Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

Conclusão

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A presente obra tem por principal objetivo demonstrar que o art. 403 do Código Civil prevê a mitigação de danos, ou regra do dano evitável, segundo a qual o lesante não responde pelo dano decorrente de seu evento danoso, mas que o lesado culposamente deixou de evitar. O dano evitável é efeito indireto e mediato do evento danoso e, portanto, irressarcível.

A seguir são resumidas as conclusões mais importantes da pesquisa, reunidas sob o título da parte ou do capítulo onde elas se encontram mais pormenorizadamente desenvolvidas.

Parte histórico-crítica

Durante o período do jusracionalismo, Du Moulin, Domat e Pothier desenvolveram as bases das regras que viriam a delimitar a responsabilidade do devedor pelos danos decorrentes da sua inexecução. Nessa época, trabalhava-se de maneira não inteiramente rigorosa, havendo sobreposições ou flexibilidade na utilização dos termos, com as ideias de irressarcibilidade do dano indireto, mediato, desnecessário, evitável pelo credor e que decorre do concurso de outras causas.

Partindo especialmente das lições de Pothier, o Código Civil francês condensou e consagrou essas lições em dispositivo do Código Civil francês (art. 1151 à época, correspondente atualmente ao art. 1231-4), segundo o qual, mesmo em caso de inexecução dolosa, as perdas e danos incluem apenas aquilo que for consequência imediata e direta da inexecução. Essa previsão abarcou a regra da irressarcibilidade do dano que o credor culposamente deixou de evitar.

Essa relação entre danos evitável e indireto foi reconhecida e aplicada no direito francês por mais de cem anos, sendo recepcionada pelo Código Civil italiano de 1865 (art. 1229) e pelo Código Civil brasileiro de 1916 (art. 1.060) No Brasil, com destaque para a doutrina de Agostinho Alvim, vigorava o entendimento de que o devedor não responde pelo dano que o credor culposamente deixou de evitar, por tratar-se de efeito indireto e mediato da inexecução.

Em paralelo, na Alemanha até o século XIX, reconhecia-se que o lesante não responderia pelos danos que o lesado culposamente deixou de evitar, havendo apenas divergência sobre o grau necessário de culpa do lesado para incidência dessa regra. Após intenso debate, no BGB essa norma foi alterada, sendo a situação de dano evitável consagrada como hipótese de corresponsabilidade do lesado (§ 254), de modo que a consequência não é mais a irressarcibilidade. Desde então, em face de dano decorrente de evento danoso, mas que o lesado culposamente deixou de evitar, deve o juiz fixar a indenização com base nas circunstâncias do caso.

Panorama atual

Em torno da metade do século XX, a forma e o fundamento de reconhecimento e aplicação da irressarcibilidade do dano evitável começaram a mudar na França, Itália e Brasil. Essa mudança se operou com feições próprias em cada um desses país, mas também há elementos semelhantes em todos os três.

A mudança mais marcante é a dissociação entre os danos evitável e indireto, não sendo mais o limite da consequência imediata e direta da inexecução tão comumente aplicado para solucionar os casos de dano evitável. Na Itália, de forma peculiar e isolada, o Código Civil atual, sem abrir mão do limite da consequência imediata e direta, previu dispositivo autônomo para a irressarcibilidade do dano evitável. Operou-se, portanto, separação legal, havendo, de um lado, o limite da ressarcibilidade à consequência imediata e direta (art. 1223) e, de outro, a irressarcibilidade do dano que o credor teria podido evitar usando da diligência ordinária (art. 1227, II). Em face disso, apesar de alguma resistência inicial, tem se consolidado na doutrina e jurisprudência uma natural dissociação entre os danos evitável e indireto.

Na França e no Brasil, de maneira distinta, não houve alteração legislativa e nem a referida dissociação entre danos evitável e indireto chegou a se impor completamente sobre a comunidade jurídica, tendo sempre se mantido vozes de relevo que retomam a linha tradicional de irressarcibilidade do dano evitável com base na aplicação do limite da consequência imediata e direta da inexecução. Na França, todavia, há elemento agravante, que são decisões da Corte de Cassação que, a partir de 2003, em casos envolvendo ofensa à saúde, passaram a negar a irressarcibilidade do dano evitável, afirmando que o lesado não teria de agir para reduzir o próprio dano em prol de interesse do lesante.

Na França e no Brasil, os fundamentos que levaram a essa, por assim dizer, crise da relação entre os danos evitável e indireto não se sustentam. Ela deve-se, em parte, a desconhecimento da história da previsão legal que restringe as perdas e danos à consequência direta e imediata da inexecução. Por outro lado, essa crise deve-se a uma releitura anacrônica dessa história, a qual finda por negar a existência, desde a época do jusracionalismo, da irressarcibilidade do dano evitável. Trata-se de reinterpretação que procurou nas lições de Du Moulin, Domat e Pothier a afirmação expressa e cabal de posição jurídica passiva (máxime: dever ou obrigação) do credor de mitigar o próprio dano e, como não encontrou, concluiu pela inexistência do instituto ou figura da mitigação de danos.

Essa...

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jusbrasil.com.br
28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072918/conclusao-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020