Fundamentos da Regulação da Privacidade e Proteção de Dados Pessoais - Ed. 2020

Capítulo 3. O Conteúdo Regulado da Proteção de Dados e Privacidade

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1.Em busca de um conceito de privacidade?

Um dos mais inquietantes aspectos de análise da proteção de dados e da privacidade envolve a tentativa de se delimitar um conceito adequado para tutelar a esfera de proteção individual. Neste capítulo será analisado o produto da regulação, ou seja, alguns temas sobre os quais a atuação regulatória conferiu contornos policontextuais e suas consequências sob o prisma do pluralismo jurídico. A análise do produto da regulação será a forma de demonstrar como o sistema de proteção de dados e privacidade tem sido construído de forma plural e invariavelmente sob a premissa da accountability 1 .

Por essa razão, mais do que assumir como válidas teorias sobre a privacidade e proteção de dados, neste capítulo se demonstrará como a categoria dos dados pessoais foi concebida, sua interação com a autonomia no ciberespaço e porque ela deve ser protegida. Além disso, serão apresentados elementos de expressão regulatória híbrida, como os dados anonimizados, pseudonimizados e os papéis do controlador e do processador, que indicarão a dimensão da policontextualidade nas vilas globais.

Para os autores que se propõem construir um modelo normativo de proteção da privacidade e proteção de dados, essa tarefa parece ser fundamental, como se percebe do esforço de Daniel Solove 2 em apontar as falhas das principais formulações teóricas desde Warren e Brandeis 3 . Conceituar impõe delimitar, excluir, segregar fatores de composição cultural de soluções apriorísticas e temporais. Mas por que desenvolver um conceito de privacidade tornou-se um fetiche de parte da doutrina 4 ? Estará a proteção da privacidade condicionada à apresentação de um modelo historicamente contextualizado e evolutivamente aprimorado de privacidade 5 ou se trata de um conceito normativo e contextual? 6

Embora este livro não tenha a pretensão de adotar um conceito específico e não compartilhe da segmentação estanque entre os elementos característicos de cada uma das teorias desenvolvidas em torno da conceituação do direito à privacidade 7 - razão pela qual não serão analisadas com o fim de apontar a mais consistente - , não se pode desconsiderar que a corrente de Alan Westin foi por muitos considerada uma das mais influentes e versáteis em virtude da associação à ideia de controle da informação 8 .

Por outro lado, a vertente desenvolvida por Ruth Gavison é aquela mais próxima das características e inflexões pertinentes ao ciberespaço pelo fato de considerar a privacidade em linha de perspectiva com o segredo, o anonimato e a solidão 9 . Esse é o principal motivo pelo qual nessa tese se sustenta a necessidade de se regular a proteção dos dados pessoais, isto é, a proteção da esfera de autonomia das escolhas individuais nos subsistemas sociais parciais frente ao avanço da tecnologia de processamento de informações em larga escala.

Como toda e qualquer pretensão de esgotamento da dinamicidade e de depuração da historicidade cultural de uma categoria jurídica 10 , o excessivo apego à dogmática se desvia do aspecto essencial quando o referencial envolve o direito à privacidade. Ao analisar os efeitos da tecnologia na evolução do sistema social, Luhamn aponta que na era da máquina a vapor, não era propriamente o vapor o centro dos problemas, mas a máquina 11 .

Semelhante constatação pode ser feita com a privacidade se analisada sob o prisma da policontextualidade. Isoladamente, os potenciais pontos de estrangulamento conceitual da privacidade carecem de confirmação empírica. Somente a partir de um ou alguns cenários e contextos 12 , nem sempre previamente definidos, os desdobramentos do preenchimento normativo e axiológico do direito à privacidade são justificáveis. Em grande medida, essa é a principal razão pela qual se proporá a análise de contextos em detrimento de conceitos e teorias isolados, mesmo porque a análise evolutiva das diversas teorias da privacidade nem sempre permitiu uma compreensão pluralística e clara do estágio em que o tema se encontra hoje, dada a expressiva mudança proporcionada pela tecnologia.

1.1.Privacidade e a emancipação conceitual

Se, em geral, o objetivo das pesquisas em torno do direito à privacidade envolve a orientação dos formuladores de políticas públicas e dos tomadores de decisão, não será a definição de um conceito que viabilizará a consecução desse fim, mas a compreensão evolutiva e contextual do seu alcance atual. Em grande medida, os inúmeros problemas relacionados à privacidade decorrem da equivocada articulação dos seus pressupostos e elementos característicos, isto é, das impropriedades do discurso argumentativo fundante, e não especificamente da atribuição de um sentido ao tema. A privacidade tem sido vista a partir de um esquema estritamente binário, monocultural e reducionista 13 , ao invés de ser compreendida segundo a complexidade do seu processo de reinvenção, voltado a atender novas demandas por liberdade, autonomia, inovação, valores democráticos e quebra de paradigmas convencionais do mundo físico.

A proposta de modelo normativo do sistema de proteção da privacidade apresentada neste livro parte de uma linha oposta, ou seja, adota como ponto de partida a diversidade cultural e os múltiplos contextos de interação social para indicar parâmetros suficientemente seguros e flexíveis. Ao invés de apresentar um modelo pronto, a partir de denominadores comuns entre problemas de maior incidência na violação da privacidade e dados pessoais, se adotará como marco alguns indicadores permeados por um complexo de formulações e diretrizes principiológicas, tal como vem sendo feito por agentes reguladores na União Europeia, Estados Unidos, APEC, Canadá e Austrália. Essa abordagem terá a característica de apontar para rumos e processos de convencimento que determinem a relevância social da privacidade e não apenas seus impactos individuais e suas concepções em abstrato 14 .

Por essa razão, a principal questão subjacente à privacidade e sua percepção contextual não são as diminuições sobre o controle da liberdade individual e intimidade, mas as transgressões ou tentativas de se furtar à atividade regulatória por parte das plataformas digitais normativas, visto que as normas sobre proteção de dados almejam preservar a integridade dos contextos sociais e dar suporte à finalidade e aos valores que os orientam 15 .

1.2.Vigilância em massa: o desafio das pretensas justificativas

No cenário atual da modernidade, a separação entre política e direito permanece com um ponto de reflexão e delineamento do debate. Enquanto o poder se tornou um fenômeno global e extraterritorial, com a proliferação de centros de poder para além das relações estatais, a política tem se reduzido drasticamente a um fenômeno local - com expressiva repercussão nas vilas globais -, incapaz de reagir, tanto na esfera pública quanto privada, e fornecer mecanismos de controle político às incertezas e avanços tecnológicos da modernidade 16 . Num cenário de vilas globais com redes regulatórias próprias, mais do que nunca o papel da política tornou-se essencial para proporcionar o acoplamento estrutural entre atuação estatal e atividade privada para evitar a falta de interoperabilidade entre regulações sobre privacidade e proteção de dados.

Por essa razão, compreender o papel da inexistência de fronteiras entre público e privado constitui uma das premissas para a identificação de um sistema normativo complexo, capaz de dialogar com a dinamicidade da necessidade regulatória do ciberespaço, em especial porque as formas sociais pré-prontas costumam se desmanchar mais depressa, tal como ocorre com o conceito de privacidade 17 .

Se por um lado a fronteira entre o público e privado se torna mais rarefeita em razão das particularidades do ciberespaço e sua capacidade de ignorar as limitações de territorialidade, por outro tem se constatado que a vigilância estatal 18 , aparentemente sólida e estável, tem se tornado cada vez mais móvel, flexível e também contextual, o que reforça a ideia em torno da necessidade de uma lex privacy igualmente capaz de se opor a esse fenômeno. É aqui que a proposta de Bauman se aproxima da de Teubner na perspectiva da fragmentação e incerteza dos parâmetros de privacidade que teremos no futuro com a fluidez de significados, símbolos e instituições. Nesse cenário, a fusão de formas sociais e a pouca agregação entre poder e política despontam como características da modernidade líquida 19 , que, por sinal, demandam maior compreensão e aprimoramento.

Bauman acredita que no cenário da modernidade líquida o poder deve ser livre para flutuar, de modo que as barreiras precisam ser eliminadas para viabilizar o acoplamento estrutural entre política e poder. Um claro exemplo disso são as barreiras sociais baseadas na territorialidade, que deveriam ser eliminadas para que a instabilidade dos vínculos permita a ressignificação e nova compreensão da privacidade 20 .

Os tempos líquidos exigirão um novo modelo de comportamento ético entre os agentes privados e o Estado, a ponto de Bauman dar uma ênfase maior no reencontro com o outro, ou seja, a accountability como substrato das relações em torno da privacidade. Perceber a responsabilidade com o outro será o ponto de partida de um arcabouço regulatório interativo, que contará tanto com a participação estatal quanto a influência privada no desenho adequado da proteção de dados.

Bauman usa o termo incertezas endêmicas e revela grande preocupação com os sistemas e processos que se divorciam de qualquer consideração de caráter moral 21 . Nesse sentido, a adiaforização é um conceito trabalhado por Bauman para analisar a replicação de dados do corpo ou por ele derivados, ou seja, um típico processo de replicação e fragmentação de dados. É nesse contexto que Bauman também trata da ideia de hyperlink humano, fruto da experiência advinda da migração da modernidade sólida para a modernidade líquida, dos átomos para bits, em que os indivíduos estão engajados no compartilhamento de dados 22 como moeda de troca.

Não por acaso Zuboff acrescenta outro ingrediente ao debate da vigilância a partir do processamento de dados pessoais, a saber, a possibilidade de rastreamento das experiências individuais por agentes de mercado para a definição de perfis comportamentais e posterior desapropriação da experiência humana como matéria prima da economia comportamental. Nesse contexto, a vigilância é impulsionada não apenas pelo poder público, mas também por atores privados que se valem da tecnologia para capturar dados pessoais e desenhar a experiência dos seus titulares 23 .

Zuboff denomina esse …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201073425/capitulo-3-o-conteudo-regulado-da-protecao-de-dados-e-privacidade-fundamentos-da-regulacao-da-privacidade-e-protecao-de-dados-pessoais-ed-2020