Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

9. Fundamento da Irressarcibilidade do Dano Evitável - Parte III - Bases Dogmáticas

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Parte III - Bases dogmáticas

A determinação do fundamento da mitigação de danos é uma questão ainda sem solução satisfatória em todos os ordenamentos jurídicos em que essa norma vigora. Essa insatisfação nos países do sistema do civil law já se encontra suficientemente documentada no estudo histórico-comparatístico e de panorama geral apresentado.

Em relação aos países do sistema da common law, essa insatisfação pode ser ilustrada a partir das declarações do doutrinador inglês Michael Bridge, autor de estudo especificamente sobre essa temática do sentido ou fundamento da regra do dano evitável. Segundo Bridge, a norma de mitigação, apesar de ser típica do direito dos contratos inglês, ainda sofre, em um grau surpreendentemente grave, da ausência de análises teóricas e críticas. E também que a sua base jurídica é “obscura”, havendo “pouco a ser achado na literatura jurídica ou nos casos decididos.” 1

A determinação do fundamento da regra da irressarcibilidade do dano evitável é, de fato, uma questão complexa, pois envolve a análise e compreensão de diversos institutos ligados à responsabilidade civil, como a causalidade, e também ligados ao campo mais geral do direito das obrigações, como a boa-fé.

É importante também ter em mente que não há necessariamente uma resposta teórica que determine o fundamento da regra do dano evitável independentemente do ordenamento jurídico em que a norma se encontra inserida. Pelo contrário, trata-se de questionamento cuja resposta é condicionada pelo sistema jurídico que se analisa. No caso brasileiro, foco da presente pesquisa, a regra do dano evitável é prevista no art. 403. É, portanto, a partir dessa premissa que se conduzirá a análise a seguir.

No presente capítulo, são testadas e analisadas as principais teorias e posições sobre o fundamento da irressarcibilidade do dano evitável apresentadas pela doutrina brasileira e também de outros países, como Inglaterra, França e Itália, sendo, no entanto, sempre levadas em conta as peculiaridades do sistema jurídico brasileiro.

9.1 Causalidade

Um primeiro fundamento para a irressarcibilidade do dano evitável é a causalidade. Afirma-se, por essa linha, que o dano evitável não seria de fato causado pelo lesante, mas sim pelo comportamento de não evitação do lesado. Na Inglaterra, por exemplo, esse é o fundamento normalmente apresentado. De acordo com Michael Bridge, “a explicação mais comum é que a perda de um demandante não é de fato causada pelo réu quando ela provém da falha do demandante em mitigar.” 2

Aplicada a casos de dano evitável pelo lesado, o critério de causalidade reflete uma percepção intuitiva, típica do senso comum, acerca do nexo de causalidade. Nas situações de dano evitável, a conduta culposa de não evitação de dano, especialmente nos casos de conduta dolosa ou improvável, pode, com base nos princípios de senso comum, ser considerada a causa única do dano evitável. Nesse sentido, segundo Hart e Honoré, em meio à apresentação das regras das consequências evitáveis e da mitigação de danos, afirmam: “A conduta do autor pode equivaler a uma voluntária causação do dano adicional, como quando o réu em quebra de contrato forneceu semente inferior e o autor, sabendo do defeito, no entanto plantou a semente; aqui a sua conduta voluntária é, nos princípios do senso comum, a causa ‘única’ de sua obtenção de uma colheita inferior (sendo obtenível boa semente em outros lugares).” 3

Contudo, não é possível deixar as decisões sobre a aplicação da irressarcibilidade do dano evitável a um senso intuitivo sobre quais condutas sejam ou não causa exclusiva do dano evitável. Uma tal linha de entendimento levaria a decisões variáveis, imprevisíveis e, pior ainda, impassíveis de controle, uma vez que a própria premissa da decisão não permitiria um juízo de correção ou não da decisão no caso concreto.

Por outro lado, isso, por si só, não exclui o critério da causalidade como possível fundamento da irressarcibilidade do dano evitável. Até aqui registrou-se apenas uma utilização atécnica e imprecisa do critério de causalidade e como a utilização dessa ideia não serviria. Contudo, há critério mais técnico e previsível para se determinar relações causais. Esse critério serviria para justificar a regra do dano evitável?

Para o direito, a causalidade corresponde ao nexo ou relação entre eventos reconhecida pela teoria da equivalência dos antecedentes causais 4 . Por essa teoria, em uma cadeia de eventos condicionantes de uma consequência, todos têm a mesma relevância para a sua causação. Para se determinar se uma conduta é causa de um dano, utiliza-se da fórmula da conditio sine qua non, por meio da qual causa é toda a condição que não pode ser mentalmente suprimida, sem que também o resultado deixe de ocorrer 5 .

Contudo, a teoria da equivalência não consegue fundamentar adequadamente a regra do dano evitável. De um lado, o critério da equivalência dos antecedentes causais não é compatível com os pressupostos da regra. Se todas as condutas sem as quais não teria havido dano são igualmente causa do dano, esse critério não consegue explicar por que a regra do dano evitável incide apenas nos casos de conduta culposa do lesado de não evitação do próprio dano. O lesado pode não evitar o próprio dano, porque ele não adotou um comportamento que não era dele exigível, como porque ele não adotou um comportamento que era exigível. Por exemplo, o lesado pode recusar se submeter tanto a tratamento médico-cirúrgico quanto não cirúrgico. Em ambos os casos, haverá dano evitável decorrente da lesão física não tratada. Mas apenas no segundo caso o dano evitável não será evitável. À luz da teoria da equivalência, contudo, ambas as recusas, a não culposa e a culposa, seriam igualmente causa do dano.

Ademais, o fundamento da causalidade apresenta também um problema em relação à gravidade da consequência da regra do dano evitável, que é de irressarcibilidade do dano evitável. Pelo critério da condição ou equivalência, tanto a conduta do lesante quanto do lesado são igualmente causa do dano evitável. Se é assim, o critério da condição ou equivalência não consegue explicar por que apenas o lesado deve suportá-lo integralmente. O fundamento da causalidade fática não poderia ser, sob essa perspectiva, fundamento da irreparabilidade do dano evitável.

9.2 Eficiência econômica

Um fundamento defendido por autores de diferentes países para a regra de irressarcibilidade do dano evitável é a eficiência econômica, ou a vedação ao desperdício econômico. Na França, Jean-Pascal Chazal afirma que “não é improvável que a teoria utilitarista e análise econômica do direito [...] demonstrem que essa regra permite otimizar os lucros globais e trabalha no interesse do mercado.” 6 Stéphan Reifegerste, de modo mais resoluto, afirma que, “sem dúvida”, a obrigação de minimizar o dano tem fundamento econômico. Esse fundamento consiste na “dupla preocupação de evitar os desperdícios econômicos e de reduzir o custo global da responsabilidade.” Ilustrativamente, Reifegerste apresenta duas consequências econômicas negativas da ressarcibilidade de danos evitáveis: os recursos que sãos utilizados para indenizar o lesado são, ao menos em parte, “perdidos, pois eles não serão reinvestidos”; ademais, um maior custo da responsabilidade civil implica o risco de correspondente aumento do custo da contratação de seguro 7 .

Alexandre Dumery, por sua vez, estabelece uma relação entre eficiência econômica e bem social, afirmando que a análise econômica do direito, de maneira mais atual, corrobora com o pensamento, mais antigo e calcado em linha mais voltada para o solidarismo, de que a conduta da vítima de lesão voltada a minimizar o próprio prejuízo é de interesse geral e social. Dumery, citando Reifegerste, diz que a obrigação de reduzir o próprio dano tem por finalidade “evitar desperdícios e reduzir o custo global da responsabilidade”. Trata-se, portanto, de obrigação que também serve ao interesse geral, não envolvendo apenas uma relação particular entre indivíduos, mas a “eficácia de uma política de prevenção de danos” 8 .

Na Itália, Carlo Rossello defende que o reconhecimento da regra de irressarcibilidade do dano evitável gera vantagens econômicas, como uma “maior eficiência alocativa de recursos” ou “evitar uma ineficiente utilização da riqueza”. Além disso, afirma que o critério de evitabilidade assume o papel de “parâmetro de discriminação do prejuízo [...] segundo critérios de racionalidade econômica” e que “é possível traduzir a diligência [...] em termos de (mais ou menos rigorosa) racionalidade econômica.” 9

Visintini afirma ainda que o critério da irressarcibilidade do dano evitável pode ser confirmado com base em uma “análise econômica do direito”, o que é sugerido por meio do estudo comparatístico com a experiência do sistema jurídico da common law, “porque pôr a cargo do lesante/devedor o custo da consequência danosa que teria podido ser evitada pelo credor/lesado cria uma deseconomia, em contraste com os princípios de racionalidade econômica que sugerem avaliar comparativamente os interesses em conflito colocando corretamente os recursos e os custos dos danos.”

Mais recentemente, todavia, pesquisadores ingleses têm apresentado procedentes críticas à ideia de que a irreparabilidade do dano evitável teria apenas fundamento econômico, ou mesmo se teria, de todo, esse fundamento. Um primeiro autor a tecer críticas nesse sentido foi Michael Bridge. Em artigo inteiramente dedicado ao significado dessa regra no direito contratual, Bridge defende que “a ideia de desperdício econômico explica certas aplicações” da mitigação de danos, mas não chega a ser uma “explicação universal.” Um argumento favorável à irressarcibilidade do dano evitável é que o direito não deveria chancelar o desperdício econômico. Em oposição a isso, Bridge admite que seria possível objetar que os tribunais não estariam bem preparados para “lidar com questões multifocais envolvendo a alocação de recursos da comunidade”, de modo que eles deveriam se restringir à “prestação de justiça corretiva entre autor e réu”. Essa não seria, contudo, uma crítica insuperável, uma vez que, como pondera conclusivamente o próprio Bridge, “por mais que os tribunais possam não estar em condições de dividir uma torta finita entre múltiplos pretendentes que competem entre si, decidir em relação a comportamento que leva à destruição daquela torta é uma questão bem diferente.” 10

Outra deficiência estaria ligada à noção de desperdício econômico. Uma vez que comumente se justifica a irressarcibilidade do dano evitável por meio da ideia de eficiência econômica, Michael Bridge diz ser surpreendente que não haja uma noção sólida do que seja “desperdício econômico” e que inclusive haja, em alguma medida, uma percepção equivocada sobre esse conceito. Ele ilustra essa crítica como exemplo de incêndio em imóvel. Nesse caso, se um defeituoso sistema de chuveiro automático contra fogo (sprinkler) não funciona, o fato de o dono do prédio não chamar os bombeiros, mesmo depois que já estava claro que o sistema estava com defeito, implica irreparabilidade do dano pela destruição do imóvel. De fato, como reconhece Bridge, a destruição desnecessária de um valioso prédio é evidentemente um desperdício econômico. Todavia, é comum que essa expressão seja utilizada de maneira vaga. Bridge cita então caso decidido pelas cortes inglesas: as partes celebraram contrato para elaboração e exibição de gravuras com fins publicitários por um período de três anos. Porém, no mesmo dia da contratação e antes do início da execução do contrato pelos autores, os réus desistiram da avença e repudiaram o contrato. Os autores, por sua vez, rejeitaram o repúdio e foram adiante no cumprimento do contrato, exibindo os anúncios. O pedido dos demandantes de pagamento do preço acordado no contrato foi julgado procedente em sede de recurso pela Câmara dos Lordes. O advogado dos réus alegou que a conduta dos autores constituía desperdício econômico, pois eles prosseguiram com a execução de contrato que os réus não mais queriam 11 . Todavia, questiona Bridge, em que consistiria o desperdício econômico, se as gravuras serviram ao seu propósito? E complementa que o simples fato de que os réus teriam preferido gastar esse dinheiro de outra maneira não significa que ele foi desperdiçado 12 . Além disso, a demora de um vendedor ou comprador, diante da inexecução da outra parte, de recorrer ao mercado para celebrar contrato de substituição, não pode ser sempre considerada como geradora de desperdício econômico. Isso pode ocorrer, caso o vendedor demore demais para revender ou dar outra destinação a bens perecíveis, mas o simples “movimento adverso do mercado”, que gera vantagens para alguns e desvantagens para outros, não representa, por si só, desperdício econômico 13 .

Mais recentemente, outro autor inglês, Andrew Dyson, apresentou estudo ainda mais crítico, onde defende que a eficiência econômica não é, em nenhum caso, fundamento satisfatório para a irressarcibilidade do dano evitável. Para testar a consistência dos argumentos de ordem econômica, ele inicia sua análise com a distinção de duas concepções sobre eficiência econômica que são utilizadas nesse contexto. A primeira avalia a “eficiência econômica no nível da sociedade em geral, em vez de especificamente entre as duas partes em litígio.” Como exemplo dessa primeira concepção, Dyson retoma o caso, citado acima, em que os contratados para manufaturar gravuras e expô-las cumpriram com a obrigação acordada, mesmo depois de o contratante ter tentado desfazer o contrato. Em sua análise, nas críticas ao caso, é perceptível a ideia de que a irreparabilidade do dano evitável seria necessária para “proteger e preservar o bem-estar econômico e a prosperidade de toda a comunidade” 14 .

Segundo Andrew Dyson, essa concepção de eficiência econômica seria, no entanto, falha, pois mesmo condutas que intuitivamente representem “desperdício”, não são necessariamente prejudiciais sob a perspectiva da sociedade como um todo. Dyson propõe ilustrativamente a situação hipotética em que o demandante teve a porta do seu carro amassada pelo réu e ele, em vez de consertar a porta, decide descartar o carro e comprar outro novo. Apesar de este ser um caso em que intuitivamente seria considerado como havendo desperdício, sendo bem analisado, já nele é difícil demonstrar cabalmente a sua existência. Dyson avalia que, mesmo em relação aos recursos naturais utilizados na fabricação do carro, não se trataria necessariamente de desperdício, caso esses materiais pudessem ser reciclados depois do descarte. Além disso, complementa ele, seria possível pensar em variações desse caso que não envolvam desperdício de recursos naturais, como na hipótese de o lesado dar o carro danificado a um amigo, em vez de simplesmente descartá-lo. Nada obstante, mesmo admitindo que seja possível considerar essa conduta de “descartar” o carro acidentado e comprar um novo como “desperdício”, não é de maneira nenhuma evidente que essa conduta seria ineficiente, “no sentido de ser economicamente prejudicial para a sociedade.” Pelo contrário, esse comportamento do proprietário do veículo pode muito bem elevar a demanda por carros novos e assim beneficiar a sociedade do ponto de vista macroeconômico 15 .

A segunda concepção de eficiência analisada por Andrew Dyson é desenvolvida no âmbito de ações contratuais, foca apenas as partes envolvidas no litígio e tem como modelo uma relação de empreendimento comum (joint enterprise). Sob essa perspectiva, a irressarcibilidade do dano evitável é entendida como parte da minimização dos custos conjuntos para providenciar execução do contrato ou seu equivalente. Os partidários desse modelo defendem que o “bem-estar comum das partes contratantes” pode ser elevado, se as regras sobre o inadimplemento e a mitigação de dano corresponderem às decisões que seriam tomadas pelas partes nessas hipóteses, caso as partes estivessem atuando sob uma “estrutura de governança unitária”. Esse modelo parte da premissa de que, em caso de inadimplemento, ao maximizar ou proteger o “bolo” disponível para ser repartido entre os contratantes, a norma do dano evitável maximiza os ganhos potenciais de contratação para ambas as partes. Por meio da limitação do nível em que a eficiência econômica atua, esse modelo permite que os seus partidários identifiquem tipos mais específicos de teoria econômica que são relevantes na elaboração da regra do dano evitável. Foram por exemplo elaboradas sofisticadas teorias microeconômicas de investimento para determinar o nível de risco que o credor inadimplido deveria suportar a fim de mitigar o próprio dano 16 .

Apesar da maior precisão que essa concepção de eficiência econômica é capaz de oferecer, segundo Andrew Dyson, há razões para a sua rejeição como fundamento da regra do dano evitável. Primeiramente, o modelo de empreendimento comum tem sido proposto apenas no âmbito contratual, de maneira que é incerto como a ideia de “tomada de decisões sob uma estrutura de governança unitária” poderia ser analogicamente aplicada à responsabilidade delitual. Além disso, esse modelo é baseado nas tradicionais premissas da análise econômica contratual, de que o direito dos contratos apenas imita as normas que as próprias partes estabeleceriam, caso elas pudessem negociar sem custo sobre cada detalhe do contrato e que a norma é necessária para facilitar inadimplementos eficientes. Contudo, essas premissas não são de maneira nenhuma seguras e incontroversas. Por fim, o modelo de empreendimento comum tem reconhecidamente pouca correspondência com as regras específicas atinentes ao instituto da perda evitável. Por exemplo, a mitigação de danos não impõe que o credor adote medidas para evitar o próprio prejuízo antes do inadimplemento do devedor, mesmo que ele estivesse em uma situação favorável para tal finalidade do ponto de vista do custo-benefício. Portanto, como conclui Dyson, embora melhor que a primeira, essa segunda concepção também não é apta a servir como fundamento geral da regra de irreparabilidade do dano evitável 17 .

9.3 Autossuficiência

Segundo uma outra fundamentação existente, a regra do dano evitável seria relevante para a tutela de valores sociais, dentre os quais especialmente a autossuficiência (self-reliance). As pessoas têm de aceitar os reveses da vida e ser, ao menos em alguma medida, responsáveis pelo seu próprio bem-estar. Os lesados não deveriam, então, poder se valer do evento danoso para renunciar a toda a sua responsabilidade pelo benefício que o dever contratual ou delitual violado foi concebido para gerar 18 . Nesse sentido, segundo Andrew Burrows, “o objetivo”, com a regra de mitigação, “é o de encorajar o autor, uma vez que o ilícito tenha ocorrido, a ser em uma medida razoável autossuficiente [...], em vez de atribuir toda a perda ao réu.” 19

O fundamento da autossuficiência encaixa bem com a hipótese paradigmática do dano evitável, em que o credor opta por não fazer nada, apesar da disponibilidade de meios para evitar o dano decorrente do evento danoso. Essa hipótese é referida por Burrows como de “inação irrazoável” 20 . Andrew Dyson concorda que, a esse grupo de casos, a aplicação da norma do dano evitável poderia ser plausivelmente fundamentada com o argumento de que a chancela da abdicação do lesado à autossuficiência representaria uma desmoralização ao direito 21 .

Contudo, a autossuficiência não é apta a fundamentar a aplicação da norma a casos fora dessa paradigmática hipótese da inação irrazoável. É o que acontece em relação a outro grupo de casos, chamado pelo próprio Burrows de “ação irrazoável” 22 . Nessa hipótese, o lesado, em vez de se omitir e não fazer nada, age irrazoavelmente e assim gera ou agrava o próprio dano. Nesses casos, não se pode dizer que a irressarcibilidade do dano evitável se aplica para estimular a autossuficiência, pois o credor confiou nas suas próprias ações, mas o fez de maneira irrazoável. O fundamento da autossuficiência é, portanto, incompleto 23 .

Um caso concreto serve como uma boa ilustração também para essa hipótese da ação irrazoável: um navio, de propriedade dos autores e geridos pelos réus, foi detido em um determinado porto, por gestão negligente dos réus. Em vez de esperarem os réus providenciarem a liberação do navio, os autores tomaram a frente e obtiveram eles mesmos uma garantia bancária para fim de obter a referida liberação. Porém, ao assim proceder, os autores incorreram em taxas de juros muito altas. A Corte de Apelação diminuiu a indenização dos autores, sob o argumento de que, ao obter garantia a um custo excessivamente alto, eles agiram irrazoavelmente. Foi, portanto, exatamente o fato de os demandantes terem se colocado à frente para resolver a questão que acabou obstando-os de obter indenização por todo o dano sofrido 24 .

9.4 Dever de atuar segundo a boa-fé

Uma outra linha de entendimento concebe a irressarcibilidade do dano evitável como sanção decorrente da violação de dever dos contratantes de guardar a boa-fé objetiva, previsto no art. 422. Segundo essa posição, diante da inexecução do devedor, o credor deve evitar o próprio dano, pois essa é a conduta que estaria de acordo com a “forma cooperativa” que a boa-fé exige que as partes observem em sua relação contratual 25 . Esse é o posicionamento assumido pelo Enunciado ao art. 422, de n. 169: “O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.”

Essa posição parece ter como base a percepção de que a conduta do credor inadimplido, de não evitação culposa do próprio dano, agrava desnecessariamente o valor da indenização, o que violaria os interesses do devedor inadimplente. Esse quadro, contudo, não se verifica. Com o reconhecimento de que o art. 403 estabelece que a irressarcibilidade do dano evitável, não cabe pensar que, com o comportamento culposo de não evitação do próprio dano, o devedor inadimplente seria onerado com pretensões indenizatórias para além da sua quota de responsabilidade, porque a pretensão indenizatória do credor, desde o início, nasce já na extensão conforme o limite o art. 403, ou seja, a pretensão indenizatória desde o seu surgimento não abrange o dano evitável 26 . Dessa maneira, como a conduta do credor inadimplido de não evitação culposa do próprio dano implica desvantagem apenas para o próprio credor, ela não poderia contrariar a boa-fé, pois esse dever é imposto em função dos interesses da outra parte no contrato e não para proteger os interesses do contratante em relação a si mesmo 27 .

Mas, mesmo que não a regra do dano evitável não se encontrasse positivada no direito brasileiro, é criticável o entendimento de que o dever de agir segundo a boa-fé (art. 422) seria fonte da irressarcibilidade do dano evitável. Entre outras objeções, essa linha de entendimento vai longe demais sob a bandeira da correção e da “bondade” do credor inadimplido. Mesmo que se concorde com a premissa de que, em face de inadimplemento, o credor não pode agir como se estivesse “em guerra” com o devedor, a sanção de irressarcibilidade do dano evitável representa, não só a imposição de o credor ser leal com quem não foi leal com ele, mas também de ele suportar sozinho um dano decorrente de deslealdades de ambas as partes. O dever de agir segundo a boa-fé não justifica a imposição de uma sanção assim tão drástica 28 .

Em tese de doutoramento sobre “obrigação de minimizar o dano” no direito civil francês, Stéphan Reifegerste também é cético quanto à possibilidade de o dever de agir segundo a boa-fé fundamentar a regra do dano evitável. Segundo Reifegerste, a sanção de irreparabilidade do dano evitável poderia teoricamente ser fundada na “fundação completiva da boa-fé”, mas essa solução não seria inteiramente satisfatória, porque, com ela estar-se-ia longe demais: “Sem que se possa dizer com certeza onde estão os limites da boa-fé, sente-se bem que se arriscaria, desta vez, a ir longe demais.” 29

Um último problema é que, como o art. 422 é aplicável aos contratos, por essa via é mais difícil o reconhecimento da mitigação em casos de responsabilidade civil delitual. Pela via do art. 403, de maneira distinta, justifica-se mais facilmente a aplicação da regra do dano evitável a grupos de casos típicos, como de ofensa à saúde e de reabilitação profissional.

9.5 Abuso do direito

Outra tese é a de que a irressarcibilidade do dano evitável teria fundamento no instituto do abuso do direito. A ideia geral pode ser assim resumida: o lesado que, em face do evento danoso do lesante, culposamente não evita a ocorrência ou o agravamento do próprio dano e, apesar disso, pleiteia o seu ressarcimento, abusa do próprio direito à indenização. E, como consequência, o lesado perderia esse direito ou, ao menos, teria o seu exercício obstado.

Essa linha de entendimento é, no entanto, estruturalmente incompatível com a regra do dano evitável, prevista no art. 403, pois o dano evitável, na qualidade de efeito indireto e mediato, é um dano ab initio não indenizável. Ou seja, o lesado não chega a ter o direito de ser indenizado pelo dano evitável, para que o seu exercício pudesse ser considerado abusivo. O instituto do abuso do direito, por sua vez, como o próprio nome sugere e o art. 187 expressamente prevê, pressupõe a existência de um direito, ou mesmo de uma outra situação jurídica ativa. Sem a existência desse direito, não há que se falar em exercício abusivo 30 .

Há no direito alemão controvérsia sobre questão análoga a essa, envolvendo a incompatibilidade estrutural entre a corresponsabilidade do lesado ou culpa concorrente – que, na Alemanha, envolve situações de dano evitável – e o abuso do direito, sob a perspectiva específica de uma das manifestações típicas, da proibição do comportamento contraditório (venire contra factum proprium).

No direito alemão, existe a posição, hoje minoritária, de que a proibição do comportamento contraditório é o fundamento da culpa concorrente (§ 254, BGB). Em termos gerais, a ideia básica é que o exercício do direito de reparação por todo o dano sofrido seria contraditório com a anterior conduta do lesado de concurso culposo para a ocorrência ou agravamento do próprio dano; e, em função dessa contradição, o lesado teria o exercício do seu direito, em si existente, obstado 31 .

Em oposição a isso, a doutrina alemã majoritária defende que o venire não pode ser o fundamento da culpa concorrente, porque nessa figura, de maneira distinta, o lesado não tem o direito à reparação por todo o dano sofrido, cujo exercício é obstado por comportamento contraditório. Pelo contrário, em caso de culpa concorrente, o lesado desde o início ou não tem nenhum direito à indenização, ou o seu direito já surge tendo por objeto valor reduzido, inferior à extensão do dano, de acordo com a regra prevista para fixação da indenização em caso de culpa concorrente 32 . Nesses casos, a eventual tentativa do lesado de obter indenização por todo o dano sofrido corresponderia apenas a fenômeno ordinário de alguém que tenta exercer direito do qual não é titular, seja de todo ou apenas em parte. Essa situação representaria uma mera contradição normal, a ser resolvida pelas regras jurídicas gerais, e não pelo abuso do direito.

Contudo, mais recentemente, surgiu uma posição contrária a essa, defendendo que entre o venire contra fatum proprium e a culpa concorrente não haveria essa diferença estrutural de que o primeiro instituto, diferentemente do segundo, apenas impediria o exercício de um direito em si existente. Isso porque, se o primeiro comportamento apresentar as qualidades que satisfazem os pressupostos do venire, então essa conduta já excluiria o direito em si do agente, de modo que uma posterior tentativa de exercício desse direito corresponderia a uma comum tentativa de exercício de um direito por parte de quem não o titulariza, seja no todo ou em parte. Então, sob essa perspectiva, entre a proibição do venire e a exceção de culpa concorrente haveria paralelos claros: em ambos, uma primeira conduta do credor leva à perda parcial ou integral do seu direito e uma, não necessariamente existente, segunda conduta, de tentativa de exercício desse inexistente direito, corresponderia a mera tentativa infundada de exercício de direito 33 .

Essa segunda e mais recente posição não procede, porque ela se baseia em uma perspectiva do venire contra factum proprium que destitui de qualquer relevância material a segunda conduta do agente que entra em contradição com a primeira, o que no fundo representa a destituição de qualquer relevância material da própria contradição em si 34 . Essa posição não dá o devido valor ao fato de que na “autocontradição” há um especial elemento de injustiça ético-jurídica 35 . Baseada na correta premissa de que o venire tem por finalidade a tutela da pessoa que, de modo justificado, confiou em uma determinada conduta da contraparte, essa segunda posição se excede ao enfocar apenas isso, esquecendo-se que a proibição do venire contra factum proprium também constitui uma forma de expressar reprovação por exercícios inadmissíveis de posições jurídicas 36 .

Não obstante a procedência dessa crítica de incompatibilidade estrutural do abuso do direito como fundamento da irreparabilidade do dano evitável, enquanto norma prevista no art. 403, ela está baseada na tese, desenvolvida na presente obra, de que a irreparabilidade do dano evitável é fundada no art. 403. Como a posição da doutrina brasileira que se apoia no instituto do abuso do direito envolve, inclusive, a negação de que o art. 403 fundamenta essa regra, importa então seguir na análise das posições que defendem o fundamento do abuso do direito, para constatar se essas posições, não obstante a tese aqui defendida, detêm consistência dogmática.

Sob uma perspectiva mais detalhada, as posições não são homogêneas, mas se dividem em duas: o exercício do direito à indenização pelo dano evitável corresponderia, de um lado, a um caso de venire contra factum proprium e, de outro, a um exercício de direito em contradição com o fundamento axiológico do direito à reparação.

9.5.1Venire contra factum proprium

A posição de que a irressarcibilidade do dano evitável teria por fundamento a proibição ao venire contra factum proprium (vcfp) afirma que o exercício do direito à indenização por um dano que se poderia ter evitado é, por comportamento contraditório, um exercício abusivo desse direito. Isso porque a pessoa que culposamente deixa de evitar o próprio dano e depois pretende atribuir esse dano a terceiro age em contradição com a sua própria conduta anterior. Esse exercício seria então abusivo e, portanto, inadmissível 37 .

Na doutrina brasileira, a utilização do vcfp como fundamento para a mitigação de danos foi inicialmente sugerida por Véra Maria Jacob de Fradera 38 . Essa posição obteve alguns adeptos, mas já foi alvo de posicionamentos críticos, que podem ser atualmente considerados majoritários na doutrina brasileira. As críticas estão essencialmente baseadas na premissa de que o vcfp é um instituto voltado para a tutela da confiança. Assim, como a situação de dano evitável não envolve a tutela desse valor jurídico, o vcfp não seria um instituto apto a fundamentar a irressarcibilidade desse dano 39 .

A questão, no entanto, não deve ser dada por concluída assim tão rapidamente. Tomando por base a experiência alemã, na qual foi dada grande atenção a essas questões, nota-se que a relação entre o vcfp e o dano evitável é analisada sob diferentes perspectivas, inclusive sob algumas em que o vcfp não é restrito à tutela da confiança. Concluir pela inadmissibilidade do vcfp como fundamento da irressarcibilidade do dano evitável apenas com base na constatação de ausência do elemento da confiança corresponderia então, não só a ignorar um maior aprofundamento da questão, como também a desconsiderar uma maior complexidade do próprio instituto do vcfp, o qual, até os dias de hoje, não alcançou na Alemanha uma fundamentação incontroversa 40 .

Na experiência alemã, houve uma aproximação considerável entre as figuras do vcfp e da culpa concorrente – instituto que, no direito civil alemão, abrange a situação de dano evitável (§ 254, II, BGB) 41 . Partindo da – hoje já superada – premissa de que culpa pressupõe necessariamente violação de bens ou direitos alheios, quando da promulgação do BGB, em face do texto legal que falava em culpa do lesado na causação do próprio dano (§ 254, BGB), a doutrina alemã se viu diante da questão significado dessa previsão de culpa, uma vez que nas condutas descritas como culposas no referido dispositivo, o lesado só prejudicava a si mesmo e não a terceiro.

Entre as diversas teorias que surgiram para explicar essa previsão, uma delas se baseava no vcfp, afirmando que a conduta de autolesão em si não seria digna de censura, mas ela passaria a sê-lo quando o lesado, apesar desse comportamento, pleiteasse indenização por todo o dano sofrido. A previsão de culpa do § 254, BGB corresponderia então a juízo de censura ligado ao comportamento contraditório do lesado de concorrer para o próprio dano, mas em seguida postular reparação por todo o dano sofrido. Auxiliava também essa posição uma certa semelhança estrutural entre o vcfp e a situação de culpa concorrente, pois as condutas de autolesão e de pleitear a indenização pela totalidade do dano não seriam, isoladamente analisadas, ilícitas ou culposas, mas apenas quando cotejadas entre si, sendo então possível extrair delas a contradição e também o juízo de censura da culpa.

Essa posição, todavia, é atualmente francamente minoritária na doutrina alemã, sendo criticada pela quase totalidade dos autores mais atuais. As críticas que são dirigidas a essa posição são apresentadas a seguir, ao longo da análise da tese de fundamentar a irreparabilidade do dano evitável por meio do vcfp.

Na França, a relação entre o vcfp e a obrigação de minimizar o dano é negada pela doutrina. Segundo Reifegerste, essa relação “não parece poder ser transportada para o direito francês. Com efeito, este aqui não conhece uma interdição geral de se contradizer em detrimento de outrem e os comportamentos contraditórios são, por ora, sancionados sobre os terrenos dos fundamentos os mais diversos.” 42

A análise do vcfp como fundamento da irressarcibilidade do dano evitável é dividida em três etapas, que refletem diferentes concepções do vcfp, mais especificamente distintos elementos que formam a contradição do agente: exercício de posição jurídica em contradição com anterior renúncia a esse mesmo direito, com a confiança do devedor no não exercício e, por fim, como mera contradição ou incompatibilidade material entre condutas do agente.

9.5.1.1 Vcfp como contradição a renúncia ao direito de indenização

Sob uma primeira perspectiva, a irressarcibilidade do dano evitável teria por fundamento a proibição do lesado de contrariar a sua própria renúncia ao direito de indenização pelo dano que ele poderia ter evitado. Assim, o credor que, em oposição ao previsto no art. 403, não adota medidas normais de diligência para evitar a ocorrência ou o agravamento do próprio dano, decorrente de evento danoso imputável ao lesante, renuncia tacitamente ao direito de reparação por esse mesmo dano. A posterior conduta do lesado, de exercício do direito de reparação, seria contraditória com essa anterior renúncia e configuraria, portanto, vcfp.

Essa posição reflete o entendimento do jurista alemão Hans Josef Wieling, em relação à regulação do dano evitável presente no Código Civil alemão (§ 254, II, BGB) 43 . O posicionamento de Wieling tem por base essencialmente duas premissas: de um lado, a perspectiva negocial do vcfp, isto é, a percepção de que há vcfp quando uma pessoa tenta exercer direito em contradição com uma sua anterior renúncia a esse mesmo direito 44 ; e, de outro, a ideia de que a violação de incumbências (Obliegenheiten) corresponde à renúncia, por presunção legal absoluta, do direito envolvido na estipulação da respectiva incumbência 45 .

Esse entendimento pode ser ilustrado por meio da análise que o próprio Hans Wieling faz da previsão no Código Civil alemão de que o lesado que deixa culposamente de evitar ou de reduzir o próprio dano deve ter a sua indenização excluída ou o seu valor reduzido (§ 254, II, BGB). Segundo Wieling, é em geral reconhecido que esse dispositivo não impõe verdadeiros deveres jurídicos ao lesado, mas sim incumbências de evitação do dano. Como não se trata de dever jurídico, não se pode falar aqui de uma culpa genuína e, em se tratando de incumbência, há posições que interpretam essa previsão de “culpa” como uma hipótese de culpa contra si mesmo, no...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072886/9-fundamento-da-irressarcibilidade-do-dano-evitavel-parte-iii-bases-dogmaticas-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020