Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

5. Direito Brasileiro (Cc/1916): Dano Evitável Como Dano Indireto e Como Culpa do Ofendido - Parte I - Parte Histórico-Crítica

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No Direito civil brasileiro, o dano evitável é tradicionalmente entendido como dano indireto e, portanto, não indenizável. O direito civil brasileiro recepcionou a tradição jusracionalista do dano evitável como dano indireto, consolidada nas previsões do Código Civil francês e italiano de 1865. As codificações civis brasileiras sempre adotaram expressamente a previsão de limite da responsabilidade do devedor aos efeitos direto e imediato da inexecução, o qual era pacificamente aplicado pela comunidade jurídica brasileira para excluir a responsabilidade do devedor inadimplente pelo dano que o credor culposamente deixou de evitar.

Para melhor compreender esse panorama, antes de chegar aos dispositivos relevantes do CC/1916 e sua aplicação, vai-se analisar os projetos de codificação que lhe são anteriores.

5.1. Projetos anteriores ao Código Civil de 1916

5.1.1. Esboço de Teixeira de Freitas

No Esboço do Código Civil, de Augusto Teixeira de Freitas, o tema do quantum respondeatur era regulado na parte geral, mais especificamente no capítulo III, sobre os atos ilícitos. O art. 830 previa que as perdas e danos – ou “perdas e interesses”, em tradução mais literal da expressão francesa “dommages et intérêts” – deviam entrar na avaliação do dano, caso fossem resultantes “dos effeitos imediatos do acto illicito, ou de seus effeitos mediatos , uma vez que estes tenhão sido ou pudessem ser previstos pelo causador do damno.” 1

Diferentemente do Código Civil francês, no Esboço não há a separação relativa à responsabilidade entre inexecução por simples culpa e por dolo 2 . Há também uma disposição diferente dos critérios do dano direto/indireto e dos danos previsíveis/imprevisíveis: primeiramente, Teixeira de Freitas utilizou apenas os termos imediatos/mediatos, em oposição à tendência da doutrina francesa em preferir os termos diretos/indiretos, sendo questionável se nessa distinção haveria alguma opção consciente.

Em segundo lugar, Freitas fundiu os dois critérios, da imediatidade e da previsibilidade do dano. Bem analisado, trata-se de uma reunião coerente com o descarte a que Freitas procedeu da distinção entre devedor doloso e culposo. Em uma leitura a partir da tradição francesa, o devedor culposo respondia pelos danos previstos ou previsíveis e o doloso pelos danos diretos ou imediatos. Os danos previsíveis eram geralmente ligados ao objeto do contrato, mas, em condições especiais, em tese qualquer tipo de dano poderia ser previsto ou previsível pelas partes. Por outro lado, as consequências imediatas ou diretas poderiam ir para além do objeto do contrato, mas poderiam não abranger um dano que fosse previsto pelas partes. Como esses danos seriam suportados por um devedor culposo, não faria sentido excluí-los da responsabilidade de um devedor doloso. Portanto, em uma fusão dos critérios de responsabilidade dos devedores culposo e doloso, pareceu por bem a Teixeira de Freitas estabelecer que o devedor responde pelas consequências imediatas e, em caso de consequências mediatas, ele responde se elas tiverem sido previstas ou previsíveis para as partes 3 .

Mas, em relação ao tema do dano evitável, outro dispositivo do Esboço que merece destaque. O art. 832/3.º do Esboço previa que não haveria culpa do lesante, caso o dano tivesse sido causado por culpa do próprio lesado (art. 832/3.º) 4 . Trata-se de interessante previsão que não encontra correspondente nem no CC/1916 e nem no CC/2002 .

Esse dispositivo teria ao menos a aptidão para solucionar os casos em que o lesado deixou culposamente de evitar o próprio dano. Vale notar que, nessa época, um dos principais fundamentos da irressarcibilidade do dano evitável era exatamente a percepção de que foi o lesado quem causou culposamente o próprio dano 5 . A referência do dispositivo do Esboço a que “não haverá culpa” do lesante funciona, portanto, como uma forma de expressar a exclusão da responsabilidade do lesante e não propriamente da sua culpa.

De maneira distinta, no entanto, Lilian Neira entende que essa previsão não seria aplicável para solucionar casos de dano evitável, pois ela funcionaria como excludente da responsabilidade do lesante e não como elemento de delimitação da extensão da obrigação de indenizar 6 .

5.1.2. Anteprojetos do Código Civil

No Anteprojeto de Felício dos Santos, o dano evitável pelo lesado estava regulado pela limitação da responsabilidade do devedor às consequências diretas e imediatas. No art. 381 desse Anteprojeto previa-se que “o devedor só é responsável pelas perdas e damnos que forem consequencias directas e imediatas de não ter sido cumprida a obrigação, ou de ter-se demorado seu cumprimento.” 7

Em seus comentários a esse artigo, Felício dos Santos reconhece expressamente a influência do direito francês e, mais especificamente, da doutrina de Pothier. A irressarcibilidade do dano evitável pelo lesado, porém, não é referida por Santos. Ele, por outro lado, cita exemplo, retirado de Pothier, em que há concurso culposo de terceiro para agravamento de dano e consequente exclusão da responsabilidade do devedor por esse dano agravado, por ele ser considerado, entre outros fundamentos, consequência indireta e imediata da inexecução. Trata-se do caso de arrendatário evicto que tem de alugar outro imóvel a um preço maior: o arrendador paga pelo maior valor do aluguel, mas não pelos danos causados aos móveis com o transporte, pois esses danos decorreram da imperícia dos transportadores, não eram previstos e não são consequência imediata da evicção 8 .

Nada obstante, Felício dos Santos apresenta pensamento equívoco ao tecer comentários ao art. 381. Ele afirma que as consequências diretas e imediatas, presentes nesse dispositivo do Anteprojeto, correspondem aos danos previstos ou previsíveis, supostamente conforme a doutrina de Pothier e Du Moulin e conforme previsto no art. 1150 do Código Civil francês. Em seguida, Santos repete a doutrina de Pothier de que os danos previsíveis são os danos intrínsecos, isto é, os danos que o credor sofre em relação à coisa contratada, o que se opõe aos danos extrínsecos, ou seja, aqueles que o credor sofre em relação aos outros bens. Dessa maneira, as consequências diretas e imediatas seriam os danos ligados ao objeto do contrato.

Trata-se, contudo, de equívoco de Felício dos Santos. Primeiramente, porque ele afirma estar seguindo a doutrina de Pothier e Du Moulin e essa limitação da responsabilidade aos danos ligados ao objeto do contrato não se encontra em nenhum desses dois autores. Santos afirma também que o art. 381 seria correspondente ao art. 1150 do Código Civil francês, sendo que o dispositivo do projeto tem redação praticamente idêntica ao art. 1151. Ao que tudo indica, Santos foi influenciado pelo equívoco de Bigot no seu discurso, em que esse defendeu que as consequências imediatas e diretas corresponderiam aos danos ligados ao objeto do contrato 9 .

Após esse projeto de Felício dos Santos, regulações análogas, de limitação da responsabilidade do devedor inadimplente às consequências diretas e imediatas, seguiram sendo previstas nos demais Anteprojetos de Código Civil. Coelho Rodrigues a previu no art. 1.234 10 e o próprio Clóvis Beviláqua o fez inicialmente no seu Anteprojeto Original (art. 1195) e depois no seu Anteprojeto Revisto (art. 1208). Por fim, essa previsão acabou sendo consagrada no art. 1.060 do CC/1916 .

Durante a vigência do CC/1916 , houve três linhas materiais de regulação do dano evitável: a de origem franco-italiana, voltada para a liquidação das perdas e danos, a de matriz alemã fundada na linha da culpa do lesado, e a terceira baseada na teoria causal da common law da last clear chance .

5.2. Liquidação das perdas e danos: dano evitável como dano indireto

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072878/5-direito-brasileiro-cc-1916-dano-evitavel-como-dano-indireto-e-como-culpa-do-ofendido-parte-i-parte-historico-critica