Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

6. Direito Francês: Crise da Irressarcibilidade do Dano Evitável - Parte II - Panorama Atual

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Parte II - Panorama atual

Na atualidade, o reconhecimento da irressarcibilidade do dano evitável encontra-se em crise no direito francês. Esse estado atual tem sua origem em uma mudança na percepção e no tratamento da doutrina ligados à regulação do dano evitável, composta, entre outros fatores, de abalo na tradicional relação entre dano evitável e dano indireto.

Em 2016, as partes de direito contratual e de regime geral das obrigações do Código Civil francês foram objeto de importante reforma legal. As disposições do Código referentes às perdas e danos não foram, contudo, alteradas substancialmente 1 .

O art. 1151 foi, portanto, apenas renumerado, e o texto ficou mais enxuto: “Art. 1231-4. Mesmo no caso em que a inexecução do contrato resulte de culpa grave ou dolosa, as perdas e danos incluem apenas o que é uma consequência imediata e direta da inexecução.”

Essa mudança de percepção culminou em decisões da Corte de Cassação em favor da ressarcibilidade do dano evitável, sob o argumento de que o lesado não teria de adotar medidas para evitar o próprio dano em benefício do interesse do lesante. Na presente pesquisa, foca-se a análise de duas decisões de 2003 da Corte de Cassação, que foram as decisões que marcaram a virada de entendimento do tribunal. Essas decisões são objeto do debate doutrinário sobre o tema do dano evitável.

É importante, no entanto, destacar que, apesar de abalada, não só a regra do dano evitável nunca foi completamente abolida, como a relação entre dano evitável e indireto nunca se rompeu completamente. Como se verá adiante, ainda hoje em dia parte da doutrina critica duramente essa dissociação entre os danos evitável e indireto.

6.1. Mudanças de base no tratamento do dano evitável

Durante o século XX, o tema do dano evitável sofreu grandes mudanças, especialmente no campo doutrinário, em que se alterou a perspectiva teórica e o fundamento com que tradicionalmente se estudava o dano evitável. No campo jurisprudencial, há poucas decisões reconhecendo a irressarcibilidade do dano evitável e, entre as que reconheceram, nota-se uma diversidade de fundamentos para fazê-lo.

As alterações no tratamento do dano evitável são: afirmação expressa da existência de “dever” de não agravar o próprio prejuízo; influência doutrinária do sistema da common law e de convenções internacionais de comércio; e o movimento de dissociação entre o dano evitável e o dano indireto.

6.1.1. Afirmação de “dever” de mitigar ou de não agravar o próprio prejuízo

Em torno da metade do século XX, começou a haver, por parte da doutrina francesa, a afirmação expressa de “dever” ou “obrigação” da vítima de dano de agir para evitar o seu agravamento. Note-se que, tradicionalmente, o dano evitável era tido como não indenizável, mas não era comum o foco ou mesmo a referência expressa a “dever” do credor, ou lesado em geral, de mitigar o próprio dano. Embora se possa objetar que isso sempre esteve implícito à solução de irressarcibilidade, é isso o que começou a mudar: a presença de referências expressas da doutrina a dever do lesado de mitigar o próprio dano.

Em estudo monográfico publicado em 1926, de autoria de Marguerite Haller, já se encontra uma menção mais clara e direta à necessidade de o lesado agir para evitar o agravamento do próprio dano. Sobre o caso de pessoa ferida em acidente, Haller afirma que o lesado teria de diminuir, na medida que lhe fosse possível, “a extensão da obrigação de reparar que incumbe ao autor responsável.” 2

Em artigo publicado em 1947, R.-E. Charlier afirma que, na fixação da indenização, não se deve levar em conta apenas o direito da vítima à reparação, mas também a ideia de “poupar o responsável”, evitando impor-lhe o ônus decorrente da imputação de responsabilidade por dano excessivo. E que a ideia, claramente vanguardista, de “dever da vítima” pôde ser inserida no direito francês, porque ela se opõe a que o “fardo” da indenização sobre o devedor seja demasiado e a que a sua responsabilidade vá além do dano pelo qual ele é diretamente responsável 3 . Essa fala de Charlier é importante não só por demonstrar que nesse período já havia posição de reconhecimento da existência do dever de evitar o agravamento do dano, mas também porque mostra como o reconhecimento de um tal dever não era inicialmente colocado em oposição ao limite da responsabilidade do lesante ao dano direto 4 .

Em artigo publicado em 1953, em tópico intitulado “a obrigação para a vítima reduzir ao máximo as consequências danosas da culpa”, André Tunc assumiu a posição de que “é incontestável” que o lesado não pode “assistir passivo” ao desencadeamento de danos decorrentes da culpa do lesante, devendo agir com toda a sua força no combate a essas consequências agravadoras do dano 5 .

Com o tempo, essa afirmação expressa do dever ou obrigação de minimizar o próprio dano só se fortaleceu na doutrina francesa. Esse novo “enfoque” propiciou uma mudança na perspectiva de análise do dano evitável: não mais na sanção de irressarcibilidade desse dano, e sim no “dever” do lesado de evitar o próprio dano. Essa mudança de perspectiva, a priori inofensiva, acabaria, no entanto, revelando-se prejudicial para a questão central do reconhecimento da própria existência da regra de irressarcibilidade do dano evitável 6 .

6.1.2. Influência da abordagem do sistema da common law

Em meados do século XX, o tema do dano evitável passa a sofrer influência do direito estrangeiro, com destaque para as perspectivas doutrinárias provenientes da experiência anglo-americana. Em 1926, no estudo monográfico de Marguerite Haller sobre a influência da culpa e do fato da vítima sobre o direito à indenização, já se encontram menções ao sistema da common law 7 . Mais especificamente em relação ao dano evitável, Haller tece comparação com o direito anglo-americano, afirmando que, para os tribunais franceses, não é relevante o momento em que a culpa concorrente do lesado se opera, se antes ou depois da culpa do lesante, de modo que eles não exigem, como se faz no direito anglo-americano, “que o lesado tenha tido a última chance de evitar o acidente.” 8

A influência da common law é mais forte no artigo de André Tunc, em que ele enfrenta o problema da determinação do limite da responsabilidade do lesante pelas consequências de sua conduta culposa e, para isso, vale-se essencialmente das contribuições do direito inglês e americano 9 . Nesse artigo, ele também assume a posição de que seria incontestável a necessidade de o credor agir para impedir o agravamento do próprio dano, em decorrência da inexecução da obrigação pelo devedor 10 .

6.1.3. Percepção de incompatibilidade entre o dano evitável e o dano indireto

No século XX, surgiu na França a percepção de incompatibilidade do limite do dano direto para solucionar o problema de responsabilidade nos casos de dano evitável. O argumento é o de que o limite do dano direto trata de causalidade, figura essa que seria inadequada para fundamentar a irressarcibilidade do lesante pelo dano que o lesado poderia ter evitado.

Na década de 1970, Christian Lapoyade-Deschamps, em tese de doutorado sobre a responsabilidade da vítima, no tópico intitulado “o comportamento da vítima posterior ao dano”, aborda o problema da responsabilidade pelo agravamento de dano inicial decorrente da conduta da própria vítima. Esse autor afirma inicialmente que seria possível enfrentar esse problema sob a perspectiva da causalidade, de modo que o lesante considerado responsável pelo acidente poderia alegar que o dano atribuível à recusa do lesado em submeter-se a tratamento médico é indireto e, portanto, não indenizável. Todavia, segundo o autor, esse seria um raciocínio inadequado, pois seria “obviamente impossível” repartir o dano e retirar apenas a parte imputável ao lesante. Nessa linha, o acidente seria inteira e diretamente a causa do dano, não sendo possível destacá-lo de qualquer extensão do dano. Conclui, então, Lapoyade-Deschamps que a questão deve ser colocada e solucionada no campo da responsabilidade da vítima, questionando se a recusa do lesado em se submeter a tratamento médico ou cirúrgico constitui culpa da sua parte, ou se, ao contrário, trata-se apenas de um fato da vítima, isto é, de uma simples causa para o agravamento do dano, mas que não repercute sobre a responsabilidade do lesado 11 .

A posição de Lapoyade-Deschamps parece refletir uma posição mais clara de separação entre causalidade e os demais critérios de imputação. No passado, como visto, havia uma maior indistinção desses elementos, o que levava a uma falta de clareza sobre quais eram os verdadeiros fundamentos das decisões pela irressarcibilidade do dano evitável.

Nada obstante, essa tendência de dissociação entre dano evitável e o dano direto nunca chegou a imperar totalmente. Sempre houve e ainda há posições contrárias, defendendo que a questão da imputação pelo dano evitável pelo lesado deve ser solucionada por meio do limite do dano direto 12 .

6.1.4. Jurisprudência

O dano evitável era tratado de maneira diferente nas decisões judiciais francesas, a depender da matéria que estivesse envolvida, se contratual ou delitual. No âmbito contratual, intermitentes decisões reconheciam concretamente uma tal obrigação de minimizar o dano.

Ilustrativamente, a Corte de Cassação, em decisao de 1981, proferiu acórdão que ficou conhecido especialmente por sua solução relativa à prescrição dos créditos periódicos, mas que também levanta uma questão relacionada com a moderação do prejuízo 13 . Em 1967, a autora instalou medidor de eletricidade no local em que o réu exercia atividade comercial, mas deixou por anos (de 1967 a 1975) de exigir o pagamento pelo consumo de eletricidade. Anos mais tarde, a autora exigiu judicialmente do réu o pagamento. Em sua defesa, o réu alegou a prescrição da pretensão da autora e paralelamente interpôs uma reconvenção contra ela, alegando que ela foi negligente ao ter demorado oito anos para exigir o pagamento de seus créditos e que essa negligência foi-lhe prejudicial: impôs-lhe o pagamento de um grande valor em um momento em que ele tinha cessado suas atividades comerciais e impôs-lhe também o pagamento de impostos excessivos, pois, nas suas declarações fiscais, ele não tinha podido deduzir as despesas de eletricidade.

Em primeira e segunda instância, a reconvenção foi rejeitada sob os fundamentos de que, apesar de a autora ter agido com culpa, o réu, por um lado, intencionalmente se aproveitou do equívoco da autora; e, por outro, poderia ter evitado os seus danos, caso tivesse requerido o envio das contas de luz, ou se tivesse contabilizado um valor para os custos de eletricidade e os tivesse deduzido das suas receitas. A Corte de Cassação, por sua vez, apesar de manter a denegação dos pedidos reconvencionais, repreendeu os Tribunais inferiores por não terem reconhecido que a culpa do réu excluía a responsabilidade da autora 14 .

Já no âmbito da responsabilidade delitual, apesar de esse campo apresentar uma das decisões mais claras de aplicação da mitigação do dano da história do direito francês, o reconhecimento dessa figura passou por grande instabilidade, com variação de posições, especialmente em relação ao caso de vítima de lesão física que se recusa a submeter-se a tratamento médico 15 .

O caso em que a moderação do dano foi aplicada com mais nitidez no domínio delitual foi o julgado pela Corte de Montpellier, em 9 de dezembro de 1965, envolvendo livreiro que sofreu acidente que o impediu de trabalhar durante o tempo de sua recuperação, tendo a sua livraria ficado fechada. Em ação indenizatória, o Tribunal entendeu que o livreiro deveria ser ressarcido pelos lucros cessantes decorrentes do fechamento da sua livraria, mas não por todo o tempo em que ela permaneceu fechada, e sim apenas até o momento em que o livreiro, apesar de ainda incapaz de voltar a exercer pessoalmente sua atividade, poderia ter contratado assistente e assim ter reaberto a livraria. O Tribunal argumentou que o autor não poderia se valer da falta de ajudante que a sua incapacidade relativa impunha que ele procurasse. Considerou também que a responsabilidade de um assistente que trabalhasse sob a autoridade direta do empregador não requereria qualidades excepcionais e que havia muita mão de obra disponível para emprego dessa natureza na cidade. Por fim, concluiu que é apropriado não considerar “como consequência necessária do acidente” os lucros não auferidos pelo autor em decorrência do não funcionamento da livraria a partir do momento que ele a poderia ter reaberto por meio da contratação de funcionário 16 .

Segundo Anne Michaud, nesse caso “o que o tribunal disse de fato é que o autor poderia facilmente ter mitigado sua perda contratando um empregado”. Como ele não o fez, o agravamento do seu prejuízo, devido à sua loja ter ficado fechada por mais tempo do que o necessário, foi consequência direta da culpa do próprio autor em vez de consequência direta do acidente. “Em linguagem mais teórica, pela sua culpa, o seu fracasso em mitigar sua perda, o autor quebrou a corrente de causalidade proveniente da culpa do réu, o acidente.” 17 E, segundo Alexandre Dumery, o tribunal, “baseando-se na ligação direta entre as perdas arguidas pelo livreiro e seu comportamento”, limitou “a sua remuneração a partir do dia do acidente até o dia em que, com...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072880/6-direito-frances-crise-da-irressarcibilidade-do-dano-evitavel-parte-ii-panorama-atual-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020