Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

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15. Exercício Tardio de Direito

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Tratar-se-á agora do grupo de casos que envolvem o exercício tardio do direito por parte do credor e o aumento substancial do valor da obrigação respectiva. Em essência, a situação é a seguinte: o devedor culposamente não cumpre a obrigação devida e o credor não exerce a sua pretensão durante determinado período inferior ao prazo prescricional. Neste interregno os débitos aumentam, seja pela incidência de juros de mora e correção monetária, ou pelo inadimplemento sucessivo das prestações, nos casos de contratos de execução continuada. E quando o credor vem exercer o seu direito, ou mais concretamente, cobrar judicialmente o devedor, ele é sancionado com redução do crédito em valores relativos ao montante acrescido durante o período de inércia, sob o fundamento de que a cobrança, após a sua demora excessiva, viola o duty to mitigate the loss.

A popularidade desta tese jurídica deve-se à menção feita por Fradera, em seu artigo que introduziu o tema do duty to mitigate no Brasil, ao caso francês Bailleux c. Jaretty, referido acima, em que, conforme relata a autora, um locador passou 11 anos sem cobrar aluguéis e quando veio pedir a resolução do contrato por inadimplemento teve o exercício do seu direito impedido em sanção pelo descumprimento da “obligation de mitigation”. A menção a este caso causou forte impressão na doutrina e jurisprudência brasileiras: a situação que lhe está subjacente, de perda parcial ou integral do direito pelo seu exercício tardio, tornou-se fonte dos principais exemplos criados pela doutrina para ilustrar a aplicação do duty, como os referidos casos de demora dos bancos em cobrar débitos de seus clientes inadimplentes, e também a principal situação de base em que os tribunais tem aplicado o duty to mitigate.

Felizmente essa orientação vem perdendo força. O STJ aderiu pontualmente a ela em 2010 1 . Em 2011 publiquei artigo com críticas a esse posicionamento, as quais foram acolhidas 2 e o Tribunal acabou mudando de orientação em 2016 3 . Apesar de ter perdido força, cabe aqui retomar os argumentos críticos para que esse siga sendo o entendimento predominante.

15.1.Inaplicabilidade da mitigação de danos

A mitigação de danos não se aplica aos casos de exercício tardio de direito e aumento substancial do respectivo crédito do credor. Por seguirem linhas dogmáticas distintas, o grupo de casos de exercício tardio de direito deve ser divido em dois grupos menores: o primeiro em que a obrigação é onerada pela incidência de juros de mora e o segundo em que, embora haja também incidência de juros de mora, o agravamento da obrigação deve-se essencialmente ao inadimplemento reiterado das prestações pelo devedor.

Trabalhar-se-á, primeiro com o grupo cujo acréscimo decorre da incidência de juros de mora, para o qual se demonstrará que a aplicação da mitigação de danos é, em face do direito positivo brasileiro, desnecessária, e, posteriormente, com o grupo em que o acréscimo decorre do reiterado inadimplemento das prestações, para o qual se demonstrará que a inserção dessa mesma figura revela-se inadequada.

15.1.1Aumento do crédito por incidência de juros de mora

O art. 405 estipula a citação do devedor como marco inicial para contagem dos juros de mora. Em sua primeira passagem pela Câmara dos Deputados, foi apresentada emenda ao texto deste artigo para que os juros de mora fossem contados, em qualquer hipótese, a partir do vencimento da obrigação. A emenda não foi aprovada, pois a orientação prevalecente na Câmara, e depois ratificada no Senado, “foi no sentido de não ser admissível que o credor tarde a defender o seu direito para, depois, ter os benefícios dos juros de mora. …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072916/15-exercicio-tardio-de-direito-parte-iv-pressupostos-da-mitigacao-de-danos-e-grupos-de-casos-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020