Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

13. Submissão a Tratamento Médico - Parte IV - Pressupostos da Mitigação de Danos e Grupos de Casos

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Em caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, com base na regra do dano evitável (art. 403), incumbe ao ofendido submeter-se a tratamento médico para fim de evitar a ocorrência ou agravamento do próprio dano? E, em caso positivo, em quais situações?

Para responder a essas questões, vai-se, em primeiro lugar, apresentar uma brevíssima notícia sobre como esse tema é abordado em alguns países estrangeiros. Em seguida, apresenta-se e analisa-se criticamente o histórico do tema no Brasil. Em terceiro lugar, apresenta-se a regra do dano evitável e seu fundamento no art. 403. E, por fim, desenvolve-se a aplicação desse regramento aos casos de ofensa à saúde, determinando em que situações e em que medida incumbe ao ofendido submeter-se a tratamento médico sob pena de não ser indenizado pelo dano que poderia ter sido evitado.

13.1Experiência Estrangeira

Em países da Europa continental com forte tradição jurídica, predomina o entendimento de que a vítima de uma lesão corporal tem de esforçar-se para restaurar a própria saúde, sob pena de ter a sua indenização excluída ou reduzida em relação ao dano que poderia ter sido evitado ou mitigado por meio de, por exemplo, tratamento médico. Em geral, os tratamentos exigíveis são aqueles que não são arriscados ou especialmente dolorosos e que apresentam chances seguras de cura ou melhora considerável no estado de saúde do paciente.

Na Alemanha, o problema é regulado pelo § 254, II, do Código Civil alemão (BGB), segundo o qual, se o ofendido culposamente deixou de evitar ou minorar o dano, então a obrigação de indenizar, assim como a extensão da indenização, depende das circunstâncias do caso, em especial em que medida o dano foi causado por uma ou outra parte. A partir dessa previsão, entende-se que, após a ocorrência da lesão corporal, recai sobre o ofendido a incumbência de fazer tudo o que for necessário e exigível para a restauração da sua saúde1.

Em Portugal, o tema é tratado à luz do art. 570 do Código Civil2. Já nos estudos preparatórios desse diploma, Vaz Serra ensinava que a pessoa ferida por outrem deveria tratar-se, sob pena de concorrer culposamente para o agravamento do próprio dano.3 E na vigência do Código, as situações em que a vítima de lesão corporal não busca ou não segue o tratamento médico prescrito são tratadas como hipóteses de concurso culposo do lesado para o agravamento do próprio dano4.

Na França, a “obrigação” de minimizar o dano resultante de uma lesão à integridade física é tradicionalmente reconhecida. Em caso de recusa do ofendido a submeter-se a tratamento, a jurisprudência reduzia, em alguns casos, a indenização com relação ao dano que poderia ter sido evitado.5 A partir de 2003, porém, a segunda câmara cível da Corte de Cassação passou a proferir decisões em que rejeita a obrigação da vítima de lesão corporal de minimizar seu dano. Com base no art. 1.382 do Código Civil francês, tem afirmado que “o autor de um acidente tem de reparar todas consequências indenizáveis; que a vítima não tem de limitar seu prejuízo no interesse do responsável”6.

Essas decisões têm sido criticadas, entre outras razões, por violarem o limite da “consequência imediata e direta” presente no artigo 1231-4 do Código Civil francês (à época correspondente ao art. 1151)7. Mais especificamente em relação à decisão envolvendo recusa de tratamento, Marie-Annick Agard afirma que a posição do tribunal é “radical demais”. Ela sustenta que o princípio da reparação integral responde a uma exigência de justiça e que não deveria ser sempre visto exclusivamente sob a ótica da vítima, de modo que a recusa ao tratamento não deveria implicar, em qualquer circunstância, que o responsável irá arcar com as consequências financeiras de uma escolha pessoal da vítima8.

Na Itália, a discussão gira em torno do art. 1227, II, do Código Civil, segundo o qual “o ressarcimento não é devido pelos danos que o credor teria podido evitar usando a diligência ordinária”. Parte da doutrina entende que esse dispositivo aplica-se ao caso do ofendido que não trata ferida causada por terceiro, o que leva a uma grave infecção9. Nessa linha, se a lesão puder ser eliminada ou diminuída com uma intervenção médica fácil e não perigosa, a jurisprudência reconhece a necessidade de o juiz, no momento de fixar o valor da indenização, levar em conta a probabilidade de o ofendido submeter-se à intervenção e obter – eliminando a lesão após a liquidação do dano – uma vantagem indevida.10

Outra parte da doutrina entende, contudo, que o art. 1227, II, CC italiano não impõe ao ofendido que se submeta a tratamento médico apto a remover ou diminuir a lesão. Mas, mesmo os partidários desse entendimento concluem pela relevância para fins indenizatórios da circunstância de o ofendido ter podido reduzir ou eliminar a lesão. Segundo Pietro Rescigno, com base no art. 1226 do Código Civil, que autoriza a avaliação equitativa do...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072910/13-submissao-a-tratamento-medico-parte-iv-pressupostos-da-mitigacao-de-danos-e-grupos-de-casos-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020