Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

15. Exercício Tardio de Direito - Parte IV - Pressupostos da Mitigação de Danos e Grupos de Casos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tratar-se-á agora do grupo de casos que envolvem o exercício tardio do direito por parte do credor e o aumento substancial do valor da obrigação respectiva. Em essência, a situação é a seguinte: o devedor culposamente não cumpre a obrigação devida e o credor não exerce a sua pretensão durante determinado período inferior ao prazo prescricional. Neste interregno os débitos aumentam, seja pela incidência de juros de mora e correção monetária, ou pelo inadimplemento sucessivo das prestações, nos casos de contratos de execução continuada. E quando o credor vem exercer o seu direito, ou mais concretamente, cobrar judicialmente o devedor, ele é sancionado com redução do crédito em valores relativos ao montante acrescido durante o período de inércia, sob o fundamento de que a cobrança, após a sua demora excessiva, viola o duty to mitigate the loss.

A popularidade desta tese jurídica deve-se à menção feita por Fradera, em seu artigo que introduziu o tema do duty to mitigate no Brasil, ao caso francês Bailleux c. Jaretty, referido acima, em que, conforme relata a autora, um locador passou 11 anos sem cobrar aluguéis e quando veio pedir a resolução do contrato por inadimplemento teve o exercício do seu direito impedido em sanção pelo descumprimento da “obligation de mitigation”. A menção a este caso causou forte impressão na doutrina e jurisprudência brasileiras: a situação que lhe está subjacente, de perda parcial ou integral do direito pelo seu exercício tardio, tornou-se fonte dos principais exemplos criados pela doutrina para ilustrar a aplicação do duty, como os referidos casos de demora dos bancos em cobrar débitos de seus clientes inadimplentes, e também a principal situação de base em que os tribunais tem aplicado o duty to mitigate.

Felizmente essa orientação vem perdendo força. O STJ aderiu pontualmente a ela em 2010 1 . Em 2011 publiquei artigo com críticas a esse posicionamento, as quais foram acolhidas 2 e o Tribunal acabou mudando de orientação em 2016 3 . Apesar de ter perdido força, cabe aqui retomar os argumentos críticos para que esse siga sendo o entendimento predominante.

15.1.Inaplicabilidade da mitigação de danos

A mitigação de danos não se aplica aos casos de exercício tardio de direito e aumento substancial do respectivo crédito do credor. Por seguirem linhas dogmáticas distintas, o grupo de casos de exercício tardio de direito deve ser divido em dois grupos menores: o primeiro em que a obrigação é onerada pela incidência de juros de mora e o segundo em que, embora haja também incidência de juros de mora, o agravamento da obrigação deve-se essencialmente ao inadimplemento reiterado das prestações pelo devedor.

Trabalhar-se-á, primeiro com o grupo cujo acréscimo decorre da incidência de juros de mora, para o qual se demonstrará que a aplicação da mitigação de danos é, em face do direito positivo brasileiro, desnecessária, e, posteriormente, com o grupo em que o acréscimo decorre do reiterado inadimplemento das prestações, para o qual se demonstrará que a inserção dessa mesma figura revela-se inadequada.

15.1.1Aumento do crédito por incidência de juros de mora

O art. 405 estipula a citação do devedor como marco inicial para contagem dos juros de mora. Em sua primeira passagem pela Câmara dos Deputados, foi apresentada emenda ao texto deste artigo para que os juros de mora fossem contados, em qualquer hipótese, a partir do vencimento da obrigação. A emenda não foi aprovada, pois a orientação prevalecente na Câmara, e depois ratificada no Senado, “foi no sentido de não ser admissível que o credor tarde a defender o seu direito para, depois, ter os benefícios dos juros de mora. Pode ocorrer que a cobrança tenha deixado de ser feita devido a acordo tácito entre as partes, depois alterado a juízo do credor. Poderia ainda o credor retardar a cobrança com a finalidade de receber os juros de mora. Em suma, ao credor moroso não devem caber juros de mora.” 4 .

O art. 405, uma inovação do Código atual, foi criado para solucionar o problema de cobrança retardada de débito, para o qual os doutrinadores e tribunais brasileiros atualmente têm buscado solucionar através da aplicação do duty to mitigate the loss. Há aqui uma contradição em se buscar em uma noção estrangeira a solução para um problema que tem regulação expressa prevista no Código Civil.

Essa contradição pode ser explicada pelo fato de que o art. 405 está sendo interpretado pela generalidade dos operadores do Direito ainda sob a ótica do sistema de contagem de juros presente no Código Civil de 1916: o art. 405, em vez de estar sendo interpretado e aplicado como uma regra geral de contagem de juros de mora, como foi previsto, está-o sendo como uma regra de contagem supletiva, aplicável somente quando não houver regra específica estabelecendo marco distinto para a mora 5 .

Essa orientação atualmente prevalecente é reflexo do entendimento de que a “verdadeira” regra geral de contagem dos juros de mora seria a de que os juros de mora são devidos a partir da constituição da mora. Essa regra, apesar de não positivada expressamente, era a regra geral de contagem de juros presente no Código Civil de 1916 6 . No entanto, como visto, a intenção do legislador do novo Código foi a de desatrelar a constituição em mora do momento do início da contagem dos juros de mora.

A orientação prevalecente, de que a contagem de juros de mora se dá com a constituição em mora, reduz o campo de abrangência do artigo 405 às situações de responsabilidade contratual 7 , por inadimplemento de obrigações ilíquidas 8 , uma vez que o simples inadimplemento da obrigação positiva e líquida constitui, de pleno direito, em mora o devedor (art. 397). E, em situação de responsabilidade civil extracontratual, a mora se constitui a partir do ato ilícito (art. 398).

Essa maneira como o sistema atual de contagem de juros de mora está sendo apreendido e aplicado equivale a mera reprodução do sistema que era previsto no Código Civil de 1916. Acontece que, na base desta equivalência e inclusive para garanti-la, tem-se perpetrado grave distorção: o art. 405 do CC atual e o § 2.º do art. 1.536 do CC/1916 , dispositivos essencialmente distintos, estão sendo apontados como correspondentes 9 .

O § 2.º do art. 1.536 do CC/1916 estabelecia que “contam-se os juros da mora, nas obrigações ilíquidas, desde a citação inicial.” Este dispositivo tinha por fundamento o fato de que ele previa exceção à regra geral então vigente, embora não positivada, de contagem dos juros de mora: a de que esses são devidos a partir da constituição da mora 10 . Esse caráter de exceção decorre do fato de que a liquidez da obrigação constitui um dos requisitos da mora 11 . E, nos casos das obrigações ilíquidas, a liquidez somente advém com a decisão judicial ou outro evento, normalmente posterior à citação, que determina o conteúdo da prestação. Contudo, nos casos das obrigações ilíquidas, os juros de mora, por força do § 2.º do art. 1.536 do CC/1916 , passavam a fluir desde a citação, momento anterior à efetiva constituição de mora do devedor.

O art. 405 do CC/2002 , por sua vez, prevê que a contagem dos juros de mora se dá a partir da citação inicial. Como visto, esta previsão tem por fundamento evitar que os credores possam retardar o exercício das suas pretensões e, com isso, auferir vantagem com a incidência de juros de mora. O dispositivo tem, consequentemente, por finalidade incentivar uma atitude diligente, proativa desses mesmos credores em relação à defesa dos próprios direitos. O art. 405, então, separa a constituição em mora da contagem dos respectivos juros de, alterando a regra vigente no CC/1916 , a qual fazia coincidir os momentos de constituição em mora e da fluência dos juros moratórios.

O Código Civil atual prevê no art. 405, como regra geral para contagem dos juros de mora, o momento da citação do devedor. Encarar este dispositivo, como uma regra a ser aplicada apenas supletivamente, isto é, somente quando não houver outro marco de fixação da mora, significa ainda estar partindo o intérprete da regra geral para contagem dos juros de mora vigente à época do CC/1916 , a de que os juros de mora contam-se a partir da constituição de mora. De fato, já sob a vigência do presente CC há doutrina que permanece afirmando este regramento como a base da fluência dos juros moratórios 12 , sem atentar para o sentido e a repercussão do art. 405.

A regra de que os juros de mora são devidos a partir da (constituição em) mora, apesar de intuitiva, não é da essência da mora. O legislador pode alterar o prazo de início da contagem dos juros, tanto que, conforme exceção prevista no § 2.º do art. 1.536 do CC/1916 , a sua contagem nas obrigações ilíquidas sempre se deu antes do início da mora propriamente dita. Além disso, não há que se falar que, sem a incidência automática de juros, a constituição do devedor em mora seria inútil. A mora tem outros efeitos que não a incidência de juros: quando em mora, o devedor é responsável pelos danos diretamente ligados ao atraso no cumprimento (art. 395) e ainda o risco pela impossibilidade superveniente da prestação passa a correr por sua conta (art. 399).

O não reconhecimento do art. 405 para sua verdadeira vocação, além de corresponder a violação da lei, tem o malefício a mais da insegurança. Uma vez que o art. 405 não está sendo aplicado à situação de exercício tardio do direito e oneração substancial da obrigação por incidência dos juros de mora, doutrina e jurisprudência têm buscado solucioná-la por meio da recepção do duty to mitigate the loss. No entanto, as consequências jurídicas que se tem extraído da suposta violação do duty to mitigate nesta situação não se restringem à restrição dos juros de mora. Por exemplo, em caso em que a operadora de cartão de crédito demorou cinco anos para cobrar o débito de cliente inadimplente, a autora teve não só os juros de mora, como também a correção monetária e a multa moratória, excluídos desde o primeiro inadimplemento até o ajuizamento da ação de cobrança, com base na violação ao duty to mitigate 13 . Por aplicação do art. 405, só seria devida a exclusão dos juros de mora durante o mesmo período.

Entende-se, portanto, que, por força do art. 405, os juros moratórios contam-se a partir da data da citação, mesmo que outro seja o momento de configuração da mora 14 . Assim, em face dessa previsão legal, é desnecessário o recurso à mitigação de danos para resolver as situações em que o exercício retardado de direito implica incremento substancial da obrigação através dos juros de mora.

Esse é o direito positivo com o qual tem-se de lidar. Contudo, de lege ferenda, é importante consignar que o art. 405 é dispositivo legal pernicioso e que deve ser revogado pelo Congresso Nacional. Os juros de mora têm função reparatória e punitiva, ambas justificadas. Função reparatória, porque os juros de mora servem para ressarcir o credor pelos frutos que presumivelmente teria extraído do dinheiro durante o tempo que passou indevidamente sem ele. Função punitiva, porque os juros de mora servem também ao propósito de sancionar o devedor que está em estado de contrariedade ao direito, criando incentivos para que saia desse estado, pagando os seus débitos.

O art. 405 inverte indevidamente essa lógica, onerando o credor a agir, a partir de ilicitude do devedor, sem que haja justificativa suficiente para tanto. Como se aprofundará logo abaixo, um dos principais fundamentos da mitigação de danos, e que justifica a sua existência, é o fato de que o dano evitável se desenvolve no patrimônio do credor, esfera sobre a qual o devedor geralmente não pode intervir. Mas, nesse caso, não é assim. Aqui o poder de ação, para evitar o aumento dos juros, está nas mãos do devedor: pagar a dívida. Mesmo que o credor exerça o seu direito e cobre a dívida, não há garantia que o devedor pagará. Pelo contrário, normalmente não o faz e os juros de mora seguem avolumando-se mês a mês.

No final das contas, o art. 405, ao inverter a lógica do início da contagem dos juros de mora – da constituição em mora, para o momento da citação inicial –, torna economicamente interessante para os devedores não cumprirem em dia com os seus débitos. E, além disso, estimula a judicialização das demandas, onerando ainda mais um sistema judiciário que já se encontra assoberbado.

15.1.2Aumento do crédito por inadimplemento reiterado do devedor

A situação em que o débito aumenta pelo acúmulo das prestações reiteradamente inadimplidas e o exercício tardio de direito representa ônus excessivo para o devedor é essencialmente diferente das demais situações, enfocadas ao longo da presente obra, de agravamento de dano por não adoção, pela parte prejudicada, de conduta apta a minimizar o próprio prejuízo.

Em primeiro lugar, a situação de exercício retardado de direito de crédito e aumento de débito por inadimplemento reiterado do devedor não necessariamente envolve dano. O inadimplemento da obrigação implica diretamente o surgimento da pretensão do credor de exigir o seu cumprimento. Fora a possibilidade de dano decorrente da mora (art. 395), a configuração de perdas e danos está, em princípio, restrita aos casos de impossibilidade do cumprimento da prestação (art. 234, por exemplo), ou sua inutilidade para o credor (art. 395, parágrafo único). A hipótese de multa cominatória é outro caso que reflete nitidamente esta noção de que o aumento do débito do devedor não tem necessariamente relação com (o agravamento de) danos para a parte credora. Trata-se de multa aplicada para constranger a parte ao cumprimento de decisão judicial e o seu aumento está diretamente ligado à recalcitrância da parte em cumpri-la e não com o agravamento de eventuais danos da parte a quem favorece a multa.

Tanto já é suficiente para turvar a aplicação do enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil, que claramente fala para os credores evitarem o agravamento do próprio prejuízo, aos casos de exercício tardio de direito, pois aos credores que não sofrem dano, nada caberia fazer. Mas, em face de crítica como essa que pode parecer refletir perspectiva tecnicista, residem consideráveis questões de fundo. A percepção de que estas situações não giram necessariamente em torno de danos, ou do seu respectivo agravamento, levam à essencial conclusão de que o problema jurídico que elas desafiam solução não é o de imputação de danos evitáveis, como os demais casos abordados no presente trabalho.

O exercício tardio de direito, mesmo sem representar agravamento de dano para o credor, pode se mostrar excessivamente oneroso para o devedor. Como resolver então essa questão por meio do reconhecimento de incumbência da parte credora de evitar o próprio prejuízo? Esse instrumental teórico e dogmático, típico da responsabilidade civil, voltado para resolver problemas de imputação de danos, é inadequado para resolver essas situações. Deve-se, portanto, procurar em outras áreas a base dogmática para a solução desses casos.

Mas o procedimento de que tem se valido a doutrina e jurisprudência brasileiras, ao aplicar o duty to mitigate the loss a esses casos, é exatamente o inverso: firmes no instrumental estrangeiro de que partem, têm distorcido a situação de base desses casos a fim de forçar a sua aplicação. Esta distorção deve ser demonstrada.

Como visto, para o problema de imputação de danos evitáveis pelo lesado, uma das questões fundamentais é o fato de que, não obstante o evento danoso ser imputável a outrem, a parte prejudicada teve a oportunidade de evitar ou reduzir o própria prejuízo, isto é, ela era a única pessoa ou, ao menos, a que estava em melhor posição para efetivamente fazê-lo. Retome-se, mais uma vez, o emblemático exemplo de Pothier, da compra e venda da vaca pestilenta, em que o vendedor vende uma vaca sabendo que ela estava doente e o comprador acaba tendo todo o seu rebanho contaminado e seguidamente morto. Nesse ponto, diante da iminência de agravamento do próprio dano, por conta da falta de cultivo da terra, o comprador lesado poderia adotar medidas tendentes a evitá-lo, como a compra de outros animais para arar a terra para o cultivo, ou mesmo o arrendamento das terras para que terceiros a explorassem. Já o vendedor inadimplente, mesmo que eventualmente sofrendo com remorso pelo prejuízo que causou ao comprador, por mais que procurasse ajudá-lo no desempenho dessas atividades mitigatórias, ele não teria como fazer com que o comprador efetivamente adotasse as medidas e a assim minimizasse o seu próprio prejuízo.

É sob essa perspectiva que faz sentido impor à parte lesada a adoção de medidas para evitar o próprio prejuízo, decorrente de evento danoso, porque ela é a única apta ou, ao menos, a que se encontra em melhor posição para fazê-lo. No caso de exercício retardado do direito e correspondente aumento de débito por inadimplemento reiterado do devedor, a situação do credor inadimplido é exatamente inversa à do comprador lesado no exemplo de Pothier: o credor inadimplido não está em uma situação privilegiada para, e nem muito menos é a única pessoa apta a, evitar este aumento do débito. Pelo contrário: a única pessoa que pode evitar este agravamento é o próprio devedor, cumprindo com a sua obrigação. Apesar de a conduta do credor em exigir o cumprimento da obrigação ou de pedir resolução do contrato pôr termo à relação e, por via reflexa, ao crescimento indeterminado do débito, não é possível chegar a afirmar que o crescimento do débito se deve à inércia do credor em cobrar, pois a situação é exatamente a inversa: o débito aumenta porque o devedor não cumpre a sua obrigação e não porque o credor não exige o seu cumprimento!

A perspectiva invertida dessa situação, de que a inércia do credor causa o agravamento do débito, encontra-se presente em doutrina e decisões que tem invocado o duty to mitigate para resolver essas situações 15 . Acontece que essa distorção se deve exatamente à tentativa de adequar a situação ao instrumento que está sendo invocado: como já analisado, o duty tomitigate foi inserido no direito civil brasileiro para solucionar problema de imputação de danos agravados que poderiam ter sido evitados pelo credor inadimplido. Com a posterior ampliação dos casos de aplicação do duty, foi transportada a mesma noção de dever de evitar o agravamento do próprio prejuízo às situações de exercício retardado de direito, sem a percepção de que o problema nessas situações é outro. Quer-se, portanto, resolver através de instrumental da responsabilidade civil situações que não desafiam um problema de imputação de danos.

A própria orientação, fruto de concepção distorcida, de que o credor inadimplido tem o dever de “prontamente” adotar medidas na defesa dos seus direitos violados é obsoleta e equivocada: obsoleta porque a questão não é se o credor cobrou prontamente a dívida ou não, mas se o exercício retardado se mostra desproporcionalmente ruinoso para o devedor ou não. O credor poderia simplesmente não mais exercer a sua pretensão e deixá-la prescrever; terá havido aqui ilicitude pelo descumprimento do dever de uma defesa célere dos próprios interesses? Não. Mesmo porque o real problema de desproporcional oneração para o devedor aqui nem terá se verificado.

E equivocada, porque a concepção de que o credor deve exercer sua pretensão em determinado período inferior ao prazo prescricional contende com a própria noção de direito e com as normas de prescrição 16 : o credor tem a permissão de exercer ou não seu direito e o poder de exigir seu cumprimento durante o prazo prescricional previamente fixado em lei. Afirmar que ele deve fazê-lo está errado. O credor não tem de cobrar dívida, tanto que ele pode perdoá-la se quiser fazê-lo (art. 385).

Assim, conclui-se pela inadequação a esses casos de aplicação da mitigação de danos. Por outro lado, a situação de exercício retardado de direito, de maneira ruinosa para o devedor, não fica sem resposta jurídica satisfatória, bastando que se reconheça o instrumental necessário. Essas situações desafiam o problema da admissibilidade, pelo sistema jurídico, do exercício do direito nessas condições, isto é, de abuso de direito, ou mais especificamente das suas figuras típicas da suppressio e da surrectio 17 .

15.2.Aplicabilidade da Suppressio e da surrectio

A situação de extinção do direito, pelo seu exercício tardio ser considerado contrário a boa-fé, corresponde à suppressio 18 . Nesse sentido, inclusive, boa parte das decisões judiciais brasileiras que aplicaram o duty ao grupo de casos ora em análise, fizeram referência à suppressio, aplicando-a de maneira mais ou menos enfática, havendo inclusive acórdão que decidiu aplicando a suppressio e depois mencionou o duty to mitigate como fundamento a mais 19 .

Acontece que a problemática a ser enfrentada aqui é análoga à mencionada acima em relação ao venire contra factum proprium: a suppressio pressupõe a verificação da confiança (legítima) do devedor, que está sendo cobrado tardiamente, de que a posição em causa não seria mais exercida. Conforme assinala Menezes Cordeiro, “a suppressio é, no fundo, uma forma de tutela da confiança do beneficiário, perante a inacção do titular do direito.” 20 .

Para nortear a aplicação da suppressio, Menezes Cordeiro compôs um modelo de decisão voltado a identificar as circunstâncias que melhor alicerçam a confiança do beneficiário no caso concreto. É composto pelas seguintes proposições: (i) um não exercício prolongado; (ii) uma situação de confiança; (iii) uma justificação para essa confiança; (iv) um investimento de confiança; e (v) a imputação da confiança ao não exercente.

Segundo Menezes Cordeiro, “o não-exercício prolongado estará na base quer da situação de confiança, quer da justificação para ela. Ele deverá, para ser relevante, reunir elementos circundantes que permitam a uma pessoa normal, colocada na posição do beneficiário concreto, desenvolver a crença legítima de que a posição em causa não mais será exercida. O investimento de confiança traduzirá o facto de, mercê da confiança criada, o beneficiário não dever ser desamparado, sob pena de sofrer danos dificilmente reparáveis ou compensáveis. Finalmente: tudo isso será imputável ao não exercente, no sentido de ser social e eticamente explicável pela sua inacção. Não se exige culpa: apenas uma imputação razoavelmente objectiva.” 21 .

No grupo de casos em análise, jogam contrariamente à confiança do devedor inadimplente dois dados dificilmente superáveis: ele está de má-fé (subjetiva), isto é, ele sabe estar violando direito alheio; e também o prazo prescricional de pretensão de cobrança de dívida líquida, no CC atual, é de cinco anos (art. 206, § 5.º, I). Este último elemento joga contrariamente de duas formas: primeiro, trata-se de prazo não tão alargado, o que reduz o espectro de considerações referentes a um não exercício prolongado e, segundo, conforme indica Anderson Schreiber, “ao menos em uma primeira análise, não pode ser considerada inteiramente legítima a confiança despertada em outrem com relação ao não exercício do direito sujeito a prazo fixo em lei. Isto porque, conhecendo ou devendo conhecer o prazo legal para o exercício, o terceiro não poderia sustentar, com pleno amparo no direito, ruptura de uma expectativa legítima fundada no não exercício por período inferior a este prazo.” 22

Desse modo, a legitimidade da confiança só poderia entender-se configurada nas situações excepcionais em que, ao lado do não exercício do direito pelo seu titular, estivessem presentes outras condutas deste ou circunstâncias de fato que efetivamente indicassem que o direito não mais seria exercido. Assim, conforme sintetiza Schreiber, “nas hipóteses de (i) omissão somada a comportamento comissivo inspirador de confiança; ou de (ii) omissão qualificada por circunstâncias que, na ausência de qualquer comportamento do titular, sejam capazes de gerar a confiança de terceiros” 23 .

Para ilustrar toda esta orientação dogmática, analisar-se-á, dentre as decisões em que o duty to mitigate foi aplicado à situação de exercício retardado de direito, duas situações, uma em que se entende ter havido correta aplicação da suppressio e da surrectio, isto é, em que supressão do direito do credor foi devida; e outra em que se entende que a supressão foi indevida.

1) Trata-se a primeira decisão de ação rescisória julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo contra sentença proferida em ação de resolução contratual e condenatória de multa 24 . Contexto fático: em fevereiro de 1991, posto de gasolina e distribuidora firmaram contrato de compra e venda mercantil de combustível, com previsão de exclusividade, cota mínima para aquisição de combustível e cláusula penal pelo descumprimento do contrato. A partir de maio de 1993 o posto de gasolina passou a descumprir o contrato, adquirindo combustível em quantidades inferiores à cota mínima e a adquirir produtos com outras distribuidoras. Não obstante a consciência dessas infrações, a distribuidora não manifestou qualquer contrariedade e continuou contratando com o posto até 2004, quando o notificou para que retomasse o pleno cumprimento do contrato. Sem êxito, em junho de 2005, ajuizou ação de resolução contratual por inadimplemento cumulada com pagamento da multa que, em outubro de 2007, já totalizava valor de quase cinco milhões de reais.

No julgamento da ação, o Tribunal ponderou que, embora indiscutível o inadimplemento do posto e consequente procedência do pedido de resolução do contrato, a demora de mais de doze anos da distribuidora para postular sua resolução foi determinante para que a multa chegasse a valor tão vultoso. E mais: ainda que em quantidades menores, a distribuidora obteve proveito econômico durante todos esses anos de inadimplemento parcial do contrato, de modo que a sua omissão evidencia “concordância tácita com os pedidos menores feitos pelo autoposto.” Diante desse comportamento da distribuidora, entre outras questões implicadas, entendeu o Tribunal aplicável a figura da suppressio, caracterizada pela situação “em que a tolerância, a longo prazo, contrária ao que restou pactuado entre as partes é lenitivo hábil a impedir que a parte que tolera venha a exigir da outra o cumprimento e até mesmo eventuais penalidades por conta da forma adversa que sempre foi a prática aceita.”. Na sequência, não obstante tratar-se de menção desnecessária e mesmo inadequada, o Tribunal mencionou o duty to mitigate the loss como um fundamento a mais por meio do qual dever-se-ia reconhecer a inexigibilidade da cláusula penal, o que acabou se concretizando como decisão do Tribunal.

A aplicação da suppressio pelo Tribunal foi acertada. Seguindo o modelo de decisão proposto por Menezes Cordeiro, estão presentes: (i) o não exercício prolongado de um direito: pouco mais de doze anos; (ii) e (iii) a situação de confiança justificada: além do não exercício por doze anos, o fato de a distribuidora ter contratado normalmente por todos esses anos é apto a despertar crença legítima de que ela havia aquiescido com o adimplemento parcial e não iria mais pleitear a execução da multa; (iv) o investimento de confiança: a cristalização dessa situação por doze anos leva a que a aplicação literal da cláusula penal implicaria uma oneração desproporcional para o posto de gasolina; e (v) a imputação da confiança ao não exercente: toda esta situação é imputável à distribuidora porque, como bem asseverou o Tribunal, “embora com controle da execução do contrato, demorou 12 anos para postular sua rescisão.”

2) A segunda decisão foi a proferida pelo Superior Tribunal de Justiça acerca de uma ação de resolução contratual, com pedidos de reintegração de posse e indenização 25 . Contexto fático: contrato de promessa de compra e venda; em 1994, o promissário-comprador, que se encontrava na posse do imóvel, passa a não pagar as prestações e, em setembro de 2001, abandona o imóvel. Em outubro de 2002, o promitente-vendedor ajuíza ação pedindo a reintegração de posse e a indenização pelo tempo que o imóvel ficou em estado de não fruição, isto é, desde o inadimplemento até o cumprimento da medida de reintegração de posse. Com base na aplicação do duty to mitigate the loss, o STJ entendeu que o promitente-vendedor “descuidou-se com o seu dever de mitigar o prejuízo sofrido, pois o fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que esta cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o seu patrimônio e o agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano.” E assim, concluiu que “a conduta da ora recorrente, inegavelmente, viola o princípio da boa-fé objetiva, circunstâncias que caracteriza inadimplemento contratual a justificar a penalidade” de exclusão da indenização referente a um ano sem a fruição do imóvel – desde o abandono do imóvel pelo promissário-comprador até o ajuizamento da ação.

As razões por que se deve entender inadequada a aplicação da noção de “dever” de mitigar o próprio prejuízo já foram apresentadas acima 26 . Cabe aqui analisar, com base na figura da suppressio, se a supressão do direito de crédito do recorrente foi acertada. A resposta negativa se impõe, porque, nesse caso, não se constata confiança legítima da parte inadimplente em que o credor não mais iria exercer o seu direito: o comportamento do titular não exercente restringiu-se a mera demora em efetuar a cobrança, o que, de acordo com a base dogmática apresentada, dificulta o amparo a uma crença legítima de que o direito não mais seria exercido. Além disso, o fato de o devedor ter abandonado o imóvel acentua a sua má-fé e a sua completa ausência de confiança de que o credor não mais cobraria as prestações inadimplidas. Assim, conclui-se que o direito de crédito do promitente-vendedor foi restringido indevidamente.

REsp 758.518/PR , Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010.

REsp 1201672/MS , Rel. Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017, fls. 16 a 24 do voto do Ministro Relator.

Nesse sentido, ver: AgInt no AREsp 1154040/SP , Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 04/12/2018; REsp 1201672/MS , Rel. Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017; REsp 1489784/DF , Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 03/02/2016.

Mário Luiz Delgado Régis. Arts. 955 a 965. In: Regina Beatriz Tavares da Silva (coord.). Código civil comentado 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 333.

Régis, Código civil comentado, p. 333; Alves; Delgado, Código civil anotado, p. 207.

Monteiro, Direito das obrigações, p. 339.

Enunciado 163 da III Jornada de Direito Civil: “Art. 405: A regra do art. 405 do novo Código Civil aplica-se somente à responsabilidade contratual, e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual, em face do disposto no art. 398 do novo Código Civil, não afastando, pois, o disposto na Súmula 54 do STJ”. No STJ, entre outras decisões, ver: REsp 876.448/RJ , Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 17/06/2010, DJe 21/09/2010.

Cavalieri Filho, Programa, p. 167 ss. No STJ, entre outras decisões: AgRg no Ag 988.754/RJ , Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 06/08/2009, DJe 28/08/2009.

Régis, Código civil comentado, p. 333; Alves; Delgado, Código civil anotado, p. 207.

Por isso que, dentre os dispositivos do CC revogado que serviam de base para momento da fluência dos juros moratórios, o § 2.º do art. 1.536 era o único que fazia referência expressa ao momento de contagem dos juros de mora enquanto os demais – os arts. 960 e 962 – falavam somente em constituição em mora. O art. 1.064, por sua vez, não era interpretado como um dispositivo que fixasse o momento inicial de incidência dos juros de mora, mas a determinação do montante sobre o qual se devem contabilizar. (Dias, O duty, p. 775).

António Menezes Cordeiro. Tratado de direito civil português, vol. 2: Direito das obrigações, t. 4: cumprimento e não cumprimento, transmissão modificação e extinção, garantias. Coimbra: Almedina, 2010, p. 121.

Segundo Maria Helena Diniz, “os juros moratórios são devidos a partir da constituição da mora”. (Curso de direito civil brasileiro, vol. 7: responsabilidade civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 263).

TJMS, 3ª Câm. Cív., AC 2009.022658-4/0000-00, Rel. Des. Rubens Bergonzi Bossay, j. 21.09.2009, r. 24.09.2009.

No mesmo sentido, Luiz Scavone Junior; este autor, no entanto, qualifica a orientação presente no artigo 405 de “inoportuna e inconveniente.” (Luiz Antonio Scavone Junior. Juros no novo direito privado brasileiro. In: O código civil e sua interdisciplinaridade: os reflexos do código civil nos demais ramos do direito José Geral do Brito Filomeno, Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior e Renato Afonso Gonçalves (coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 550-551).

Há, no entanto, decisões judiciais que não aplicaram o duty to mitigate the loss a essa situação exatamente por entenderem que o inadimplemento reiterado do devedor é a verdadeira causa do agravamento do débito. Veja-se o seguinte trecho de voto: “Em segundo lugar, desarrazoada a alegação do devedor de que seu credor objetiva locupletar-se ilicitamente, porque não promoveu atos executivos por quase oito anos, contribuindo para que juros legais e correção monetária incidissem sobre o valor do débito. Ora, se tivesse pago o que deve há oito anos atrás (sic), não se sujeitaria a cálculo de atualização de seu débito (grifo nosso). [...]. E a alegação de má-fé para aplicação da teoria do duty to mitigate the loss não tem pertinência no caso, por se tratar de execução por título judicial, ou seja, de sentença transitada em julgado há muito tempo. Embora sem honrar financiamento na aquisição de veículo, o agravante [devedor] informou ter despesas mensais com automóvel de R$ 560,00 (fls. 48), ou seja, não se preocupa mesmo com o direito do agravado [credor]. O direito não deve socorrer o mau pagador, especialmente se a dívida originou-se de título judicial com trânsito em julgado.” (TJSP, 31ª Câm. de Dir. Priv. AI 1.288.546-0/2, Rel. Des. Adilson de Araújo, j. 25.08.2009).

É nesse sentido o seguinte trecho de acórdão que negou aplicação ao duty to mitigate: “Com o devido respeito ao Enunciado nº 169 da III Jornada de Direito Civil - que, aliás, revela consenso doutrinário e que por óbvio não possui força vinculativa -, privar o credor dos juros remuneratórios é, além de premiar a ré com o enriquecimento ilícito, desvirtuar o instituto da prescrição (grifo nosso), pois causaria a falência da pretensão em recebê-los, mesmo sendo o prazo prescricional idêntico ao da pretensão principal. Portanto, para o caso em tela, tenho que o exercício de um direito legítimo e dentro do prazo prescricional não pode sofrer restrição pela demora em seu exercício.” (TJSP, 31ª Câm. de Dir. Priv., AC com revisão 1242899- 0/5, Rel. Des. Francisco Casconi, j. 16.06.2009). Esta última assertiva transcrita do voto não pode ser generalizada, pois, como a frente se verá, o exercício de um direito dentro do prazo prescricional pode sim sofrer restrição, mas somente no caso do seu exercício ser considerado abusivo.

Fredie Didier Jr. defende a aplicação da suppressio a estes casos. No entanto, defende também a existência de um dever acessório do credor da multa cominatória “mitigar o próprio prejuízo [qual?], impedindo o crescimento exorbitante da multa”. (Multa coercitiva, p. 47-48).

Cordeiro, Da boa fé, p. 797.

TJSP, 31ª Câm. de Dir. Priv., AR 992.09.04 9036-2, Rel. Des. Adilson de Araujo, j. 01.12.2009, r. 16.12.2009.

Cordeiro, Tratado de direito civil, vol. 1, t. 4, p. 323. Segundo Anderson Schreiber, “a tutela da confiança é hoje apontada por toda a parte como real fundamento da Verwirkung [ou suppressio].” (A proibição, p. 188).

Cordeiro, Tratado de direito civil, vol. 1, t. 4, p. 324.

Schreiber, A proibição, p. 191-192.

Schreiber, A proibição, p. 192-193.

TJSP, 31ª Câm de Dir. Priv., AR 992.09.04 9036-2, Rel. Des. Adilson de Araujo, j. 01.12.2009, r. 16.12.2009.

REsp 758.518/PR , Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010.

Cf. acima cap. 10.

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
27 de Setembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072916/15-exercicio-tardio-de-direito-parte-iv-pressupostos-da-mitigacao-de-danos-e-grupos-de-casos-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020