Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

8. Direito Brasileiro (Cc/2002): A Irrupção do Duty To Mitigate The Loss - Parte II - Panorama Atual

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8.1. Evolução geral

A partir de 2004, o tema da mitigação de danos passou a receber uma grande atenção por parte da doutrina e da jurisprudência brasileiras. Essa ascensão se iniciou com a publicação de artigo de Véra Fradera, na qual propôs a recepção da figura do direito anglo-americano do duty to mitigate the loss. Esse artigo seminal foi responsável não só pelo despertar da comunidade jurídica brasileira para a relevância do tema da mitigação de dano, como também pautou, em alguma medida, a forma como o tema seria estudado e aplicado no Brasil.

Nesse capítulo, apresenta-se de forma resumida o artigo de Fradera e o posterior desenvolvimento do tema na doutrina e jurisprudência brasileiras. Ao final, faz-se apreciação crítica e apresenta-se a posição adotada.

8.1.1. O artigo de Véra Fradera

Em meados de 2004, Véra Maria Jacob de Fradera publicou artigo intitulado “Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo?” 1 , no qual expõe que, em diversos países e convenções internacionais de comércio, em face da inexecução de uma obrigação, o credor tem de agir para impedir a ocorrência ou o agravamento dos danos decorrentes desse inadimplemento, sob pena de não ser indenizado pelos prejuízos que poderia ter evitado.

Segundo Fradera, essa exigência atribuída ao credor de mitigar o próprio prejuízo teve origem no direito anglo-saxão, onde tem natureza de dever e recebe o nome de duty to mitigate the loss, e foi assistematicamente recepcionada pelos países de sistema jurídico continental, nos quais recebe qualificações jurídicas diversas: na Alemanha tem natureza de Obliegenheit, na Suíça de incombance e na França se tem utilizado este mesmo conceito de incombance, embora sem a mesma terminologia. Atualmente, no entanto, a aplicação do dever do credor de mitigar o próprio prejuízo tem maior amplitude no campo das convenções internacionais de comércio, com destaque para o art. 77 da Convenção de Viena de 1980 2 sobre venda internacional de mercadorias. Foi a partir da leitura desse dispositivo que Fradera despertou para este tema.

Para ilustrar a aplicação do duty to mitigate no direito francês, Fradera relatou um caso, decidido na França, que teve uma forte influência sobre a doutrina e a jurisprudência brasileira em relação à posterior aplicação do duty to mitigate no Brasil: o caso Bailleux c. Jaretty, em que o locador permaneceu 11 anos sem cobrar os aluguéis e quando veio a invocar a cláusula resolutória, acabou privado de exercer esse direito com base na proibição de venire contra factum proprium. Nesse caso, o venire foi a “justificativa utilizada para sancionar o credor faltoso, em relação à ‘l’obligation de mitigacion’”.

Daí, pressupondo uma importância prática desse tema e uma lacuna no Código Civil de 2002 ao seu respeito, Fradera propôs a questão sobre se “seria possível o direito privado nacional recepcionar o conceito do duty to mitigate the loss em …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072884/8-direito-brasileiro-cc-2002-a-irrupcao-do-duty-to-mitigate-the-loss-parte-ii-panorama-atual-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020