Temas Atuais de Direito dos Seguros - Tomo I - Ed. 2021

27. O Dever de Mitigar nos Contratos de Seguro: Notas Sobre a Aplicação do Art. 771 do Código Civil - Parte VII - Exigências de Conduta das Partes e Regulação do Sinistro

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Autor:

Bruno Terra de Moraes

1.Introdução

Verifica-se na doutrina vivo debate acerca da natureza jurídica dos contratos de seguro, controvertendo-se se seriam contratos comutativos ou aleatórios. 2 Não se pretende aprofundar na discussão do tema, por não ser, propriamente, o escopo do presente estudo. De qualquer modo, ainda que seja possível lançar-se mão da ciência atuarial com a finalidade de estimar a possibilidade de ocorrência do sinistro, ainda assim o “caráter aleatório persiste em cada contrato concretamente celebrado”. 3 Em razão desse elemento de incerteza, imprescindível que as partes, nos contratos de seguro, ajam de acordo com a boa-fé objetiva, a fim de que sejam propiciadas as condições para a adequada mensuração dos riscos contratados. 4

Mas além da adequada mensuração do risco, a ser realizada no momento da contratação, deve-se lançar um olhar para o momento em que o sinistro ocorre, bem como para as suas consequências. Deve-se zelar para que a concretização do risco se mantenha, tanto quanto possível, próxima dos limites do inicialmente previsto, acarretando-se benefícios não apenas às partes do contrato, mas, também, prestando-se a promover a higidez do sistema securitário como um todo. 5

Não à toa, foi prevista a disciplina constante do art. 771 do Código Civil 6 , que corporifica o dever de mitigar os próprios danos aplicado aos contratos de seguro. A análise dos fundamentos do instituto, bem como dos seus efeitos nos contratos de seguro, é o estudo que se fará no presente trabalho.

2.O duty to mitigate the loss e sua incorporação no direito brasileiro

A origem do duty to mitigate the loss remonta ao direito anglo-saxão 7 e sua aplicação não é recente. Exemplo de aplicação prática dessa ideia reside no caso British Westinghouse Electric & Manufacturing Co., Ltd. v. Underground Rys. Co. of London, Ltd ., de 1912. Ali, a ideia do dever de mitigar foi aplicada, porém com algumas diferenças em relação a como ela é, normalmente, considerada: descontou-se da indenização concedida à parte autora os benefícios por ela obtidos com a mitigação do dano. 8

Tal ideia evoluiu para desaguar em uma “limitação, com a consequência de não ser incluído na indenização o dano que poderia ter sido evitado se o credor tivesse agido diligentemente nesse sentido”. 9

A aplicação do duty to mitigate the loss no âmbito da common law tem três efeitos básicos, os quais foram transpostos para o direito brasileiro. São eles: a) o demandante não pode ser ressarcido por danos que, razoavelmente, poderia evitar; b) o demandante será ressarcido pelas despesas que teve ao realizar os atos tendentes à mitigação dos danos; e c) a fixação da indenização da vítima deverá levar em consideração o resultado das providências adotadas para fins de mitigação dos danos. 10 - 11

Não se ignore, contudo, que a incorporação ao direito brasileiro de instituto jurídico estrangeiro demanda algumas relevantes cautelas. Afinal, isso não se dá pelo seu simples enxerto no ordenamento brasileiro. Deve-se realizar uma análise de compatibilização da teoria estrangeira com o nosso ordenamento, bem como quais são os princípios jurídicos do direito brasileiro que passarão a ser, aqui, o fundamento de validade do instituto considerado.

Prescinde-se, assim, de um trabalho de interpretação, a fim de que se infira qual o sentido que o duty to mitigate the loss recebe no direito brasileiro. E essa atividade interpretativa dá-se mediante a relação entre o instituto considerado e o ordenamento em que aplicado. Segundo Pietro Perlingieri, “não existe, pois, um sentido imanente à palavra: este é a relação (e nada mais) entre o texto e um objeto ao qual se refere. A interpretação deve levar em consideração esta referência necessariamente externa ao texto”. 12 Segundo Gustavo Tepedino, “o sistema jurídico, bem ao contrário, há de fazer convergir a atividade interpretativa e legislativa na aplicação do direito, sendo aberto justamente para que se possa nele incluir todos os vetores condicionantes da sociedade”. 13

A aplicação no Brasil do dever da vítima (ou do credor) de mitigar o próprio dano (ou prejuízo) deve ser analisada, por conseguinte, em cotejo com a totalidade do ordenamento brasileiro. Nota-se, portanto, que a aplicação no Brasil de instituto estrangeiro não é uma mera importação . Na realidade, trata-se de uma ressignificação que o instituto sofrerá ao ser aqui aplicado. 14

No que se refere ao duty to mitigate the loss , no Brasil ele foi incorporado com a denominação de dever da vítima (ou do credor) de mitigar o próprio dano (ou prejuízo) . 15 Trata-se não de uma simples tradução do termo anglo-saxão, mas sim de uma nova denominação que espelha a ressignificação recebida pelo instituto no nosso ordenamento. 16

A pioneira tentativa sistematizada de desvendar o papel do dever de mitigar no direito brasileiro foi levada a efeito por Vera Maria Jacob de Fradera, no ano de 2004. 17 A motivação para a realização de tal estudo parece ter sido o disposto na Convenção de Viena de 1980 18 , relativa à Venda Internacional de Mercadorias, que, em seu art. 77, assim preceitua:

A parte que invocar o inadimplemento do contrato deverá tomar as medidas que forem razoáveis, de acordo com as circunstâncias, para diminuir os prejuízos resultantes do descumprimento, incluídos os lucros cessantes. Caso não adote estas medidas, a outra parte poderá pedir redução na indenização das perdas e danos, no montante da perda que deveria ter sido mitigada. 19

Nota-se que, no âmbito do direito internacional, ao ser utilizado o vocábulo deve , consagrou-se ali o caráter do duty to mitigate como um dever do credor. Vale dizer: a referida convenção impõe ao credor a mitigação dos danos por ele sofridos.

Cogitou-se no estudo da professora Vera Maria Jacob de Fradera da incorporação do duty to mitigate the loss como um dever anexo imposto pela boa-fé objetiva. 20 É o que se extrai da assertiva a seguir:

No sistema do Código Civil brasileiro de 2002, o duty to mitigate the loss poderia ser considerado um dever acessório, derivado da boa-fé objetiva, pois nosso legislador, com apoio na doutrina anterior ao atual Código, adota uma concepção cooperativa do contrato. Aliás, no dizer de Clóvis do Couto e Silva, todos os deveres anexos podem ser considerados como deveres de cooperação . [...]

De vez que o direito brasileiro vem sendo, há longos anos, bastante influenciado pela doutrina e jurisprudência alemãs, a consequência lógica, ainda mais em sendo o Código Civil muito recente, seria a de ter incorporado o comportamento em análise. 21 (grifos do original)

A …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201073117/27-o-dever-de-mitigar-nos-contratos-de-seguro-notas-sobre-a-aplicacao-do-art-771-do-codigo-civil-parte-vii-exigencias-de-conduta-das-partes-e-regulacao-do-sinistro