Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

12. Celebração de Compra e de Venda Substitutivas - Parte IV - Pressupostos da Mitigação de Danos e Grupos de Casos

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Em caso de descumprimento de contrato de compra e venda, com base na regra do dano evitável (art. 403), incumbe à contraparte realizar operação substitutiva para evitar a ocorrência ou agravamento de dano decorrente do referido inadimplemento? E, em caso positivo, em que circunstâncias?

Para responder a essas questões, analisa-se, primeiramente, como funcionam as operações de cobertura com fim de mitigação na CISG. E, em seguida, são analisadas a compra e a venda substitutivas no direito brasileiro.

12.1Experiência da CISG

Com base no art. 77 da CISG, o credor inadimplido, seja comprador ou vendedor, pode ter de realizar operações substitutivas para evitar a ocorrência ou o agravamento de dano decorrente da quebra de contrato1. A realização dessas medidas, desde que feita de modo e em prazo razoáveis (art. 75, CISG), é normalmente uma forma de minimizar o dano decorrente da quebra contratual2.

Na análise da razoabilidade da operação substitutiva, a primeira questão a se verificar é se a medida é ou não compatível com a execução do contrato. Se for compatível, o credor certamente terá de realizar a transação de cobertura3. Esse é o caso, por exemplo, de comprador que, durante o atraso do vendedor na entrega da coisa vendida, aluga bem equivalente para evitar a ocorrência de lucros cessantes.

Se a medida for incompatível com a execução do contrato, por envolver, por exemplo, aquisição de mercadoria equivalente à não entregue, ou alienação do bem não recebido pelo comprador, a razoabilidade da operação substitutiva dependerá de o credor não preferir executar o contrato. Isso porque a CISG garante ao credor o direito de exigir o cumprimento contratual (arts. 46 (1) e 62, CISG); e a mitigação de danos, em princípio, não interfere no exercício desse direito4.

Exigir do credor que, para fins de mitigação de danos, compre ou venda a terceiro o bem contratado, significaria impor-lhe que desistisse do contrato, o que violaria o seu direito à execução específica. Nesses casos, o art. 77 da CISG intervém apenas se o exercício do direito ao cumprimento violar a boa-fé, como é o caso, por exemplo, se o credor inadimplido atrasar, para fins especulativos, a resolução do contrato5.

Nessa hipótese de incompatibilidade, a incidência do art. 77 da CISG está, portanto, ligada ao credor inadimplido optar pela rescisão ou resolução do contrato, cumulada com a exigência de indenização por perdas e danos. Após a resolução, o art. 77 da CISG pode impor ao credor que realize operação substitutiva, caso os resultados das perdas sejam menores do que o valor calculado de acordo com a regra do preço de mercado do art. 76 da CISG6. Se, nesse caso, o credor não realizar o negócio de cobertura, ele somente poderá requerer as perdas e danos com base em uma operação substitutiva hipotética, realizada à época em que um credor razoável teria resolvido o contrato. Isso resulta que, na prática, a regra do preço de mercado (art. 76, CISG) é geralmente aplicada7.

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072891/12-celebracao-de-compra-e-de-venda-substitutivas-parte-iv-pressupostos-da-mitigacao-de-danos-e-grupos-de-casos-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020