Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

15. Exercício Tardio de Direito - Parte IV - Pressupostos da Mitigação de Danos e Grupos de Casos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tratar-se-á agora do grupo de casos que envolvem o exercício tardio do direito por parte do credor e o aumento substancial do valor da obrigação respectiva. Em essência, a situação é a seguinte: o devedor culposamente não cumpre a obrigação devida e o credor não exerce a sua pretensão durante determinado período inferior ao prazo prescricional. Neste interregno os débitos aumentam, seja pela incidência de juros de mora e correção monetária, ou pelo inadimplemento sucessivo das prestações, nos casos de contratos de execução continuada. E quando o credor vem exercer o seu direito, ou mais concretamente, cobrar judicialmente o devedor, ele é sancionado com redução do crédito em valores relativos ao montante acrescido durante o período de inércia, sob o fundamento de que a cobrança, após a sua demora excessiva, viola o duty to mitigate the loss.

A popularidade desta tese jurídica deve-se à menção feita por Fradera, em seu artigo que introduziu o tema do duty to mitigate no Brasil, ao caso francês Bailleux c. Jaretty, referido acima, em que, conforme relata a autora, um locador passou 11 anos sem cobrar aluguéis e quando veio pedir a resolução do contrato por inadimplemento teve o exercício do seu direito impedido em sanção pelo descumprimento da “obligation de mitigation”. A menção a este caso causou forte impressão na doutrina e jurisprudência brasileiras: a situação que lhe está subjacente, de perda parcial ou integral do direito pelo seu exercício tardio, tornou-se fonte dos principais exemplos criados pela doutrina para ilustrar a aplicação do duty, como os referidos casos de demora dos bancos em cobrar débitos de seus clientes inadimplentes, e também a principal situação de base em que os tribunais tem aplicado o duty to mitigate.

Felizmente essa orientação vem perdendo força. O STJ aderiu pontualmente a ela em 2010 1 . Em 2011 publiquei artigo com críticas a esse posicionamento, as quais foram acolhidas 2 e o Tribunal acabou mudando de orientação em 2016 3 . Apesar de ter perdido força, cabe aqui retomar os argumentos críticos para que esse siga sendo o entendimento predominante.

15.1.Inaplicabilidade da mitigação de danos

A mitigação de danos não se aplica aos casos de exercício tardio de direito e aumento substancial do respectivo crédito do credor. Por seguirem linhas dogmáticas distintas, o grupo de casos de exercício tardio de direito deve ser divido em dois grupos menores: o primeiro em que a obrigação é onerada pela incidência de juros de mora e o segundo em que, embora haja também incidência de juros de mora, o agravamento da obrigação deve-se essencialmente ao inadimplemento reiterado das prestações pelo devedor.

Trabalhar-se-á, primeiro com o grupo cujo acréscimo decorre da incidência de juros de mora, para o qual se demonstrará que a aplicação da mitigação de danos é, em face do direito positivo brasileiro, desnecessária, e, posteriormente, com o grupo em que o acréscimo decorre do reiterado inadimplemento das prestações, para o qual se demonstrará que a inserção dessa mesma figura revela-se inadequada.

15.1.1Aumento do crédito por incidência de juros de mora

O art. 405 estipula a citação do devedor como marco inicial para contagem dos juros de mora. Em sua primeira passagem pela Câmara dos Deputados, foi apresentada emenda ao texto deste artigo para que os juros de mora fossem contados, em qualquer hipótese, a partir do vencimento da obrigação. A emenda não foi aprovada, pois a orientação prevalecente na Câmara, e depois ratificada no Senado, “foi no sentido de não ser admissível que o credor tarde a defender o seu direito para, depois, ter os benefícios dos juros de mora. Pode ocorrer que a cobrança tenha deixado de ser feita devido a acordo tácito entre as partes, depois alterado a juízo do credor. Poderia ainda o credor retardar a cobrança com a finalidade de receber os juros de mora. Em suma, ao credor moroso não devem caber juros de mora.” 4 .

O art. 405, uma inovação do Código atual, foi criado para solucionar o problema de cobrança retardada de débito, para o qual os doutrinadores e tribunais brasileiros atualmente têm buscado solucionar através da aplicação do duty to mitigate the loss. Há aqui uma contradição em se buscar em uma noção estrangeira a solução para um problema que tem regulação expressa prevista no Código Civil.

Essa contradição pode ser explicada pelo fato de que o art. 405 está sendo interpretado pela generalidade dos operadores do Direito ainda sob a ótica do sistema de contagem de juros presente no Código Civil de 1916: o art. 405, em vez de estar sendo interpretado e aplicado como uma regra geral de contagem de juros de mora, como foi previsto, está-o sendo como uma regra de contagem supletiva, aplicável somente quando não houver regra específica estabelecendo marco distinto para a mora 5 .

Essa orientação atualmente prevalecente é reflexo do entendimento de que a “verdadeira” regra geral de contagem dos juros de mora seria a de que os juros de mora são devidos a partir da constituição da mora. Essa regra, apesar de não positivada expressamente, era a regra geral de contagem de juros presente no Código Civil de 1916 6 . No entanto, como visto, a intenção do legislador do novo Código foi a de desatrelar a constituição em mora do momento do início da contagem dos juros de mora.

A orientação prevalecente, de que a contagem de juros de mora se dá com a constituição em mora, reduz o campo de abrangência do artigo 405 às situações de responsabilidade contratual 7 , por inadimplemento de obrigações ilíquidas 8 , uma vez que o simples inadimplemento da obrigação positiva e líquida constitui, de pleno direito, em mora o devedor (art. 397). E, em situação de responsabilidade civil extracontratual, a mora se constitui a partir do ato ilícito (art. 398).

Essa maneira como o sistema atual de contagem de juros de mora está sendo apreendido e aplicado equivale a mera reprodução do sistema que era previsto no Código Civil de 1916. Acontece que, na base desta equivalência e inclusive para garanti-la, tem-se perpetrado grave distorção: o art. 405 do CC atual e o § 2.º do art. 1.536 do CC/1916, dispositivos essencialmente distintos, estão sendo apontados como correspondentes 9 .

O § 2.º do art. 1.536 do CC/1916 estabelecia que “contam-se os juros da mora, nas obrigações ilíquidas, desde a citação inicial.” Este dispositivo tinha por fundamento o fato de que ele previa exceção à regra geral então vigente, embora não positivada, de contagem dos juros de mora: a de que esses são devidos a partir da constituição da mora 10 . Esse caráter de exceção decorre do fato de que a liquidez da obrigação constitui um dos requisitos da mora 11 . E, nos casos das obrigações ilíquidas, a liquidez somente advém com a decisão judicial ou outro evento, normalmente posterior à citação, que determina o conteúdo da prestação. Contudo, nos casos das obrigações ilíquidas, os juros de mora, por força do § 2.º do art. 1.536 do CC/1916, passavam a fluir desde a citação, momento anterior à efetiva constituição de mora do devedor.

O art. 405 do CC/2002, por sua vez, prevê que a contagem dos juros de mora se dá a partir da citação inicial. Como visto, esta previsão tem por fundamento evitar que os credores possam retardar o exercício das suas pretensões e, com isso, auferir vantagem com a incidência de juros de mora. O dispositivo tem, consequentemente, por finalidade incentivar uma atitude diligente, proativa desses mesmos credores em relação à defesa dos próprios direitos. O art. 405, então, separa a constituição em mora da contagem dos respectivos juros de, alterando a regra vigente no CC/1916, a qual fazia coincidir os momentos de constituição em mora e da fluência dos juros moratórios.

O Código Civil atual prevê no art. 405, como regra geral para contagem dos juros de mora, o momento da citação do devedor. Encarar...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072916/15-exercicio-tardio-de-direito-parte-iv-pressupostos-da-mitigacao-de-danos-e-grupos-de-casos-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020