Fundamentos da Regulação da Privacidade e Proteção de Dados Pessoais - Ed. 2020

Capítulo 4. A Lex Privacy em Perspectiva

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1.Plataformas digitais normativas e o regime de governança da proteção de dados

Nos capítulos anteriores, analisamos a forma como a regulação do ciberespaço ganhou seus primeiros contornos e, posteriormente, descemos ao patamar da regulação da proteção dos dados pessoais para contextualizar a influência sobre os modelos apresentados em sintonia com a formatação do conteúdo regulado. Nesse capítulo, analisaremos o regime de governança da privacidade e a estruturação da Lex Privacy. Para tanto, adotaremos como referencial de estudo da governança da privacidade as interações ocorridas nas plataformas digitais e as manifestações de poder no tratamento de dados pessoais.

Vale ressaltar que será considerada governança da proteção de dados e privacidade as questões relacionadas à engenharia e ao gerenciamento de infraestrutura para transmissão de dados, o que inclui a forma sobre como essa infraestrutura é usada e como o design afeta o conteúdo dos dados transmitidos 1 . Governança parece ser o termo adequado para descrever os processos abertos e a concepção de estruturas normativas que se desenvolvem no ciberespaço a partir da atuação de vários tipos de atores. Governança também é um termo frequentemente utilizado para descrever estruturas e processos em diferentes níveis de comunicação e contexto, os quais podem ser distinguidos (i) em relação aos conteúdos informativos e serviços que os usuários das redes geram; (ii) em função de protocolos e outros requisitos lógicos destinados à habilitação de serviços e aplicativos com foco em geração e transmissão de conteúdo; e (iii) em razão da infraestrutura física, por meio de sistemas operacionais responsáveis pelas transferências de dados 2 .

Quando olhada pelo prisma da privacidade, a governança tem sido compreendida como um conjunto de mecanismos voltados à coordenação de processos, atividades, pessoas e fluxos informacionais, sob influência da regulação estatal, da corregulação e da autorregulação, que proporcionam a compreensão policontextual da proteção de dados pessoais 3 . Dessa forma, a definição de governança da privacidade tem sido aplicada principalmente a estruturas normativas mais ou menos institucionalizadas, materializadas nas políticas das corporações (internas e externas), contratos, códigos de conduta, leis e políticas públicas 4 .

A configuração de processos, definição de linguagem, estruturação de respostas e fluxos e a criação de regras, preferências e decisões representam parte da definição policontextual de funcionamento de uma plataforma enquanto rede de interação entre empresas, desenvolvedores, usuários e poder público 5 . A governança de uma plataforma digital pode ter variados matizes – anticorrupção, lavagem de dinheiro, gestão etc. –, de sorte que a privacidade é apenas um deles e nem sempre o de maior destaque.

Fonte: elaborada pelo autor.

A estruturação de um regime de governança é a base da funcionalidade de uma plataforma digital enquanto subsistema parcial destinado a proporcionar (i) meios de cooperação e compartilhamento entre usuários, (ii) interações de ordem social e econômica em condições de igualdade ou (iii) perpetuação de modelos de negócios com expressiva manifestação de poder econômico 6 . A linha de análise deste livro é essencialmente focada na terceira hipótese indicada anteriormente, sobretudo porque mais distante de preocupações com a privacidade e proteção de dados pessoais, bem como manifestações de pluralismo e policontexualidade. Apesar das manifestações de poder também ocorrerem fora das plataformas, a escolha delas como referencial de análise se deve à governança estruturada em torno dos dados pessoais e retroalimentação de interesses por meio deles.

Plataformas digitais são modelos de negócios que se popularizaram na economia do compartilhamento, ainda que a antecedam e a ela não se limitem 7 , conforme pontua Ana Frazão 8 . Inicialmente destinadas à cooperação e coordenação entre usuários para viabilizar o compartilhamento de interesses, serviços, bens e diminuir eficiências alocativas, aos poucos, as plataformas digitais tornaram-se arenas de concentração de poder econômico e orientação de tendências políticas e sociais.

No mundo físico, plataformas digitais nada mais consistem do que estruturas comerciais que aproximam produtos, serviços e pessoas, ampliando as possibilidades de interação e satisfação de interesses, como ocorre em feiras de antiguidades e de alimentos. A rigor, este modelo de atividade econômica representa a congregação de meios de produção, serviços e funcionalidades em uma mesma rede de comunicação, com o objetivo de facilitar e potencializar as transações e as interconexões 9 . A principal particularidade do modelo de plataformas digitais do ciberespaço em relação às suas manifestações do mundo físico envolve a exponencialidade com que promove o matching 10 entre indivíduos e seus interesses 11 .

1.1.Primeira manifestação de normatividade: conversão de dados em experiências

Ao dar exponencialidade às interações, captar dados e convertê-los em experiências segundo os hábitos vivenciados pelos usuários, as plataformas digitais otimizam suas margens de lucro e operam em patamares expressivos de redução de custos, o que tem se tornado o primeiro degrau para as posteriores perpetuações de poder, como a definição da destinação e uso de bens titularizados pelos usuários 12 .

Enquanto centros de coordenação e intermediação das interações entre usuários, as plataformas tornam-se um fim em si mesmo, na medida em que retroalimentam comportamentos a partir da reiterada conversão dos dados dos usuários em novas experiências, conforme destacado por Zuboff no capítulo anterior 13 . Por meio da conjugação do que Gutwirth e De Hert 14 denominam como opacity normative tools, isto é, o targeting, tracking e o profiling 15 , as plataformas digitais se valem de técnicas de direcionamento de produtos, serviços e formação de perfis comportamentais para consolidar sua influência sobre os titulares dos dados pessoais nas vilas globais, ignorando a policontextualidade e os valores democráticos.

Com isso, as plataformas concentram mais informações sobre perfis comportamentais 16 e conseguem personificar os seus produtos e serviços de acordo com o tipo de interesse do usuário 17 . Essa é a primeira manifestação de normatividade das plataformas digitais: autogeração de riqueza a partir da conversão de dados em experiências 18 . Em outras palavras, ao regrar e influenciar condutas a partir da prévia captação de dados pessoais para a transformá-los em novos produtos e funcionalidades, as platafomas digitais expressam sua normatividade por meio da tecnologia. É por esta razão que a cada dia se torna mais premente o emprego de transparency tools como a Lex Privacy para compelir plataformas digitais e os demais os stakeholders a agirem com clareza e accountability.

1.2.Segunda Manifestação de Normatividade: criação de regras e procedimentos próprios

Posteriormente à dominação dos dados pessoais e influência sobre as preferências, o segundo traço da normatividade das plataformas digitais advém da criação de regras próprias de conduta para os usuários, capazes de disciplinar conflitos 19 e inovar no desempenho da atividade econômica como nas relações peer-to-peer 20 . É o que Hildebrandt denomina de normatividade tecnológica:

“If we look at the normative impact of technological devices or infrastructures, we must admit that many of the effects they produce on our everyday behaviors have not been planned. Contemporary common sense would describe them as side-effects, even in the case that these unplanned effects outweigh explicitly intended effects. When speaking of technological normativity. I do not focus on the intention of the designer, I simply refer to the way a particular technological device or infrastructure actually constrains human actions, inviting or enforcing, inhibiting or prohibiting types of behavior. Such normativity does not depend on deliberate delegation since it may emerge unexpectedly in the interactions between devices, infrastructures and humans who make use of them (and are to a certain extent constituted by them).” 21

As regras e os procedimentos criados pelas plataformas digitais por meio de termos de uso, políticas e regulamentos objetivam orientar comportamentos e ampliar os incentivos de interação com os demais usuários. Um dos mais marcantes exemplos desse fenômeno são os formulários e procedimentos adotados por search engines ou buscadores 22 para a desindexação e desvinculação de …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201073426/capitulo-4-a-lex-privacy-em-perspectiva-fundamentos-da-regulacao-da-privacidade-e-protecao-de-dados-pessoais-ed-2020