Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

9. Fundamento da Irressarcibilidade do Dano Evitável - Parte III - Bases Dogmáticas

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Parte III - Bases dogmáticas

A determinação do fundamento da mitigação de danos é uma questão ainda sem solução satisfatória em todos os ordenamentos jurídicos em que essa norma vigora. Essa insatisfação nos países do sistema do civil law já se encontra suficientemente documentada no estudo histórico-comparatístico e de panorama geral apresentado.

Em relação aos países do sistema da common law, essa insatisfação pode ser ilustrada a partir das declarações do doutrinador inglês Michael Bridge, autor de estudo especificamente sobre essa temática do sentido ou fundamento da regra do dano evitável. Segundo Bridge, a norma de mitigação, apesar de ser típica do direito dos contratos inglês, ainda sofre, em um grau surpreendentemente grave, da ausência de análises teóricas e críticas. E também que a sua base jurídica é “obscura”, havendo “pouco a ser achado na literatura jurídica ou nos casos decididos.” 1

A determinação do fundamento da regra da irressarcibilidade do dano evitável é, de fato, uma questão complexa, pois envolve a análise e compreensão de diversos institutos ligados à responsabilidade civil, como a causalidade, e também ligados ao campo mais geral do direito das obrigações, como a boa-fé.

É importante também ter em mente que não há necessariamente uma resposta teórica que determine o fundamento da regra do dano evitável independentemente do ordenamento jurídico em que a norma se encontra inserida. Pelo contrário, trata-se de questionamento cuja resposta é condicionada pelo sistema jurídico que se analisa. No caso brasileiro, foco da presente pesquisa, a regra do dano evitável é prevista no art. 403. É, portanto, a partir dessa premissa que se conduzirá a análise a seguir.

No presente capítulo, são testadas e analisadas as principais teorias e posições sobre o fundamento da irressarcibilidade do dano evitável apresentadas pela doutrina brasileira e também de outros países, como Inglaterra, França e Itália, sendo, no entanto, sempre levadas em conta as peculiaridades do sistema jurídico brasileiro.

9.1 Causalidade

Um primeiro fundamento para a irressarcibilidade do dano evitável é a causalidade. Afirma-se, por essa linha, que o dano evitável não seria de fato causado pelo lesante, mas sim pelo comportamento de não evitação do lesado. Na Inglaterra, por exemplo, esse é o fundamento normalmente apresentado. De acordo com Michael Bridge, “a explicação mais comum é que a perda de um demandante não é de fato causada pelo réu quando ela provém da falha do demandante em mitigar.” 2

Aplicada a casos de dano evitável pelo lesado, o critério de causalidade reflete uma percepção intuitiva, típica do senso comum, acerca do nexo de causalidade. Nas situações de dano evitável, a conduta culposa de não evitação de dano, especialmente nos casos de conduta dolosa ou improvável, pode, com base nos princípios de senso comum, ser considerada a causa única do dano evitável. Nesse sentido, segundo Hart e Honoré, em meio à apresentação das regras das consequências evitáveis e da mitigação de danos, afirmam: “A conduta do autor pode equivaler a uma voluntária causação do dano adicional, como quando o réu em quebra de contrato forneceu semente inferior e o autor, sabendo do defeito, no entanto plantou a semente; aqui a sua conduta voluntária é, nos princípios do senso comum, a causa ‘única’ de sua obtenção de uma colheita inferior (sendo obtenível boa semente em outros lugares).” 3

Contudo, não é possível deixar as decisões sobre a aplicação da irressarcibilidade do dano evitável a um senso intuitivo sobre quais condutas sejam ou não causa exclusiva do dano evitável. Uma tal linha de entendimento levaria a decisões variáveis, imprevisíveis e, pior ainda, impassíveis de controle, uma vez que a própria premissa da decisão não permitiria um juízo de correção ou não da decisão no caso concreto.

Por outro lado, isso, por si só, não exclui o critério da causalidade como possível fundamento da irressarcibilidade do dano evitável. Até aqui registrou-se apenas uma utilização atécnica e imprecisa do critério de causalidade e como a utilização dessa ideia não serviria. Contudo, há critério mais técnico e previsível para se determinar relações causais. Esse critério serviria para justificar a regra do dano evitável?

Para o direito, a causalidade corresponde ao nexo ou relação entre eventos reconhecida pela teoria da equivalência dos antecedentes causais 4 . Por essa teoria, em uma cadeia de eventos condicionantes de uma consequência, todos têm a mesma relevância para a sua causação. Para se determinar se uma conduta é causa de um dano, utiliza-se da fórmula da conditio sine qua non, por meio da qual causa é toda a condição que não pode ser mentalmente suprimida, sem que também o resultado deixe de ocorrer 5 .

Contudo, a teoria da equivalência não consegue fundamentar adequadamente a regra do dano evitável. De um lado, o critério da equivalência dos antecedentes causais não é compatível com os pressupostos da regra. Se todas as condutas sem as quais não teria havido dano são igualmente causa do dano, esse critério não consegue explicar por que a regra do dano evitável incide apenas nos casos de conduta culposa do lesado de não evitação do próprio dano. O lesado pode não evitar o próprio dano, porque ele não adotou um comportamento que não era dele exigível, como porque ele não adotou um comportamento que era exigível. Por exemplo, o lesado pode recusar se submeter tanto a tratamento médico-cirúrgico quanto não cirúrgico. Em ambos os casos, haverá dano evitável decorrente da lesão física não tratada. Mas apenas no segundo caso o dano evitável não será evitável. À luz da teoria da equivalência, contudo, ambas as recusas, a não culposa e a culposa, seriam igualmente causa do dano.

Ademais, o fundamento da causalidade apresenta também um problema em relação à gravidade da consequência da regra do dano evitável, que é de irressarcibilidade do dano evitável. Pelo critério da condição ou equivalência, tanto a conduta do lesante quanto do lesado são igualmente causa do dano evitável. Se é assim, o critério da condição ou equivalência não consegue explicar por que apenas o lesado deve suportá-lo integralmente. O fundamento da causalidade fática não poderia ser, sob essa perspectiva, fundamento da irreparabilidade do dano evitável.

9.2 Eficiência econômica

Um fundamento defendido por autores de diferentes países para a regra de irressarcibilidade do dano evitável é a eficiência econômica, ou a vedação ao desperdício econômico. Na França, Jean-Pascal Chazal afirma que “não é improvável que a teoria utilitarista e análise econômica do direito [...] demonstrem que essa regra permite otimizar os lucros globais e trabalha no interesse do mercado.” 6 Stéphan Reifegerste, de modo mais resoluto, afirma que, “sem dúvida”, a obrigação de minimizar o dano tem fundamento econômico. Esse fundamento consiste na “dupla preocupação de evitar os desperdícios econômicos e de reduzir o custo global da responsabilidade.” Ilustrativamente, Reifegerste apresenta duas consequências econômicas negativas da ressarcibilidade de danos evitáveis: os recursos que sãos utilizados para indenizar o lesado são, ao menos em parte, “perdidos, pois eles não serão reinvestidos”; ademais, um maior custo da responsabilidade civil implica o risco de correspondente aumento do custo da contratação de seguro 7 .

Alexandre Dumery, por sua vez, estabelece uma relação entre eficiência econômica e bem social, afirmando que a análise econômica do direito, de maneira mais atual, corrobora com o pensamento, mais antigo e calcado em linha mais voltada para o solidarismo, de que a conduta da vítima de lesão voltada a minimizar o próprio prejuízo é de interesse geral e social. Dumery, citando Reifegerste, diz que a obrigação de reduzir o próprio dano tem por finalidade “evitar desperdícios e reduzir o custo global da responsabilidade”. Trata-se, portanto, de obrigação que também serve ao interesse geral, não envolvendo apenas uma relação particular entre indivíduos, mas a “eficácia de uma política de prevenção de danos” 8 .

Na Itália, Carlo Rossello defende que o reconhecimento da regra de irressarcibilidade do dano evitável gera vantagens econômicas, como uma “maior eficiência alocativa de recursos” ou “evitar uma ineficiente utilização da riqueza”. Além disso, afirma que o critério de evitabilidade assume o papel de “parâmetro de discriminação do prejuízo [...] segundo critérios de racionalidade econômica” e que “é possível traduzir a diligência [...] em termos de (mais ou menos rigorosa) racionalidade econômica.” 9

Visintini afirma ainda que o critério da irressarcibilidade do dano evitável pode ser confirmado com base em uma “análise econômica do direito”, o que é sugerido por meio do estudo comparatístico com a experiência do sistema jurídico da common law, “porque pôr a cargo do lesante/devedor o custo da consequência danosa que teria podido ser evitada pelo credor/lesado cria uma deseconomia, em contraste com os princípios de racionalidade econômica que sugerem avaliar comparativamente os interesses em conflito colocando corretamente os recursos e os custos dos danos.”

Mais recentemente, todavia, pesquisadores ingleses têm apresentado procedentes críticas à ideia de que a irreparabilidade do dano evitável teria apenas fundamento econômico, ou mesmo se teria, de todo, esse fundamento. Um primeiro autor a tecer críticas nesse sentido foi Michael Bridge. Em artigo inteiramente dedicado ao significado dessa regra no direito contratual, Bridge defende que “a ideia de desperdício econômico explica certas aplicações” da mitigação de danos, mas não chega a ser uma “explicação universal.” Um argumento favorável à irressarcibilidade do dano evitável é que o direito não deveria chancelar o desperdício econômico. Em oposição a isso, Bridge admite que seria possível objetar que os tribunais não estariam bem preparados para “lidar com questões multifocais envolvendo a alocação de recursos da comunidade”, de modo que eles deveriam se restringir à “prestação de justiça corretiva entre autor e réu”. Essa não seria, contudo, uma crítica insuperável, uma vez que, como pondera conclusivamente o próprio Bridge, “por mais que os tribunais possam não estar em condições de dividir uma torta finita entre múltiplos pretendentes que competem entre si, decidir em relação a comportamento que leva à destruição daquela torta é uma questão bem diferente.” 10

Outra deficiência estaria ligada à noção de desperdício econômico. Uma vez que comumente se justifica a irressarcibilidade do dano evitável por meio da ideia de eficiência econômica, Michael Bridge diz ser surpreendente que não haja uma noção sólida do que seja “desperdício econômico” e que inclusive haja, em alguma medida, uma percepção equivocada sobre esse conceito. Ele ilustra essa crítica como exemplo de incêndio em imóvel. Nesse caso, se um defeituoso sistema de chuveiro automático contra fogo (sprinkler) não funciona, o fato de o dono do prédio não chamar os bombeiros, mesmo depois que já estava claro que o sistema estava com defeito, implica irreparabilidade do dano pela destruição do imóvel. De fato, como reconhece Bridge, a destruição desnecessária de um valioso prédio é evidentemente um desperdício econômico. Todavia, é comum que essa expressão seja utilizada de maneira vaga. Bridge cita então caso decidido pelas cortes inglesas: as partes celebraram contrato para elaboração e exibição de gravuras com fins publicitários por um período de três anos. Porém, no mesmo dia da contratação e antes do início da execução do contrato pelos autores, os réus desistiram da avença e repudiaram o contrato. Os autores, por sua vez, rejeitaram o repúdio e foram adiante no cumprimento do contrato, exibindo os anúncios. O pedido dos demandantes de pagamento do preço acordado no contrato foi julgado procedente em sede de recurso pela Câmara dos Lordes. O advogado dos réus alegou que a conduta dos autores constituía desperdício econômico, pois eles prosseguiram com a execução de contrato que os réus não mais queriam 11 . Todavia, questiona Bridge, em que consistiria o desperdício econômico, se as gravuras serviram ao seu propósito? E complementa que o simples fato de que os réus teriam preferido gastar esse dinheiro de outra maneira não significa que ele foi desperdiçado 12 . Além disso, a demora de um vendedor ou comprador, diante da inexecução da outra parte, de recorrer ao mercado para celebrar contrato de substituição, não pode ser sempre considerada como geradora de desperdício econômico. Isso pode ocorrer, caso o vendedor demore demais para revender ou dar outra destinação a bens perecíveis, mas o simples “movimento adverso do mercado”, que gera vantagens para alguns e desvantagens para outros, não representa, por si só, desperdício econômico 13 .

Mais recentemente, outro autor inglês, Andrew Dyson, apresentou estudo ainda mais crítico, onde defende que a eficiência econômica não é, em nenhum caso, fundamento satisfatório para a irressarcibilidade do dano evitável. Para testar a consistência dos argumentos de ordem econômica, ele inicia sua análise com a distinção de duas concepções sobre eficiência econômica que são utilizadas nesse contexto. A primeira avalia a “eficiência econômica no nível da sociedade em geral, em vez de especificamente entre as duas partes em litígio.” Como exemplo dessa primeira concepção, Dyson retoma o caso, citado acima, em que os contratados para manufaturar gravuras e expô-las cumpriram com a obrigação acordada, mesmo depois de o contratante ter tentado desfazer o contrato. Em sua análise, nas críticas ao caso, é perceptível a ideia de que a irreparabilidade do dano evitável seria necessária para “proteger e preservar o bem-estar econômico e a prosperidade de toda a comunidade” 14 .

Segundo Andrew Dyson, essa concepção de eficiência econômica seria, no entanto, falha, pois mesmo condutas que intuitivamente representem “desperdício”, não são necessariamente prejudiciais sob a perspectiva da sociedade como um todo. Dyson propõe ilustrativamente a situação hipotética em que o demandante teve a porta do seu carro amassada pelo réu e ele, em vez de consertar a porta, decide descartar o carro e comprar outro novo. Apesar de este ser um caso em que intuitivamente seria considerado como havendo desperdício, sendo bem analisado, já nele é difícil demonstrar cabalmente a sua existência. Dyson avalia que, mesmo em relação aos recursos naturais utilizados na fabricação do carro, não se trataria necessariamente de desperdício, caso esses materiais pudessem ser reciclados depois do descarte. Além disso, complementa ele, seria possível pensar em variações desse caso que não envolvam desperdício de recursos naturais, como na hipótese de o lesado dar o carro danificado a um amigo, em vez de simplesmente descartá-lo. Nada obstante, mesmo admitindo que seja possível considerar essa conduta de “descartar” o carro acidentado e comprar um novo como “desperdício”, não é de maneira nenhuma evidente que essa conduta seria ineficiente, “no sentido de ser economicamente prejudicial para a sociedade.” Pelo contrário, esse comportamento do proprietário do veículo pode muito bem elevar a demanda por carros novos e assim beneficiar a sociedade do ponto de vista macroeconômico 15 .

A segunda concepção de eficiência analisada por Andrew Dyson é desenvolvida no âmbito de ações contratuais, foca apenas as partes envolvidas no litígio e tem como modelo uma relação de empreendimento comum (joint enterprise). Sob essa perspectiva, a irressarcibilidade do dano evitável é entendida como parte da minimização dos custos conjuntos para providenciar execução do contrato ou seu equivalente. Os partidários desse modelo defendem que o “bem-estar comum das partes contratantes” pode ser elevado, se as regras sobre o inadimplemento e a mitigação de dano corresponderem às decisões que seriam tomadas pelas partes nessas hipóteses, caso as partes estivessem atuando sob uma “estrutura de governança unitária”. Esse modelo parte da premissa de que, em caso de inadimplemento, ao maximizar ou proteger o “bolo” disponível para ser repartido entre os contratantes, a norma do dano evitável maximiza os ganhos potenciais de contratação para ambas as partes. Por meio da limitação do nível em que a eficiência econômica atua, esse modelo permite que os seus partidários identifiquem tipos mais …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072886/9-fundamento-da-irressarcibilidade-do-dano-evitavel-parte-iii-bases-dogmaticas-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020