Temas Atuais de Direito dos Seguros - Tomo I - Ed. 2021

19. Do Contrato de Seguro Empresarial e Algumas de Suas Polêmicas: Natureza Jurídica, Boa-Fé e Agravamento do Risco

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Autor:

Flávio Tartuce 1

1.Questões polêmicas relativas à natureza jurídica do seguro empresarial

Quando se analisa a natureza jurídica do contrato de seguro, é comum afirmar que ele constitui um contrato de consumo e de adesão, diante da prevalência dessas figuras no mercado e no meio social. Ademais, o art. , § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, menciona expressamente o serviço securitário como abrangido pela Lei n. 8.078/1990 e todo o seu regime protetivo, dispondo que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

De todo modo, nos casos envolvendo os seguros empresariais – objeto deste estudo – em que figuram como seguradas pessoas jurídicas empresárias, isso por vezes não ocorre, configurando-se em numerosos casos a presença de contrato civil e paritário, submetido às regras do seguro previstas no Código Civil de 2002 tão somente. Sendo assim, não havendo um contrato de consumo ou de adesão entre os envolvidos, não se deve aplicar uma interpretação mais favorável ao consumidor (art. 47 da Lei n. 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor) ou ao aderente (art. 423 do Código Civil Brasileiro). Sobre esse enquadramento, podem ser encontrados acórdãos que reconhecem o seguro empresarial como um contrato de insumo e não de consumo , notadamente no caso de garantir a estrutura empresarial e a afastar a subsunção da Lei n. 8.078/1990 . 2

A figura do seguro empresarial como contrato civil e paritário está presente, muitas vezes, nos casos em que ele é celebrado para a proteção da máquina produtiva de uma empresa ou dos seus insumos, estando relacionado à sua estrutura operacional. Em hipóteses diversas, não haverá sequer um contrato de adesão, pois o conteúdo do negócio é amplamente discutido e negociado por duas grandes empresas. A troca de informações prévias à contratação e de e-mails entre as duas empresas, notadamente para a discussão do valor do prêmio e dos riscos predeterminados, pode demonstrar que o conteúdo do avençado foi amplamente debatido.

Sobre a paridade, merece destaque o novo art. 421-A, caput , do Código Civil , incluído pela Lei da Liberdade Econômica ( Lei n. 13.874/2019 ), segundo o qual “os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais (...)”. Em havendo um contrato celebrado entre empresas, portanto, cabe à parte afastar essa paridade com provas concretas, que dizem respeito à negociação do contrato e à estipulação do seu conteúdo, demonstrando-se, por exemplo, que a seguradora impôs todo o conteúdo do avençado. Muito ao contrário, é comum e corriqueira em contratos empresariais de seguro a ampla negociação do conteúdo pelas partes, que discutem o seu conteúdo. Também é usual a presença de uma proximidade entre a posição econômica da seguradora e a da empresa segurada, a indicar a simetria que consta da lei.

Presente essa realidade de negociação, não se devendo interpretar o negócio de maneira mais favorável a qualquer uma das partes, prevalece o expressamente clausulado entre elas e as suas intenções quanto ao que estabeleceram na apólice. A propósito, depois de muita reflexão, fui totalmente convencido de que, nos contratos empresariais, especialmente naqueles celebrados entre empresas de grande porte, não havendo consumidor, aderente contratual ou qualquer vulnerabilidade e hipossuficiência das partes envolvidas, a intervenção estatal por princípios e normas de ordem pública deve ser menor do que nos demais negócios civis, prevalecendo, sempre que possível, a autonomia privada, a obrigatoriedade das convenções ( pacta sunt servanda ) e a relatividade dos efeitos contratuais ( res inter alios ).

Exatamente nesse sentido, o Enunciado n. 21, aprovado na I Jornada de Direito Comercial , evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em outubro de 2012, in verbis : “nos contratos empresariais, o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais”. No mesmo sentido, aliás, vem se pronunciando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Conforme um primeiro acórdão que merece ser destacado, publicado no Informativo n . 582 da Corte, extrai-se o seguinte:

De acordo com doutrina especializada, o princípio da autonomia privada corresponde ao poder reconhecido pela ordem jurídica aos particulares para dispor acerca dos seus interesses, notadamente os econômicos (autonomia negocial), realizando livremente negócios jurídicos e determinando os respectivos efeitos. A autonomia privada, embora modernamente tenha cedido espaço para outros princípios (como a boa-fé e a função social do contrato), apresenta-se, ainda, como a pedra angular do sistema de direito privado, especialmente no plano do Direito Empresarial. O pressuposto imediato da autonomia privada é a liberdade como valor jurídico. Mediatamente, o personalismo ético aparece também como fundamento, com a concepção de que o indivíduo é o centro do ordenamento jurídico e de que sua vontade, livremente manifestada, deve ser resguardada como instrumento de realização de justiça. O princípio da autonomia privada concretiza-se, fundamentalmente, no direito contratual, por meio de uma tríplice dimensão: a liberdade contratual, a força obrigatória dos pactos e a relatividade dos contratos. A liberdade contratual representa o poder conferido às partes de escolher o negócio a ser celebrado, com quem contratar e o conteúdo das cláusulas contratuais. É a ampla faixa de autonomia conferida pelo ordenamento jurídico à manifestação de vontade dos contratantes. Assevera doutrina que o princípio da relatividade dos contratos expressa, em síntese, que a força obrigatória desse negócio jurídico é restrita às partes contratantes ( res inter alios acta )” (STJ, REsp 1.409.849/PR , Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26 abr. 2016, DJe 05 maio 2016).

Arremata o Ministro Relator, tratando da necessidade de se valorizar de forma mais acentuada o pactuado entre as partes nos contratos empresariais: “o controle judicial sobre eventuais cláusulas abusivas em contratos empresariais é mais restrito do que em outros setores do Direito Privado, pois as negociações são entabuladas entre profissionais da área empresarial, observando regras costumeiramente seguidas pelos integrantes desse setor da economia” (STJ, REsp 1.409.849/PR , Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26 abr. 2016, DJe 05 maio 2016). Ao final, os julgadores reconhecem que a citada intervenção, de fato, deve ser reduzida nos contratos entre empresas, pela igualdade da posição econômica, a simetria dos envolvidos na avença e a plena negociação, com maior liberdade contratual.

Ainda, seguindo essa ideia de menor intervenção nos contratos empresariais, apesar da aplicação do Código Civil de 2002, colaciona-se, novamente da jurisprudência superior: “contratos empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo. Nestes admite-se o dirigismo contratual. Naqueles devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças. Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, submetem-se a regras e princípios próprios. O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais” (STJ, REsp 936.741/GO , Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 03 nov. 2011, DJe 08 mar. 2012).

Voltando-se à legislação em vigor, como já ficou claro, essa ideia de menor intervenção nos contratos celebrados entre empresas acabou por guiar a Lei da Liberdade Econômica ( Lei n. 13.874/2019 ). De início, o próprio art. 421-A do Código Civil , em seus incisos, traz a necessidade de se observar o clausulado, ao preceituar que está garantido nos contratos civis e empresariais que: a) as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; b) a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada, o que ganha especial relevo nos contratos de seguro; e c) a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.

Exatamente na mesma linha de tutelar a liberdade individual, o art. dessa Lei n. 13.874/2019 traz as suas diretrizes principais, ao estipular que são princípios que a norteiam, entre outros: a) a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas; b) a boa-fé do particular perante o poder público; c) a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e d) o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado.

Acrescente-se que a preservação da autonomia privada relaciona-se com o princípio da conservação do negócio jurídico , que, há tempos, é associado à função social do contrato, regramento contratual que consta expressamente do Código Civil de 2002, nos seus arts. 421 e 2.035, parágrafo único. A propósito dessa relação, o Enunciado n. 22, aprovado na I Jornada de Direito Civil , estatui que “a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil , constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas”.

Não se pode esquecer, todavia, de que a autonomia privada encontra limitações em normas cogentes ou de ordem pública, caso de outros princípios contratuais como justamente a função social do contrato (art. 421 do Código Civil ) e a boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil ), que continuam sendo plenamente aplicáveis a todo e qualquer contrato, mesmo aos de natureza empresarial.

Essa ideia, a propósito, consta da própria Lei n. 13.874/2019 , que igualmente consagra, entre os direitos de liberdade econômica, “a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública” (art. 3º, inc. VIII). Entre as normas de ordem pública que geralmente se aplicam aos contratos em questão, estão aquelas que consagram a boa-fé objetiva como princípio norteador dos seguros, os arts. 113, 187, 422 e 765 do Código Civil de 2002. O tema será analisado, a seguir.

2.A cobertura na forma “all risks” em seguros empresariais e os limites de sua extensão

Um tema de grande repercussão prática nos contratos empresariais de seguro — e pouco analisado na realidade jurídica brasileira — diz respeito ao contrato de seguro de riscos operacionais com cobertura na forma “ all risks ”. Nessas contratações, há uma expressão detalhada das cláusulas de exclusão da cobertura, sendo certo que tudo o que não for mencionado na apólice estará coberto pelo negócio securitário.

Como se retira de importante dicionário inglês de Direito Securitário, em tradução livre feita por este autor, o termo “ all risks ” descreve um seguro de propriedade que cobre qualquer perda fortuita ou dano que não é especificamente excluído. As exclusões do “ all risks ”, segundo o mesmo dicionário, são geralmente relacionadas a formas inevitáveis de perdas, como uma depreciação ou um desgaste, e a outras perdas relacionadas a causas operacionais causais, 3 ou ainda, conforme outra obra importante sobre o tema, novamente em tradução livre feita por mim, são comuns exclusões para esse tipo de contrato “ all risks ”, relacionadas aos seguintes eventos, sem prejuízo de outros: a) deteriorações por atrasos; b) perdas de mercado; c) perdas ou danos que podem ser causados ou facilitados por desonestidade de qualquer pessoa; d) perdas ou danos causados por explosões, inclusive por produtos perigosos transportados em veículos; e) perdas ou danos causados por guerra, invasões, atos de inimigos estrangeiros, hostilidades, guerra civil, rebelião, revolução, insurreição ou poder militar; f) perdas ou danos decorrentes de depreciação, desgaste, insetos, vermes, umidade, ferrugem, mofo, depreciação ou deterioração gradual ou combustão espontânea. 4

Essa definição, com a determinação específica de exclusões securitárias, é retirada justamente da Circular n. 565 da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), de 24 de dezembro de 2017, que tem aplicação plena aos contratos celebrados no Brasil. Conforme o seu art. 4º, inc. II, desde que atendidas as condições definidas no seu art. 2º, consideram-se riscos operacionais “aqueles nos quais a complexidade dos riscos inviabiliza sua identificação, com a estipulação de cobertura de Danos Materiais, estruturada na forma all risks , garantindo cobertura para quaisquer eventos, inclusive o risco de incêndio, com exceção dos riscos expressamente excluídos”.

Na prática, especialmente em contratos de seguro de barragem, é comum que a apólice descreva quais são os riscos expressamente excluídos, tais como : a) falhas estruturais ou defeitos preexistentes à data de início de vigência do seguro e que já eram do conhecimento da empresa segurada ou de seus prepostos, independentemente de serem ou não do conhecimento da seguradora; b) risco relacionado a qualquer tipo de responsabilidade do fornecedor ou fabricante perante a segurada, por força de lei ou do contrato; e c) risco ou dano diretamente resultante de desgaste pelo uso, deterioração gradativa de qualquer parte do objeto segurado, inclusive decorrente de quaisquer efeitos ou influências atmosféricas, oxidação, ferrugem, escamações, incrustações, cavitação e corrosão de origem, mecânica, térmica ou química.

Ao contrário do que se poderia imaginar – notadamente em se tratando de um contrato de consumo ou de adesão –, são plenamente válidas estipulações como essas em contratos civis e paritários, fundamentais para a determinação do risco, nos termos do art. 757 do Código Civil . 5 Importante sempre que as citadas previsões sejam elaboradas com clareza, nomeando expressamente quais são as coberturas excluídas, não havendo qualquer ilicitude ou lesão ao dever de informação no seu conteúdo se isso...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201073103/19-do-contrato-de-seguro-empresarial-e-algumas-de-suas-polemicas-natureza-juridica-boa-fe-e-agravamento-do-risco-temas-atuais-de-direito-dos-seguros-tomo-i-ed-2021