Temas Atuais de Direito dos Seguros - Tomo I - Ed. 2021

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4. A Contratação On-Line de Seguros e o Papel dos Algoritmos

4. A Contratação On-Line de Seguros e o Papel dos Algoritmos

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Parte II - Big Data, Inteligência Artificial e contratação on-line

Autores:

Guilherme Magalhães Martins

José Luiz de Moura Faleiros Júnior

1.Introdução

Os contratos eletrônicos evoluíram no curso das duas últimas décadas em escala crescente e proporcional ao avanço da técnica. Mais do que nunca, desafios impostos pela sofisticação dos algoritmos reverberam seus efeitos sobre a disciplina contratual, de modo que a Ciência Jurídica é instada a se adaptar às novas tecnologias, não para se reinventar, mas para se aprimorar.

Exemplo importante é o dos seguros contratados digitalmente, que se procurará explorar, neste breve ensaio, à luz do papel que os algoritmos já desempenham nesse novo contexto em que inovação e regulação caminham em descompasso, simbolizando o disparate entre técnica e regulação na sociedade da informação.

Sendo dever do Estado e da sociedade o controle preventivo de danos, a partir de técnicas regulatórias, percalços inegáveis, como a exclusão digital ( digital divide ), a automatização da desigualdade ( automated inequality ) e a discriminação algorítmica ( algorithmic bias ), há muito estudadas por pesquisadores como Benjamin Compaine, Virginia Eubanks e Frank Pasquale – para citar alguns –, impõem aos operadores do direito novos horizontes para a exploração do papel da regulação tradicional dos contratos, inclusive à luz de iniciativas como a Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (a Lei Geral de Proteçâo de Dados Pessoais), em conjugação com outras normas e com a profícua governança.

Forte nessa premissa, explorar-se-ão algumas das peculiaridades relacionadas à contratação eletrônica dos seguros. O tema-problema, que possui raízes complexas e desafiadoras, apresenta desdobramentos e impactos variados, mas, efetivamente, buscar-se-á demonstrar as vantagens da relativa abertura regulatória aos influxos da governança para o aprimoramento dos mecanismos de proteção a direitos de personalidade nas contratações.

2.Os contratos eletrônicos e suas peculiaridades

Falar sobre contratos eletrônicos de consumo impõe uma breve retomada de conceitos que o direito já explora desde o alvorecer da “sociedade em rede” da década de 1990, marcada pela ascensão da Internet e que, nos dizeres do sociológo Jan van Dijk – um dos primeiros a explorar o conceito –, sempre marcou o descompasso anunciado entre inovação e regulação, que impõe “períodos de transição” até que sua compreensão mais aprofundada permita ao Estado o exercício de seu poder regulamentar a partir das leis. 3

Essa mesma visão foi, em 1996, esmiuçada pelo grande expoente do conceito sociológico da “sociedade em rede”, o espanhol Manuel Castells, sempre enfático ao dizer que “como uma tendência histórica, funções e processos dominantes na sociedade da informação estão cada vez mais organizados em torno de redes”, 4 concluindo, na sequência, que “as redes constituem a nova morfologia social de nossas sociedades, e a difusão da lógica de rede modifica substancialmente a operação e os resultados nos processos de produção, experiência, poder e cultura”. 5

Sendo tantos os impactos das redes, não fugiria dessa nova dinâmica a estruturação jurídica dos contratos e dos processos de manifestação de vontade a partir da eletrônica. Mais do que nunca, o direito privado foi instado a esclarecer os aspectos jurídicos concernentes às contratações levadas a efeito no mundo virtual. Falava-se, inicialmente, em contratos informáticos e em contratos telemáticos, 6 mas os problemas não eram apenas terminológicos: havia grande dificuldade de se compreender a extensão ultrafronteiriça 7 da Internet e os inegáveis impactos que ela representou, desde sua gênese, para a estruturação teórica em torno da declaração de vontade na Rede.

É o que explica Lorenzetti:

A interpretação acima mencionada é problemática, uma vez que o “consentimento eletrônico” se daria entre presentes, pois as declarações são instantâneas, e entre ausentes, nas regras do Direito Internacional Privado, que são frequentes na Internet, uma vez que são celebrados contratos entre sujeitos localizados em lugares muito distantes e em diferentes países. A problemática é gerada porque se trata de definir conceitualmente o que é “declaração”, “presença física”, quando, na realidade, é um problema de atribuição do risco de comunicação, como veremos a seguir. A questão central é, então, determinar com precisão o momento de execução do contrato e a legislação aplicável, por meio de uma regra coerente. 8

Desse modo, grandes investigações passaram a ser feitas quanto à tutela da confiança. O tema floresceu, com particular densidade, no direito do consumidor, tendo a doutrina portuguesa 9 se dedicado à análise da dinamicidade da circulação da riqueza, em especial quanto aos níveis dessa tutela 10 e à satisfação dos interesses e expectativas globalmente envolvidos nas relações jurídicas negociais e na disparidade informacional usualmente identificada na figura do consumidor. 11

No Brasil, há tempos, a doutrina também sinaliza que, “sendo o consumo parte essencial do cotidiano do ser humano e o consumidor o sujeito em que se encerra todo o ciclo econômico, não poderia tal matéria restar esquecida pelos profissionais do direito, homens públicos e cientistas”. 12 Não por outra razão, floresceu a disciplina do comércio eletrônico, 13 fortemente influenciada pela interpretação conglobante do princípio da confiança 14 e dos deveres colhidos da boa-fé objetiva.

Surgiu, então, a doutrina dos contratos eletrônicos e novos desafios foram revelados exatamente para que a disciplina jurídica pudesse manter sua higidez, em observância estrita à desejada confiança. Os desafios à definição de parâmetros no direito internacional privado foram trabalhados a partir da Lei modelo sobre o comércio eletrônico da UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional); 15 por sua vez, as primeiras dúvidas sobre as assinaturas digitais surgiram e desencadearam reflexões sobre como poderiam ser implementadas. 16

Os contratos eletrônicos de consumo foram, enfim, consolidados na disciplina consumerista como desdobramentos integrados ao ordenamento pela boa-fé objetiva, que cumpre tríplice função: interpretativa (art. 113 , CC ), de controle (art. 187 , CC ) e de integração (art. 422 , CC ). Dessa forma, “a contratação eletrônica na Internet envolve uma verdadeira transformação nas experiências de consumo, atraindo o consumidor como poder de novidade e animação de si”. 17

O tema é repleto de peculiaridades, a ponto de a doutrina cunhar o termo ciberconsumidor 18 para se referir ao usuário-internauta que firma contratos eletrônicos de consumo. E a razão pela qual essa leitura crítica do direito do consumidor é tão importante para que se avance rumo à estruturação das peculiaridades das contratações de seguro na Internet parte do próprio conceito de serviço contido no art. , § 2º, do Código de Defesa do Consumidor: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

A menção às atividades securitárias consta expressamente do dispositivo e, por essa razão, a contratação de seguro realizada virtualmente demandará uma leitura conjunta da legislação de regência dos seguros com a disciplina do CDC . Adicionalmente, em razão da iminente vigência da Lei Geral de Proteçâo de Dados Pessoais ( Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 ), 19 também envolverá uma preocupação com o tratamento dos dados, como alerta Thiago Junqueira:

Os seguradores dependeram, …

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jusbrasil.com.br
30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201073081/4-a-contratacao-on-line-de-seguros-e-o-papel-dos-algoritmos-parte-ii-big-data-inteligencia-artificial-e-contratacao-on-line