Temas Atuais de Direito dos Seguros - Tomo I - Ed. 2021

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3. Normas Antidiscriminatórias no Seguro: O Difícil Equilíbrio Entre a Eficiência e a Justiça

3. Normas Antidiscriminatórias no Seguro: O Difícil Equilíbrio Entre a Eficiência e a Justiça

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Autor:

Leonardo David Quintanilha de Oliveira

1. Introdução

A atividade securitária é amplamente baseada na segmentação de risco. As companhias especializadas, escoradas em dados estatísticos e na sua experiência, categorizam riscos, por conta de peculiaridades incidentes sobre bens e sobre fatores humanos. Com a segmentação, as sociedades securitárias selecionam clientes e estabelecem as bases específicas dos contratos. Assim, procuram ao máximo uma correlação entre a grandeza individualizada de risco segurado e o arranjo contratual. Grosso modo , paga-se mais quando o risco segurado é alto.

Essa prática, em regra, não sofre censura jurídica, salvo quando o ordenamento jurídico a ela cria óbices, por considerá-la discriminatória. É assim considerada, em termos genéricos, quando desguarnecida de justo fundamento. Resta evidente, já se antevê, que não é fácil a delimitação do que seja justo nessa seara. Parte dos especialistas defende que justo, no seguro, é a categorização que se atém ao critério atuarial. 2 Se as estatísticas corroboram a majoração do prêmio ou outro arranjo contratual mais rígido a determinados portadores de risco agravado, a conduta não seria, nessa linha de pensamento, discriminatória.

Entretanto, já nas décadas de 1970 e 1980, em especial nos Estados Unidos, parte da comunidade jurídica passou a rebater a perspectiva dominante de soberanização da justiça atuarial e a vislumbrá-la como critério insuficiente para explicar a ampla gama de limitações mais acentuadas à liberdade dos seguradores. 3 A mudança de paradigma deveu-se em grande parte a dois julgados da Suprema Corte norte-americana: Manhart (1973) 4 e Norris (1983). 5 Em ambos os precedentes, a Corte invalidou tratamento diferenciado entre homens e mulheres em fundos fechados de pensão de entidades públicas, ainda que a disparidade se lastreasse em tábuas de mortalidade indicativas de sobrevida maior das mulheres. 6

Atualmente, é inegável o fenômeno transnacional de expansão de normas – e de decisões judiciais – antidiscriminatórias voltadas ao seguro. Elas resultam na mitigação do direito das companhias de seguro de categorizarem riscos. Para exemplificar, basta pensar na decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia, no emblemático Test-Achats , 7 que deliberou que a diferenciação de gênero no seguro é incompatível com a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia; 8 na proibição de uso de informações genéticas pelas operadoras de seguro-saúde nos Estados Unidos; 9 na vedação de práticas discriminatórias em razão da deficiência ou em risco agravado de saúde por seguradores em Portugal; 10 e na interdição, na Comunidade Europeia, de que gastos relacionados à gestação e à maternidade importem em pagamentos majorados de prêmios ou em outro tipo de tratamento menos favorável às mulheres. 11

O Brasil não é alheio ao movimento de expansão de normas desse jaez. A Lei dos Planos de Saúde interdita a recusa contratual em razão da idade ou da deficiência. 12 O Estatuto do Idoso corrobora a regra impeditiva de variação de prêmios a indivíduos em idade avançada. 13 O Estatuto da Pessoa com Deficiência 14 e o Estatuto da Igualdade Racial contêm normas semelhantes. 15 O Projeto de Lei da Câmara nº 29/2017, que pretende inaugurar no país um estatuto sobre seguro privado, contém disposição geral antidiscriminatória. 16

Em paralelo às disposições normativas especialmente direcionadas ao seguro, subsiste ainda um conjunto de disposições normativas constitucionais 17 (incindíveis por força da eficácia horizontal dos direitos fundamentais) e infraconstitucionais 18 que baliza um direito contratual antidiscriminatório. 19 Esses preceitos, nada obstante de feitio mais aberto, aplicam-se, com os devidos comedimentos, ao seguro – dada, afinal, sua natureza contratual.

São vários os ingredientes para a intensificação de reações institucionais (dos Poderes Legislativo e Judiciário, bem como de autarquias reguladoras) endereçadas ao processo de seleção de riscos: a expansão, popularização e maior sofisticação dos serviços securitários; a evolução e democratização tecnológica, notadamente a algoritmização da classificação de riscos; 20 o envelhecimento demográfico; a crescente participação política de minorias vulneráveis; o fortalecimento de grupos não governamentais organizados; a publicização do seguro; bem como o ascendente ativismo judicial.

Sobre as reações institucionais antidiscriminatórias no campo securitário recaem proporcionais contrarreações pró-segmentação. Em realidade, o debate sobre a discriminação nos seguros é polarizado. Em geral, a doutrina o associa a dois tipos de vieses argumentativos: de um prisma, uma abordagem individualista de equidade que conduziria à intensificação de normas antidiscriminatórias. Elas se sustentariam no interesse subjetivo legítimo de ser tratado de acordo com os próprios atributos, e não com base na rotulagem aglutinadora a um grupo, ou no de ter acesso a utilidades básicas a despeito de características pessoais por vezes alheias à vontade e/ou interligadas umbilicalmente ao desenvolvimento da personalidade.

De outro, uma abordagem coletivista de eficiência implicaria menor regulamentação estatal, na medida em que, sob essa ótica, a própria natureza solidarista da operação negocial em questão resultaria em que o indivíduo seja sempre considerado como membro de uma coletividade. 21

Porém, não é necessária a correlação inflexível entre justiça e oposição à classificação de risco e, por outro lado, entre eficiência e defesa da atuação segmentadora. Na realidade, considerações utilitaristas podem ir de encontro à categorização, ao passo que alegações de justiça individual podem respaldá-la, consoante adiante se verifica. 22

O presente trabalho cuida de discriminação no contrato de seguro, de forma a organizar o emaranhado de argumentos condutores de conclusões por vezes divergentes.

Vale, porém, três advertências ao leitor sobre o que não se pretende neste trabalho. ( i ) Sua perspectiva é mais zetética (em especial sob a ótica da Análise Econômica do Direito e da Filosofia Política), e menos normativa. Vale dizer que eventuais menções ao fenômeno jurídico ocorrem a título de esclarecimento. Porém, não são fornecidos – senão sugeridos de an passant alguns parâmetros normativos para concretização prática do princípio da igualdade nos seguros. ( ii ) Ele não se atém às discriminações específicas nos seguros, isto é, ligadas a um determinado atributo sensível (traço genético, gênero, orientação sexual, raça, religião, nacionalidade, convicção política ou filosófica etc.). Objetiva-se uma análise mais holística. ( iii ) Não se defende aqui qualquer hierarquia entre argumentos de equidade e de eficiência. São caminhos dialéticos complementares.

2. Argumentos de eficiência

2.1. Inadequação do contrato como locus apropriado de promoção de justiça distributiva

Para o primeiro argumento coletivista, a importação de teses antidiscriminatórias ao seguro é tentativa de remediar problemas sociais de desigualdade em plano inapropriado. Paira a dúvida, como aponta Fernando Araújo, 23 sobre se o contrato é o fórum adequado e mais eficiente para a promoção social da justiça. Não obstante a potencialidade de causar externalidades, a bilateralidade própria do fenômeno contratual pode servir de óbice para a adoção racional de medidas retificadoras de injustiças reais. Em outras palavras, dificilmente nessa seara se alcançaria uma solução globalmente justa e, em razão da inviabilidade, embora relativa, a promoção desse desiderato seria mais bem alcançada por mecanismos a ela especialmente vocacionados. O poder público, por meios próprios sustentados por tributos (notadamente a seguridade social), estaria mais apto à promoção de solidariedade voltada à manutenção de um padrão mínimo de vida digna dos cidadãos. Por isso, parte da doutrina nega que a melhor opção seja transferir o papel redistributivo para o mercado, incluindo o securitário. 24

Para além da premissa vocacional, a transferência da lógica inerente à proteção social típica do Welfare State ao seguro privado faria subsistir um ranço de injustiça. Para melhor compreensão do exposto, vale mencionar que, na ampla maioria dos países democráticos, a prestação de serviço de saúde é feita em paralelo a fornecedores privados, pelo próprio Estado. Todavia, por uma visão ampliativa do espaço regulador do poder público, cogitar-se-ia em expandir o escopo de universalização de acesso à saúde para fora das fronteiras do sistema público, a ponto de atingir entes atuantes no sistema privado – incluindo as operadoras de planos de saúde. Uma forma de universalizar o acesso seria a criação de barreiras que restringissem ao máximo a faculdade dessas últimas para selecionar clientes. Entretanto, isso de forma alguma resolveria o problema social gravoso da falta de acesso da população mais carente a um serviço de saúde de qualidade.

O mesmo se poderia dizer do acesso à habitação que se consubstancia em direito social constitucionalmente tutelado. O problema que daí emerge reside, como …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201073078/3-normas-antidiscriminatorias-no-seguro-o-dificil-equilibrio-entre-a-eficiencia-e-a-justica-parte-i-tratamento-de-dados-e-discriminacao