Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

10. Situação Jurídica do Lesado - Parte III - Bases Dogmáticas

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Segundo a regra do dano evitável, o lesante não responde pelo dano decorrente de evento danoso, mas que o lesado culposamente deixou de evitar. Dessa norma extrai-se que, em face do evento danoso, cabe ao lesado adotar medidas redutoras, ou abster-se de medidas agravantes do próprio dano. Diz-se, então, habitualmente que a mitigação de danos impõe ao lesado o “dever” de mitigar o próprio dano 1 .

Por outro lado, também é comumente reconhecido que esta declaração é enganosa, porque o “dever” de mitigar não é passível de ter o seu cumprimento imposto ao lesado e a sua inobservância não gera para ele obrigação de indenizar 2 . Em vez disso, o lesado simplesmente não é responsável pela perda que o demandante poderia ter evitado. No entanto, a expressão “dever” de mitigar ainda é de uso regular, porque o termo é comum, conveniente 3 e difícil de substituir 4 .

O uso de termos ou expressões enganosas deve ser evitado. Não há, contudo, consenso sobre a natureza da situação jurídica do lesado em face do dano evitável. Não só no Brasil, mas em diversos países em que a norma de mitigação é reconhecida, a doutrina tem tentado responder a essa questão, sem chegar ainda a uma resposta unívoca.

O presente capítulo visa responder a essa questão. Em seu desenvolvimento, parte-se de uma análise sobre o tema no direito alemão, uma vez que na Alemanha houve, e ainda há, sofisticado debate que produziu consideráveis resultados sobre a natureza jurídica do suposto “dever” do lesado em relação ao dano evitável. Em seguida, é apresentada a experiência brasileira, com as principais posições e respectivas fundamentações. Na sequência, faz-se uma análise crítica dos posicionamentos existentes e, por fim, apresenta-se a posição adotada.

10.1Direito Alemão

No Código Civil alemão, as situações em que o lesado, em face do evento danoso, não evitou ou não reduziu o próprio dano, são previstas como hipóteses específicas de culpa concorrente. Segundo o § 254, I, BGB, se o lesado tiver concorrido culposamente para a ocorrência do próprio dano, a indenização será fixada conforme as circunstâncias do caso, em especial a extensão do dano causada preponderantemente por cada uma das partes. E o § 254, II, BGB complementa essa regra, prevendo que o referido se aplica se a culpa do lesado se limitar a, entre outras coisas, o lesado ter deixado de evitar ou reduzir o dano.

Essa previsão data de 1986 e sempre intrigou a doutrina alemã, que continuamente procurou entender o que seria essa culpa do lesado, qual seria sua natureza e seu conteúdo. O ponto de partida natural foi a tradicional culpa do lesante, a qual, segundo a opinião geral, pressupõe um comportamento ilícito, o que em princípio corresponde à violação de um dever de conduta 5 . Partindo disso, os alemães passaram a questionar se o lesado teria um dever de conduta análogo ao dever do lesante de não lesar a outrem, como um dever autopreservação, cuja violação justificaria o referido juízo legal de culpa do lesado.

Em relação às situações mais gerais de culpa concorrente, ou seja, em que não há ainda dano ou mesmo evento danoso configurado, a discussão é mais ampla. Nesse contexto, houve diversas teorias, como as que pregavam a existência de deveres jurídicos do lesado contra si mesmo 6 , em face da universalidade 7 e em face do lesante 8 . As teorias dos dois primeiros grupos estão hoje em dia inteiramente ultrapassadas. As do terceiro, apesar de ainda contarem com partidários, representam posicionamento minoritário 9 .

No contexto mais específico das hipóteses em que o lesado, posteriormente à ocorrência do evento danoso, não evitou ou não reduziu o próprio dano da mitigação de dano, a discussão é mais restrita, porém mais controvertida. Há em essência dois posicionamentos: o minoritário, de um lado, defendendo que o lesado é titular de um verdadeiro dever jurídico em face do lesante; e o …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072888/10-situacao-juridica-do-lesado-parte-iii-bases-dogmaticas-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020