Fundamentos da Regulação da Privacidade e Proteção de Dados Pessoais - Ed. 2020

Capítulo 1. Ciberespaço e Regulação

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1.Para entender o ciberespaço: um novo cenário ou a projeção do mundo físico?

1.1.Delimitação regulatória preliminar

O ciberespaço foi originariamente concebido para ser um território que pudesse proporcionar certa autonomia e empoderamento aos seus usuários 1 . No entanto, a percepção de que o ciberespaço não deve ser um local infenso à regulação estatal tem se intensificado. A prática de crimes cibernéticos, a divulgação de fake news em eleições, a pirataria de bens digitais, a tributação de novos serviços, a concorrência desleal em conjunto com a violação dos direitos da privacidade e proteção de dados pessoais são apenas alguns indicativos da relevância do processo regulatório.

Neste capítulo se analisará os fatores que impulsionaram as principais vertentes regulatórias do ciberespaço e sua conexão com os modelos regulatórios específicos da privacidade e proteção de dados, de forma a se compreender como cada uma pretendia apresentar respostas aos novos desafios impostos pelo uso da tecnologia. Como forma de compreender as características evolutivas da regulação do ciberespaço, a abordagem escolhida partirá das três principais correntes teóricas e, em seguida, se fará o contraponto com o modelo teórico de Teubner em torno do pluralismo jurídico global. A escolha de Teubner como referencial teórico se deve ao fato de sua elaboração em torno de um protótipo de vila global em que o papel da policontextualidade faculta a maior participação dos demais atores no processo de regulação. Com esses elementos teóricos, teremos a base para o desenvolvimento do substrato dogmático deste livro e os instrumentos de análise da lex privacy.

Em grande medida, um dos fatores influenciadores da escolha de Teubner se deve à contraposição que apresenta à tendência regulatória de invariável associação a valores relacionados à propriedade privada 2 . De certa forma, a tendência humana de associação de algo a alguém faz com quem as premissas de análise sejam costumeiramente calcadas em estruturas físicas e vinculadas a um indivíduo, o que tem contribuído para muitas incompreensões quando esse modelo é transmutado para o ciberespaço e, mais especificamente, para a tutela da privacidade e dados pessoais. Além de impactar na delimitação das características do fenômeno digital, a perspectiva em torno da propriedade privada ainda interfere na compreensão dos instrumentos de proteção da privacidade 3 e consequente regulação 4 , sem muitas vezes apresentar respostas adequadas e atuais.

Além da identificação da constante associação com a propriedade privada em um mundo marcado pelo compartilhamento – ainda que desigual – de bens e serviços, o processo de regulação também perpassa por uma análise do papel do Estado e o seu intuito de regular de forma exaustiva os diversos setores da sociedade. Parte da questão pode ser resumida entre aqueles que acreditam ser a regulação do ciberespaço somente necessária naquilo que envolva a manutenção da funcionalidade da rede e, por outro lado, entre aqueles que sustentam a possibilidade de que muitas outras oportunidades floresçam se alguma ordem regulatória for assegurada. Em boa medida, isso também está associado ao fato de que o contramodelo de regulação totalitária tem se mostrado cada vez mais incapaz de dialogar com a dinâmica evolução da tecnologia 5 e simultaneamente admitir a participação de atores privados no processo de regulação.

Teubner aponta que “a tendência do constitucionalismo liberal está cada vez mais desacreditada por ignorar aquilo que tem denominado de as constituições dos âmbitos sociais parciais’”, 6 ou seja, espaços de regulação privada destinados a respeitar as autonomias que deles surgem. 7 Embora alguns autores acreditem que a regulação é um tema estritamente relacionado à intervenção estatal por meio da lei 8 e do mercado, 9 aqui se desenvolverá uma perspectiva centrada na relevância do papel de outros atores, algo que tem se revelado típico no ciberespaço: 10

"Given the increasingly complex and rapidly changing commercial and social usage patterns of the Internet, with the World Wide Web being their trans-border platform, we cannot even expect to find a tighly-knit web of regulatory elements in the form of legal rules and ordinances, mandatory and voluntary technical standards and protocols, international and national contracts and agreements, and informal codes of conduct and 'netiquette'(e.g. social conventions that are meant to guide all cyber-related interactions).” 11

A partir desse contexto, será analisada a contribuição normativa dos principais modelos teóricos referentes ao ciberespaço e, independentemente de qual deles seja mais aceito e adequado, o essencial será compreender como a regulação policontextual do ciberespaço se difere daquela do mundo físico e qual o caminho adequado para realizá-la 12 de forma a resguardar a proteção dos dados e privacidade. Em outras palavras, se partirá do processo regulatório amplo do ciberespaço para se delimitar a sua influência no modelo de governança da proteção de dados pessoais e privacidade que esta tese pretende sustentar.

A regulação do ciberespaço, compreendido como o ambiente virtual de interação social, tem se tornado um importante desafio para os mais variados ordenamentos jurídicos 13 . Mais do que uma concepção reducionista em torno apenas dos limites da internet, o ciberespaço compreende todo o cenário virtual no qual se desdobra a arena pública de deliberação, cuja regulação constitui um desafio para a preservação de valores democráticos, para a promoção da autonomia e da liberdade, assim como para o desenvolvimento econômico, social e tecnológico. Fugir da perspectiva tradicional, limitada ao modelo binário proibir/permitir atividades, representa o ponto de partida dessa viragem regulatória, cujo objetivo deve ser facilitar a transformação da realidade para promover um ambiente de governança virtual 14 capaz de proporcionar benefícios a todos indistintamente.

O incessante processo de disrupção, convergência e digitalização proporcionado pelo desenvolvimento tecnológico tem se mostrado incompatível com o modelo regulatório de simples contenção das demandas sociais mediante mera proibição e tributação, obstaculização de novos arranjos de trabalho, estruturas econômicas e inovações tecnológicas. Se por um lado esses fatores têm evidenciado um esgotamento do modelo regulatório convencional, por outros produtos e serviços como o Uber, 15 Prosper Marketplace 16 e AirBnB 17 têm suscitado a replicação de processos regulatórios sem a intervenção estatal, mediante o que se convencionou denominar de inovação digital evasiva. Em outros termos, uma escolha fundada no empreendedorismo digital para além das fronteiras e previsibilidade do regulador.

Por essa razão, sustenta-se que a regulação será mais bem realizada se for fruto de atuação conjunta dos principais players, ao invés da concepção vertical caracterizada pela regulação estatal ou a completa ausência de intervenção estatal. Se o Estado limitar sua participação nesse processo à simples proibição e tributação de produtos e serviços, outras formas de interação serão concebidas de modo a assegurar a viabilidade da interatividade e criatividade no ciberespaço, como salientado por Matt Ridley 18 :

“Innovation is a mysteriously difficult thing to dictate. Technology seems to change by a sort of inexorable, evolutionary progress, which we probably cannot stop--or speed up much either.

[...] By 2010, the Internet had roughly as many hyperlinks as the brain has synapses. Today, a significant proportion of the whispering in the cybersphere originates in programs--for monitoring, algorithmic financial trading and other purposes--rather than in people. It is already virtually impossible to turn the Internet off.

The implications of this new way of seeing technology--as an autonomous, evolving entity that continues to progress whoever is in charge--are startling. People are pawns in a process. We ride rather than drive the innovation wave. Technology will find its inventors, rather than vice versa. Short of bumping off half the population, there is little that we can do to stop it from happening, and even that might not work.

Indeed, the history of technological prohibitions is revealing. The Ming Chinese prohibited large ships; the Shogun Japanese, firearms; the medieval Italians, silk-spinning; Americans in the 1920s, alcohol. Such prohibitions can last a long time--three centuries in the case of the Chinese and Japanese examples--but eventually they come to an end, so long as there is competition. Meanwhile, elsewhere in the world, these technologies continued to grow.” 19

1.2.A alavancagem regulatória da digitalização, convergência e disrupção

Compreender as particularidades do ciberespaço não se resume a apenas promover a adaptação das estruturas normativas construídas para solucionar problemas pertinentes a questões como propriedade e titularidade de um bem, violação de direitos autorais, prática de crimes, relações contratuais e limitações físicas do mundo dos átomos 20 . Embora a teoria do direito ao longo do século XX tenha se concentrado em temas relacionados à posse e à propriedade de bens 21 - o que é algo compreensível se o paradigma envolve bens materiais - , quando o referencial muda para abarcar a informação, os dados, a privacidade e a economia (em parte compartilhada 22 ), o cenário demanda uma reconfiguração do próprio processo de regulação 23 .

Barlow lembra que no passado as grandes economias eram estruturadas em torno da propriedade de bens materiais 24 , porém no atual contexto em que a informação se tornou um ativo de capital ainda mais valioso 25 , os bits tem avançado sobre a posição econômica dos átomos, o que pode ser demonstrado pela figura dos bitcoins 26 . Curiosamente, Thomas Jefferson talvez tenha sido um dos primeiros a imaginar como o futuro seria modificado pela informação, especialmente num período em que a exclusividade da propriedade de bens seria confrontada com a perspectiva do compartilhamento 27 .

O processo de digitalização, convergência e disrupção em curso demonstra que a não exclusividade dos bens viabilizará a produção e o consumo simultâneo de informação de forma ilimitada onde quer que se esteja e segundo as preferências de cada indivíduo 28 . O desafio envolverá o método e as respostas que o ordenamento jurídico apresentará a essa conjuntura. Compreender a existência de um ambiente diverso do mundo físico demanda um desafiador exercício de desprendimento de premissas e paradigmas até então inquestionáveis.

Se a informação se tornará o principal bem e uma das principais fontes de riqueza da sociedade, o rompimento com a exclusividade da propriedade será feito a partir da transferência internacional em massa de dados 29 . Esse processo de fluxo indefinido acarretará mudanças na forma de atuação dos fornecedores e dos prestadores de serviços, mas não necessariamente nos serviços em si considerados. Música, transporte e hospedagem continuarão a existir nos moldes em que sempre existiram, porém com recipientes, formatos e arranjos contratuais distintos 30 . A forma mudará, mas o conteúdo será semelhante, ou como prefere Barlow, mudarão as garrafas, embora o vinho permaneça o mesmo 31 .

Se o ordenamento jurídico não consegue sempre atingir diretamente a informação mediante a coerção dos bits e algoritmos (tech enforcement ou law hacking), uma das alternativas é intervir no ciberespaço a partir das estruturas físicas que a ele dão suporte, isto é, os recipientes e as garrafas. Experiências revolucionárias na prestação de serviços e produção de bens têm ocorrido a todo instante, no entanto, apesar da relativa particularidade de algumas" garrafas ", permanece a incógnita quanto à efetiva capacidade dos modelos regulatórios atuais em tangenciar e …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201073423/capitulo-1-ciberespaco-e-regulacao-fundamentos-da-regulacao-da-privacidade-e-protecao-de-dados-pessoais-ed-2020