Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

14. Reabilitação Profissional - Parte IV - Pressupostos da Mitigação de Danos e Grupos de Casos

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Em caso de ofensa à saúde da qual resulte defeito que incapacite o ofendido para exercer o seu ofício ou profissão, mas ainda possa exercer outros ofícios ou profissões, incumbe a ele utilizar-se da sua força de trabalho remanescente sob pena de redução do valor da indenização? Ou seja, com base no art. 403, cabe ao ofendido esforçar-se para encontrar outro trabalho que seja adequado à sua capacidade de trabalho reduzida e, para esse fim, submeter-se a processo de reabilitação profissional?

Para responder a essas questões, vai-se analisar, primeiramente, as experiências estrangeira e brasileira sobre a questão de se, ao ofendido incapacitado para o exercício do seu ofício ou profissão habitual, incumbe ou não exercer outros trabalhos compatíveis com a sua sequela incapacitante. A partir da experiência brasileira, identificam-se as diversas soluções propostas e seus fundamentos. Essas posições são então analisadas criticamente e, em seguida, apresenta-se os contornos dogmáticos da incumbência do ofendido de reabilitar-se profissionalmente, fornecendo em especial elementos para determinação em concreto do comportamento exigível.

14.1Experiência estrangeira

Na Alemanha, em caso de ofensa à saúde que elimine ou reduza a capacidade de trabalho do ofendido, este tem direito a indenização prestada por meio do pagamento de pensão (§ 843, BGB). O valor dessa pensão deve corresponder à perda ou diminuição de renda que o ofendido sofreu concretamente em decorrência da ofensa à sua saúde. Se o ofendido tiver uma redução na sua capacidade de trabalho constatada clinicamente, mas, mesmo assim continuar apto a exercer sua antiga atividade remunerada, sem perda de rendimentos, então não haverá dano (material) a ser indenizado. Aplica-se o mesmo entendimento, se o ofendido custeava até então o seu sustento a partir do seu patrimônio ou de outras fontes de renda e não exercia atividade remunerada, desde que esses rendimentos continuem disponíveis apesar do evento danoso. Se o ofendido perdeu apenas parcialmente a sua capacidade de trabalho, trata-se de saber em que medida ele ainda pode usar sua capacidade de trabalho restante. Se, como resultado da ofensa, ele mudar de profissão ou emprego, as remunerações obtidas devem ser deduzidas de sua pensão1.

Nesse cálculo, leva-se ainda em conta a incumbência do ofendido de mitigar o próprio dano, prevista no § 254, II, BGB. Com base nesse dispositivo, doutrina e jurisprudência alemãs reconhecem que o ofendido tem de empregar a sua capacidade de trabalho remanescente da melhor maneira possível para fins remuneratórios. Incumbe ao ofendido tentar achar um novo trabalho e aceitar mudanças em sua atividade profissional. E se for necessário mudar de profissão, cabe a ele participar do processo de reabilitação profissional2. Se o ofendido não se esforçar, dentro do razoável, para empregar a sua capacidade de trabalho remanescente, é deduzido da sua pensão o valor da remuneração que ele poderia ter obtido. Por outro lado, se o ofendido obtiver ganhos com um trabalho substitutivo que não lhe era exigível, por ser, por exemplo, excessivamente difícil e extenuante, esse valor não é deduzido do valor da indenização3.

Na França, a jurisprudência encorajava a reabilitação profissional, decidindo pela redução da indenização em casos em que o ofendido poderia ter, mediante esforço razoável, retornado ao mercado de trabalho. Em 1996, a segunda câmara cível da Corte de Cassação julgou caso que envolvia a interrupção forçada da carreira de um professor primário vítima de acidente. O autor alegava que estaria impossibilitado de retomar qualquer atividade profissional, independentemente da sua natureza. A Corte de Cassação entendeu, porém, que a vítima sofria de incapacidade parcial de apenas 10% e que estava em condições de retornar a uma profissão que não a de professor. A suposta impossibilidade seria, em realidade, apenas fruto de um estado psicológico no qual a própria vítima havia se colocado por vários anos. A sua inatividade, portanto, não seria consequência direta de seu acidente e a indenização deveria ser limitada à diferença entre a remuneração que ele teria continuado a receber caso não tivesse sofrido o acidente e aquela que teria recebido se tivesse procurado e encontrado um outro trabalho4.

A partir de 2003, porém, a segunda câmara cível da Corte de Cassação passou a proferir decisões em que rejeita a obrigação da vítima de lesão corporal de minimizar seu dano. Com base no art. 1382 do Código Civil francês, tem afirmado que “o autor de um acidente tem de reparar todas consequências indenizáveis; que a vítima não tem de limitar seu prejuízo no interesse do responsável”. Essas decisões têm sido criticadas, entre outras razões, por violarem o limite da “consequência imediata e direta” presente no art. 1231-4 do Código Civil francês (correspondente, à época, ao art. 1.151)5.

Na Itália, o art. 1226 do Código Civil autoriza a avaliação equitativa do dano nos casos em que ele não pode ser provado no seu preciso montante. Com base nesse dispositivo, entende-se que “o juiz pode levar em conta a possibilidade de uma reeducação profissional, com particular atenção às atitudes, competência e vocação já experimentadas pela vítima.” Segundo Pietro Rescigno, “o juiz poderá levar isso em conta, porque a sua avaliação do dano – tratando-se de dano à pessoa, que pode ser removido ou reduzido pela intervenção reparadora – será uma avaliação necessariamente equitativa”. No caso de ofendido com redução da capacidade de trabalho, “a existência e a medida atual do dano são certas; a probabilidade, que torna incerta a quantidade do dano ao fim da liquidação, diz respeito à persistência do dano, remetido como é, essa persistência, à vontade e à liberdade da vítima”6.

Por fim, no direito inglês, o ofendido que não é capaz de retornar para o seu emprego anterior ao acidente, terá de tentar arranjar outro trabalho. Se ele se recusar, a sua indenização corresponderá à diferença entre o que ele é capaz de ganhar e o que ele ganharia senão fosse pelo acidente7.

14.2Experiência brasileira

14.2.1Direito civil

A indenização em caso de lesão incapacitante para o trabalho habitual do ofendido é uma questão jurídica tradicional e antiga, A atual previsão do art. 950 é, em essência, repetição do art. 1.539, CC/1916, o qual, por sua vez, é resultado da evolução dos textos dos anteprojetos anteriores8. Importa conhecer essa história.

14.2.1.1Anteprojetos do CC/1916

No Esboço do Código Civil, elaborado por Teixeira de Freitas, constava: “Art. 3.644. Se o delito for de ferimento, ou de ofensa física, a indenização consistirá: 1.º No pagamento de todas as despesas do curativo e da convalescença do ofendido; 2.º No pagamento de todos os lucros que o ofendido deixou de ter até o dia de seu completo restabelecimento; 3.º Na indenização do prejuízo provável, se do ferimento ou ofensa resultou aleijão que prive o ofendido de continuar em sua profissão, ou ofício, ou resultou deformidade que de futuro possa influir nas vantagens de sua posição.”9

Nos anteprojetos que se seguiram, o caso de ofensa à saúde incapacitante para o trabalho passou a ser tratado em artigo autônomo. O anteprojeto elaborado por Felício dos Santos apresentou o regramento mais detalhado dessa matéria, prevendo expressamente que o ganho que o ofendido pudesse adquirir com outra ocupação seria deduzido da indenização e também que deveria ser levada em conta a sequela que, embora não fosse incapacitante, tornasse mais oneroso ou menos rentável o exercício do trabalho. Eis o texto original: “Art. 668. Si do ferimento resultar aleijão, que impossibilite o offendido de continuar no exercicio de sua profissão, ou officio, a indemnização será dos prejuizos, que resultarem de tal aleijão: § 1.º Si o offendido, apezar do aleijão, pode adquirir modo de vida, ou outra occupação, o ganho que puder adquirir será deduzido da indemnização. § 2.º Si o aleijão não impede inteiramente do trabalho, mas somente o faz mais difficultoso ou menos rendoso, deve ser isso attendido na indemnizacão.”10

No anteprojeto de Código Civil de Coelho Rodrigues não se repetiu a regra que mandava deduzir da indenização o ganho que o ofendido poderia ter por meio de outro trabalho e foi resumido o tratamento do caso de redução da capacidade de trabalho. Além disso, foi a primeira vez em que se falou em indenização por meio de pensão: “Art. 1.222. Si do ferimento resultar defeito que impossibilite o offendido de continuar no exercicio da sua profissão ou officio, ou diminua a efficacia do seu trabalho, a indemnização comprehenderá, além das despezas do curativo e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, uma pensão correspondente ao valor do trabalho impossibilitado ou reduzido.”11

O projeto primitivo de Clóvis Beviláqua é quase que inteiramente uma repetição do anteprojeto de Coelho Rodrigues: “Art. 1.666. Si da offensa á saude resultar defeito que impossibilite o offendido de continuar no exercicio da sua profissão ou officio, ou diminua a efficacia do seu trabalho, a indemnisação comprehenderá, além das despezas do curativo e dos lucros cessantes, até o fim da convalescença, uma pensão correspondente ao valor do trabalho impossibilitado ou reduzido.”12 No...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072913/14-reabilitacao-profissional-parte-iv-pressupostos-da-mitigacao-de-danos-e-grupos-de-casos-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020