Intervenção de Terceiro - Edição 2017

Capítulo II. Modalidades Interventivas Típicas: Principais Aspectos

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1. Considerações preambulares

Como se verá ao longo deste capítulo, há obras inteiras versando sobre cada uma das modalidades interventivas abaixo relacionadas. Não é nossa pretensão, então, realizar um estudo exauriente e que seja capaz, por assim dizer, de abarcar todas as nuanças dessas típicas formas intervencionais. O que se pretende, nesta sede, é extrair os principais elementos de cada modalidade para, ao longo do trabalho, testá-los em outras hipóteses intervencionais, notadamente nas atípicas, a fim de se desvendar em que medida seria possível esboçar uma parte geral afeta à intervenção de terceiros.

Seguiremos a ordem disposta pelo próprio Código de Processo Civil.

2. Assistência

Genuína criação da legislação imperial romana, a assistência tinha por finalidade, na origem, permitir ao terceiro interessado a proteção de seu interesse contra conluio das partes em processo judicial 1 . Atualmente, porém, após o instituto passar por reformulações conceituais, procedimentais e topológicas ao longo dos anos 2 , é corrente na doutrina a lição de que o assistente vai a juízo com o objetivo de ajudar uma das partes, com vista a melhorar suas condições para obter a tutela jurisdicional 3 . Não se trata, como se vê, de uma ajuda altruísta, mas de um auxílio voltado à obtenção de decisão jurisdicional da qual, futuramente, poderá beneficiar-se.

Já se viu que, ao contrário dos Códigos anteriores, o CPC de 2015 passou a tratar da assistência dentro do título destinado às intervenções de terceiros. Diz o art. 119 que, pendendo causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo para assisti-la. Conquanto se cogite, em doutrina e jurisprudência, na possibilidade de uma “assistência provocada” 4 , fato é que, da forma como prevista em lei, a assistência pode ser definida, grosso modo, como o mecanismo por meio do qual um terceiro (assistente) ingressa voluntariamente em processo pendente, a fim de atuar em prol de uma das partes (assistido).

Embora o dispositivo acima citado faça referência ao interesse na obtenção de uma “sentença favorável”, a atuação do interveniente em benefício de uma das partes deve ser encarada no sentido mais largo possível, e não apenas restrito à obtenção de um pronunciamento de mérito. Na verdade, pouco importa o conteúdo do provimento, sendo possível que o assistente coadjuve uma das partes para conseguir tão somente uma sentença terminativa, a exemplo da extinção do processo ante o reconhecimento da coisa julgada 5 . Seja como for, “o interesse que legitima a assistência é sempre representado pelos reflexos jurídicos que os resultados do processo possam projetar sobre a esfera de direitos do terceiro” 6 , sendo que tais reflexões ocorrem quando o terceiro se mostra titular de direito ou obrigação cuja existência dependa do julgamento da causa pendente.

A propósito, vale a pena lembrar que a assistência funda-se exatamente na possibilidade de que esse terceiro, titular de relação jurídica conexa com o objeto do processo, ou mesmo titular da relação deduzida, venha a sofrer prejuízos jurídicos com a prolação da decisão contra o assistido. Considerando o vínculo entre a situação do terceiro e o objeto do processo, é natural que o provimento emitido entre as partes originárias produza vantagens ou desvantagens para o terceiro, a depender do seu teor. Desse modo, objetivando viabilizar o contraditório do sujeito que pode ser atingido pela decisão em processo inter alios, permite-se o instituto assistencial 7 .

A intervenção do terceiro na qualidade de assistente não altera o objeto do processo, tendo em vista que ele se limita a aderir à pretensão do assistido, sem formular nova demanda. Sua atividade está centrada, insista-se, na colaboração para que uma das partes saia vitoriosa no processo 8 . Isso significa dizer, em outras palavras, que o mérito a ser julgado, no caso de assistência, tem os mesmos contornos do que teria sem ela 9 .

Vê-se, ademais, que essa modalidade interventiva, como sói acontecer, representa exceção à regra da estabilização subjetiva da demanda, podendo ser utilizada mesmo após o saneamento do feito, o que, aliás, se revela de grande utilidade para ampliação da participação processual, notadamente no caso de assistência litisconsorcial, em que o interesse na causa é ainda mais incisivo. Sem embargo, por força do art. 109, inc. I, da Constituição brasileira, caso o pedido de assistência seja formulado por sujeito federal, independentemente do momento em que ocorra, há deslocamento de competência para a Justiça Federal, a quem compete privativamente analisar o cabimento da intervenção (Súmula 150 do STJ).

Quanto ao procedimento, a intervenção adesiva, como é chamada no direito estrangeiro 10 , tem sua admissão regulada, basicamente, pelos artigos 119 e 120 do CPC: será admitida em qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdição, recebendo o assistente o processo no estado em que se encontre; enquanto pendente a lide, poderá o terceiro (interessado na vitória de uma das partes) solicitar seu ingresso mediante requerimento simples dirigido ao magistrado da causa; não havendo impugnação no prazo de 15 dias, o pedido do assistente será deferido, salvo se for caso de rejeição liminar; no entanto, se qualquer parte alegar que falta ao requerente interesse jurídico para intervir, o juiz decidirá o incidente, sem suspensão do processo, sendo tal decisão atacável, em regra, por agravo de instrumento (art. 1.015, IX, CPC).

É bem conhecida, entre nós, a celeuma doutrinária acerca do cabimento da assistência nos procedimentos executivo e cautelar. Para Sérgio Ferraz, a intervenção adesiva deveria ser admitida exclusivamente no processo de conhecimento, sendo descabida nas medidas cautelares e no processo de execução, já que não haveria, nesses casos, lide a ser julgada em favor de uma das partes 11 . Araken de Assis, por sua vez, entende que a menção a “qualquer procedimento”, feito pelo parágrafo único do art. 119 do CPC, revela-se suficientemente maleável para abranger o procedimento in executivis, autônomo ou incidental (cumprimento de sentença), dando como exemplo o interesse do terceiro adquirente da coisa penhorada em assistir ao executado-alienante, defendendo a higidez do negócio celebrado 12 . De fato, parece mesmo que o fundamental para a intervenção assistencial é a existência do interesse jurídico na vitória do assistido, satisfazendo-se o seu direito por atos de execução forçada ou obtendo-se sentença que lhe favoreça 13 .

Também não procederia, assim, o maciço entendimento jurisprudencial pela inadmissibilidade da assistência no âmbito do mandado de segurança. São bastante frágeis os argumentos de que o art. 24 da Lei 12.016/2009 teria mandado aplicar ao mandado de segurança apenas as normas relativas ao litisconsórcio, excluindo-se a intervenção de terceiros 14 , ou de que a admissibilidade do mecanismo interventivo seria incompatível com o rito célere e expedito do mandamus. Na verdade, como a lei do mandado de segurança não comporta disciplina em sentido contrário, vedando o cabimento da intervenção, aplica-se subsidiariamente o CPC (que permite o instituto assistencial em qualquer procedimento). Além disso, a aceitação da assistência virá, como o litisconsórcio, a ampliar a eficácia do writ como instrumento de acesso à justiça 15 .

Pois bem. O assistente pode intervir no processo tanto se os efeitos da decisão entre as partes afetarem diretamente a relação jurídica entre ele (assistente) e o assistido, quanto se o provimento jurisdicional influir na relação jurídica entre ele (assistente) e o adversário do assistido. No primeiro caso, diz-se que a assistência é simples, inexistindo vínculo entre o interveniente e o adversário da parte assistida, sendo corriqueiramente citada como exemplo a situação do sublocatário diante de uma ação de despejo movida contra o sublocador-locatário 16 ; no segundo caso, fala-se em assistência litisconsorcial, tendo-se como exemplo a intervenção do adquirente de coisa litigiosa, caso não se efetive a sucessão processual (art. 109, § 2º, CPC/2015) 17 .

Como se vê, é o grau de intensidade do interesse jurídico do interveniente que determina seu enquadramento numa ou noutra espécie de assistência. No caso da assistência simples, o terceiro tem interesse jurídico que, posto seja diferente do interesse da parte, encontra-se em relação de dependência com esse, podendo se apresentar de dois modos: quando o resultado do processo puder implicar eficácia constitutiva favorável ou contrária ao interesse do assistente; e quando o resultado do processo puder autorizar uma das partes a promover ação regressiva contra o terceiro 18 . Por sua vez, na assistência litisconsorcial, o interesse jurídico do assistente é equivalente ao da parte, tanto que poderia igualmente ter sido deduzido em juízo em face do adversário do assistido. Sendo ainda mais preciso: há diferença na qualidade de cada interesse.

Seja como for, as considerações feitas acima já sugerem não ser qualquer interesse que autorize um terceiro a intervir no processo em favor de uma das partes. Seja na modalidade simples, seja na modalidade litisconsorcial, a assistência não se conforma com interesse que não seja jurídico 19 . Interesses meramente moral, altruísta, afetivo, ou mesmo econômico, não legitimam a assistência.

Cândido Dinamarco oferece interessante exemplo a esse respeito: “pretendo que meu devedor seja vitorioso na ação reivindicatória que lhe é movida por outrem, porque seu eventual empobrecimento, em caso de procedência, poderá deixá-lo sem patrimônio que garanta meu direito de crédito perante ele”. Nesse caso, como o julgamento da demanda reivindicatória não repercute na esfera jurídica do terceiro (atribuindo-lhe direitos, deveres, ônus, obrigações), o interesse em ver seu devedor vitorioso não é qualificado de jurídico, sendo um mero interesse econômico, que pode ser resguardado pela ordem jurídica por outros modos, mas não mediante assistência 20 .

Expostas tais considerações, é necessário estudarmos o modo de ser e os efeitos do instituto assistencial, sendo que o sucesso dessa empreitada depende da análise em separado de suas espécies (simples e litisconsorcial).

Primeiro, quanto à assistência simples.

É preciso lembrar que ainda hoje inexiste consenso sobre a posição ocupada pelo interveniente meramente adesivo na relação posta em juízo. Como visto, a divergência envolve, antes, o conceito que se tem de “parte” e de “terceiro” no processo. Considerando “parte” quem pede e em face de quem se pede a tutela jurisdicional, pode-se afirmar que o assistente simples, mesmo após intervir no processo, permanece como “terceiro” 21 . Por outro lado, tendo-se como “parte” o sujeito do contraditório instaurado perante o juiz, nada há de errado em se sustentar que o assistente, qualquer que seja a sua modalidade, adquira a qualidade de “parte”, já que passa a titularizar posições jurídicas processuais (faculdades, ônus, poderes, deveres) inerentes à relação processual 22 .

A questão tem enorme relevância prática. Sendo o interveniente adesivo “parte”, seria possível afirmar que existe litisconsórcio entre assistente simples e assistido, a ponto de justificar, por exemplo, a aplicação da regra prevista no art. 229 do CPC (prazo em dobro para litisconsortes com procuradores distintos)? Ademais, seria lícito dizer que o falecimento do assistente simples provoca a instauração do procedimento de habilitação (arts. 687-692, CPC), suspendendo-se o processo para sucessão dos interessados? Ainda, falecendo o assistente durante o prazo para interposição do recurso, seria correto restituir tal prazo em proveito de seus sucessores, conforme preconiza o art. 1.004 do CPC?

Relativamente ao primeiro questionamento, embora a jurisprudência já tenha oscilado a respeito 23 , parece que tem predominado, mais recentemente, o posicionamento pela inaplicabilidade da prerrogativa processual ao caso. De acordo com o STJ, a regra é clara no sentido de que o prazo em dobro é concedido aos litisconsortes com diferentes procuradores, o que não ocorre no caso de assistência simples, já que o assistente não poderia ser considerado “parte” 24 . A bem da verdade, visto o litisconsórcio como pluralidade de partes na demanda 25 - ou, como quer Guilherme Estellita, pluralidade de litigantes 26 -, ainda que qualifiquemos o assistente simples como “parte” (secundária ou auxiliar), litisconsorte ele não é, já que não guardar posição com o objeto do processo. Logo, parece mesmo não ser aplicável a regra do art. 229 a esta peculiar situação de pluralidade de partes.

A respeito da morte do assistente simples, chama atenção a posição de Ubiratan de Couto Maurício, que reservou tópico específico para tratar do assunto em sua clássica obra sobre assistência. Entendendo que somente pode haver habilitação de sucessores do falecido que ocupava a posição de parte, e afirmando não ser o assistente parte, concluiu o autor que “a morte do terceiro, que já tinha sido admitido na relação processual como assistente simples, não dá lugar ao procedimento especial para habilitação dos herdeiros e sucessores”. Logo, e inclusive por ser contrário ao preceito do parágrafo único do art. 120 do CPC, não haveria que se falar, no caso, em suspensão do processo. Entretanto, nada impediria que seus herdeiros ou sucessores demonstrassem interesse jurídico para prosseguir na posição assistencial 27 . Pelas mesmas razões, o falecimento do assistente durante o prazo para interposição do recurso não acarretaria a restituição do prazo em benefício dos sucessores.

Sem embargo de tudo que foi dito, é oportuno lembrar que o novo CPC estabeleceu, em seu art. 121, parágrafo único, que “sendo revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente será considerado seu substituto processual”. Ora, nesse caso, inexiste dúvida de que o assistente, enquanto substituto processual, torna-se “parte” 28 , pleiteando e defendendo direito –embora alheio – em nome próprio, o que parece repercutir nas questões aqui debatidas. Quando atuar como substituto processual, pois, é possível sustentar a formação de litisconsórcio entre assistente e outra parte presente no mesmo polo, atraindo a aplicação do art. 229 do CPC. Na mesma linha de raciocínio, sendo o assistido revel ou omisso, o falecimento do assistente deve suspender o processo para fins de habilitação dos interessados, assim como gerar a restituição do prazo recursal em proveito dos sucessores, caso a morte ocorra durante a fluência do prazo para interposição do recurso.

Como se percebe, afora algumas soluções casuísticas, por vezes atécnicas, parece haver maior simpatia, inclusive por parte da lei, pela noção chiovendiana de “parte”, em ordem a não se considerar o assistente simples como “parte”. Nas vezes em que o Código de Processo Civil quis abarcar a figura assistencial, ele o fez expressamente, valendo-se da expressão “terceiro interveniente”, a exemplo do art. 45, caput, e art. 79 da nova legislação.

Com essas observações, é possível continuar.

Na assistência simples, por não estar em causa relação jurídica de que seja titular o assistente, a atuação desse interveniente será sempre complementar à atividade processual do assistido 29 . Embora o assistente simples exerça os mesmos poderes e sujeite-se aos mesmos ônus processuais do assistido, age, inclusive por força de lei (art. 121, caput, CPC), como auxiliar da parte principal; em suma, como aduz Pontes de Miranda, “defende, assistindo, o direito de outrem; e defende, com a permissão de assistir, o seu interesse” 30 .

Por isso é que, à luz do art. 122 do CPC, a assistência simples não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos. Sendo mais preciso, pode-se dizer que o assistente simples fica vinculado à vontade do assistido, não podendo praticar atos antagônicos ao posicionamento da parte principal. Assim, pode apresentar rol de testemunhas, mas não se o assistido requereu o julgamento antecipado da lide; pode interpor recurso, mas não se esse expressamente renunciou ao respectivo direito recursal 31 . Veja: é possível que apenas o assistente simples recorra, sendo sua função exatamente a de suprir a inatividade da parte assistida; daí se mostrar equivocado o precedente do STJ, formado sob a égide do CPC/1973, que não conheceu de recurso especial interposto exclusivamente pelo assistente 32 . Ademais, o assistente não pode suprir a omissão da parte originária se ela for uma omissão negocial 33 (ex.: renúncia tácita à convenção de arbitragem).

Ainda sobre o assistente simples, oportuno lembrar que, por ele não assumir a condição de “parte” (ou, como querem alguns, por ser mera parte auxiliar), não se submete propriamente à coisa julgada, mas apenas à justiça da decisão, também conhecida como eficácia da intervenção (art. 123). Tal instituto, como lembra Eduardo Talamini 34 , é, em certo aspecto, mais rígido e, em outro, mais flexível do que a coisa julgada. Ao tempo em que a indiscutibilidade de tal eficácia interventiva parece atingir os próprios fundamentos da sentença 35 , seu afastamento contenta-se com hipóteses menos rígidas que da ação rescisória, bastando o assistente demonstrar que sua adequada atuação no processo foi prejudicada, de alguma forma, pelo assistido. Nesse sentido, o tabelião que intervém como assistente simples em processo no qual se busca a invalidação da escritura pública por ele lavrada, em razão de dolo, não poderá, futuramente, em ação regressiva eventualmente ajuizada, discutir a existência do dolo, salvo as hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 123.

Já tivemos a oportunidade de observar em outra sede 36 , invocando Ovídio Baptista da Silva 37 , que a assistência desempenha uma função destinada a beneficiar inclusive o adversário do assistido, e não apenas o assistente e o assistido. Embora tal afirmação possa, num primeiro momento, soar estranha, ela se justifica na medida em que a eficácia da intervenção impedirá a rediscussão dos fundamentos da sentença por parte do assistente, possibilitando ao adversário do assistindo, caso saia vencedor da demanda, fazer valer a decisão em face do terceiro interveniente.

Agora, sobre a assistência litisconsorcial.

O CPC de 2015 dividiu o capítulo da assistência em seções, deixando mais claro quais normas se aplicariam a ambas as espécies assistenciais, quais normas seriam exclusivas da modalidade simples e quais normas seriam próprias da assistência litisconsorcial. Pois a legislação tratou dessa última figura apenas em um único dispositivo, art. 124, dispondo que se considera litisconsorte da parte principal o assistente sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.

Na linha do que já foi dito, a assistência litisconsorcial (qualificada) pressupõe a existência de um interesse jurídico imediato na causa. E é imediato porque a relação posta em juízo é de titularidade, exclusiva ou não, do terceiro 38 , a exemplo do que se dá com a intervenção do condômino, em ação proposta por outro condômino. Para parte da doutrina, ainda, também se incluiria, aqui, a intervenção de um colegitimado extraordinário, como a intervenção de um legitimado à tutela coletiva (ex.: Ministério Público), em processo proposto por outro legitimado (ex.: associação) 39 . Em todos os casos, seja como for, justifica-se seu ingresso no processo porque a demanda ali formulada poderia ter sido proposta por ele mesmo, assistente litisconsorcial 40 . Enfim, para alguns, a assistência litisconsorcial seria uma forma de permitir a participação daquele que interviria como litisconsorte ulterior, mas não pôde fazê-lo porque o sistema, aparentemente, não admite a intervenção litisconsorcial voluntária 41 ou porque há alguma norma de exceção no sistema (legitimação extraordinária, por exemplo) 42 .

Cândido Dinamarco, comentando o art. 54 do CPC/1973 [art. 124, CPC/2015], lembra que a má redação do dispositivo até poderia sugerir que o assistente litisconsorcial não fosse um assistente, mas sim um litisconsorte. Entretanto, segundo o autor, essa ideia seria totalmente falsa, na medida em que a locução “considera-se litisconsorte”, contida no texto legal, significa somente que as possibilidades de atuação desse assistente são tantas quantas as de uma parte principal, ou seja, tantas quantas as de um litisconsorte. Em concisa dicção, “prepondera o substantivo assistência sobre o adjetivo litisconsorcial e o assistente é sempre assistente, ainda que a lei o qualifica como litisconsorcial”. Bem por isso, entende o jurista inaplicável, no caso, a regra segundo a qual haveria prazo em dobro para os litisconsortes com procuradores diferentes 43 .

De outro lado, há quem entenda que, por ser o assistente litisconsorcial o titular do direito debatido em juízo, seria inquestionável sua qualidade de “parte”. E nem se poderia dizer que o assistente litisconsorcial não formula pedido no processo, nem é nele demandado, já que ele adere à pretensão formulada anteriormente. Ora, o fato de o interveniente não poder expressar pedido autônomo, decorreria da estabilização da demanda, e não da sua condição no processo 44 . Some-se a isso a crítica feita ao instituto, por Ovídio Baptista da Silva, no sentido de que não seria possível existir no processo alguém que se situasse numa posição intermediária entre a de “parte” e a de “terceiro” 45 . Por tudo isso, o assistente litisconsorcial não seria verdadeiramente um auxiliar da parte original.

Ademais, como o assistente litisconsorcial, para além de participar do contraditório, integra a própria relação de direito material discutida, tem-se entendido que a ele deve ser estendida a autoridade da coisa julgada 46 . Como adverte Cassio Scarpinella Bueno, “a coisa julgada afeta o assistente litisconsorcial não porque ele é assistente litisconsorcial ou porque ele poderia ter pretendido ser. Afeta-o, bem diferentemente, porque a relação jurídica de direito material que titulariza está sendo discutida em juízo” 47 . No mais das vezes, independentemente da intervenção do assistente qualificado, a coisa julgada lhe afetará porque a hipótese é de legitimação extraordinária 48 . O novo CPC parece caminhar nesse sentido, dispondo sobre a eficácia da intervenção (art. 123) exclusivamente na seção destinada à assistência simples.

Por estar submetido ao regime do litisconsórcio, a atividade do assistente litisconsorcial é, naturalmente, mais ampla do que aquela desempenhada pelo assistente simples. Mesmo aqueles que enxergam uma diferença intensa entre assistente litisconsorcial e litisconsorte, não hesitam em afirmar que o assistente litisconsorcial pode praticar atos inclusive contra a vontade do assistido 49 . O que parece, em verdade, é que o regime a ser aplicado ao caso é o de litisconsórcio unitário (art. 117, in fine), já que, em geral, a assistência litisconsorcial reflete uma hipótese de litisconsórcio unitário facultativo ulterior 50 .

Algumas consequências advêm dessas últimas afirmações.

Em primeiro lugar, as normas que restringem o cabimento de intervenções de terceiros não devem se aplicar à assistência litisconsorcial. É que, regra geral, não pode o legislador proibir a ocorrência de litisconsórcio em relação a determinados procedimentos 51 , mormente diante da possibilidade de litisconsórcio unitário, em que a relação posta em juízo é una e indivisível 52 . Ora, como nos casos de assistência litisconsorcial, como visto, a relação discutida é de titularidade (apenas ou também) do assistente litisconsorcial, que sofrerá inevitavelmente os efeitos da decisão, negar-lhe a possibilidade de ingresso no feito afigura-se, além de inconveniente, inconstitucional. Logo, a despeito da previsão do art. 10 da Lei 9.099/1995, deve ser admitida tal espécie interventiva no âmbito dos juizados especiais; igualmente, inclusive por força do art. 24 da Lei 12.016/2009, também deve ser admitida no processo de mandado de segurança 53 .

Em segundo lugar, diferentemente do que se dá na assistência simples, é possível afirmar que existe litisconsórcio entre assistente litisconsorcial e assistido, de modo a atrair a aplicação da regra prevista no art. 229 do CPC 54 . Além disso, o falecimento do assistente litisconsorcial deve gerar a instauração do procedimento de habilitação, com a respectiva suspensão do processo. Sem prejuízo, também é certo que, falecendo o assistente durante o prazo para interposição do recurso, deve-se restituir tal prazo em proveito de seus sucessores.

Por fim, o tratamento de litisconsorte dispensado ao assistente litisconsorcial reflete na necessidade, ou não, de realização da audiência de conciliação ou mediação, prevista no art. 334 do CPC/2015. É que, de acordo com o § 6º do mencionado dispositivo, “havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes”. Pois se houver assistente litisconsorcial no feito, desde que, evidentemente, em fase inicial, sua discordância quanto à audiência é essencial para que não seja ela realizada. Pelo regime jurídico aplicável a essa pluralidade de partes, caso o assistente litisconsorcial manifeste interesse pela realização do ato, deverá o juiz designá-lo, ainda que a parte assistida tenha sinalizado desinteresse na tentativa de autocomposição.

Quanto às despesas do processo, relativamente ao instituto assistencial, dispõe o art. 94 do CPC que, se o assistido for vencido, o assistente será condenado ao pagamento das custas em proporção à atividade que houver exercido no processo. Nada obstante, como observa Fabio Caldas de Araújo, em que pese o dispositivo ser explicito apenas quanto às custas, “não há como deixar de diferenciar as figuras do assistente simples e do litisconsorcial como meio de incluir esse último não só na responsabilidade pela repartição das custas, mas também dos honorários advocatícios” 55 . Tendo tratamento de litisconsorte, como já colocado, parece lícita a incidência do art. 87, § 1º, do CPC, ao assistente litisconsorcial.

Sobre a figura da assistência, uma última observação se faz necessária.

A doutrina, em geral, tende a tratar de diversas e distintas figuras intervencionais dentro do (mesmo) contexto da intervenção assistencial, como se fossem todas elas modalidades sui generis de assistência 56 . Assim costuma acontecer com a intervenção anômala da Fazenda Pública, a intervenção especial da OAB, o recurso de terceiro prejudicado e, até mesmo, o amicus curiae. Mais recentemente, no âmbito jurisprudencial, foi intitulada de assistência a intervenção de um legitimado extraordinário para defesa de direitos coletivos em dado processo individual 57 . Importa dizer, por ora, que não comungamos de similar entendimento, já que não nos parece didaticamente aconselhável a tentativa – por vezes forçada – de agrupar todas essas hipóteses de intervenção sob o mesmo rótulo. É algo que mais atrapalha do que ajuda. Como se verá, optamos por tratá-las, a princípio, como intervenções atípicas, numa tentativa de sistematização das figuras interventivas assim não etiquetadas pela nossa legislação.

3. Denunciação da lide

Em sentido amplo, denunciar a lide é comunicar formalmente a um terceiro a pendência de causa que lhe diga respeito 58 . No direito romano, inclusive, a chamada denuntiatio litis não continha a propositura de ação regressiva em face do garante, mas apenas a comunicação, a esse terceiro, da existência de certa demanda em que poderia sofrer evicção. Algo similar poderia ser encontrado no direito germânico, onde o instituto da denúncia da lide (Streitverkündung) retratava mero aviso formal a terceiro, através de uma parte, sobre a pendência de um dado processo 59 . Foi essa concepção, aliás, que influenciou, em certa medida, a figura do chamamento à autoria, prevista entre os arts. 95 a 98 do CPC/1939, e que também se caracterizava como um anúncio do litígio a terceiro, sem envolver ajuizamento de ação judicial 60 .

Em sentido mais estrito, porém, que é o empregado pela atual legislação brasileira, a denunciação da lide representa verdadeira demanda incidente, ainda que eventual e antecipada. Em outras palavras, trata-se do:

ato pelo qual o autor ou o réu chama a juízo um terceiro a que se liguem por alguma relação jurídica de que decorra, para este, a obrigação de ressarcir os prejuízos porventura ocasionados ao denunciante, em virtude de sentença que reconheça a algum terceiro direito sobre a coisa por aquele adquirida, ou para que este o reembolse dos prejuízos decorrentes da demanda 61 .

Daí se dizer que a denunciação constitui modalidade provocada de intervenção.

É importante pontuar, todavia, que a denunciação da lide somente será uma intervenção de terceiros, a ela se aplicando as respectivas normas interventivas, quando feita pelo réu; se feita pelo autor (arts. 126, primeira parte, e 127, CPC), não se pode falar em demanda incidental (e, portanto, não se trata de uma intervenção). É que, nesse último caso, conforme leciona Fredie Didier Jr., “o terceiro já é colocado desde o início do processo como réu, pois o autor demanda em face dele e do réu da demanda principal”. Um exemplo ajuda a elucidar o que se disse:

X adquire um imóvel de Y e descobre, depois disso, haver outra pessoa (Z) ocupando o bem e também se afirmando proprietária dele. Então, X promove uma ação reivindicatória contra Z. Mas, por eventualidade, X também denuncia a lide a Y, para que esse o indenize, caso se decida que o imóvel pertence mesmo a Z 62 .

O caso, como se vê, é de litisconsórcio eventual, e não de intervenção de terceiros. Interessa-nos, pois, a denunciação da lide formulado pelo réu.

De mais a mais, nada impede que o denunciado seja terceiro apenas em relação à demanda de garantia, porque já consta no processo principal como parte. Como visto no capítulo anterior, há quem seja parte no procedimento principal e há quem seja parte em determinado incidente. Suponha o seguinte exemplo: “A ingressa com reivindicatória perante B e C, que ocupam o imóvel, alegando que os respectivos títulos se mostram nulos, mas o título de C proveio de transmissão de B, e, nesse caso, C pode chamar em garantia [denunciar a lide à] B” 63 . Aqui, embora B seja parte no processo principal, ele é terceiro em relação à pretensão de garantia, razão pela qual pode sofrer a demanda regressiva (denunciação).

Há duas finalidades fundamentais perseguidas pela denunciação da lide. Em primeiro lugar, objetiva-se trazer o terceiro ao processo para que ele colabore na defesa da parte que o convocou. Em segundo lugar, visa-se, desde logo, assegurar o direito de regresso ou reembolso em face do terceiro convocado 64 . Por essa razão é que a denunciação torna a relação discutida, objetiva e subjetivamente, mais complexa, ampliando o objeto litigioso do processo. Haverá duas ações tramitando simultaneamente: a primeira, principal, entre autor e réu; a segunda, regressiva, entre uma parte e o terceiro-denunciado, existindo, entre elas, relação de prejudicialidade.

Com a denunciação, cumprem-se ao menos três metas constitucionais: a economia processual, a segurança jurídica e o contraditório. A economia é assegurada na medida em que a reunião de duas ou mais lides num mesmo processo permite que sejam todas elas resolvidas em conjunto, com a mesma base procedimental após uma só instrução 65 . Outrossim, sendo ambas as ações (principal e regressiva) julgadas pelo mesmo juiz, evita-se o risco de decisões contraditórias. Fossem elas decididas por juízes distintos, seria possível, por exemplo, que o primeiro julgasse procedente a demanda condenatória, mas o segundo julgasse improcedente a ação regressiva, entendendo que a pretensão condenatória inicial nem deveria ter sido julgada procedente 66 . Ainda, o ingresso do denunciado no feito acaba por qualificar o contraditório, já que, no mais das vezes, acrescenta subsídios instrutórios para a ação principal.

Fixadas tais premissas, é possível avançarmos. Tratemos, de uma maneira geral, da admissibilidade, modo de ser e efeitos da denunciação da lide.

De acordo com o art. 125 do CPC/2015, é admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: (i) ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam; (ii) àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.

Vê-se que, ao falar em “alienante imediato”, o novo Código parece ter vedado a denunciação per saltum, que era admitida por setor da doutrina brasileira na vigência do Código revogado 67 . Ademais, na linha do que estabelece o § 2º do dispositivo citado, admite-se uma única denunciação sucessiva, promovida pelo denunciado, contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, não podendo o denunciado sucessivo promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso será exercido por ação autônoma. Impede-se, dessa forma, denunciações sucessivas da lide.

Constata-se, desde logo, que não há mais obrigatoriedade da denunciação. À luz do CPC/1973, muito em decorrência do termo “obrigatória”, previsto no caput de seu art. 70, entendia-se que a não realização da denunciação acarretava a perda da pretensão de regresso. Conquanto parte da doutrina, com reflexo na jurisprudência, houvesse limitado a obrigatoriedade aos casos de evicção 68 , ainda assim a situação se revelava incômoda. Como observa Marcelo Bonizzi:

era angustiante imaginar que a denunciação em caso de evicção era obrigatória. O prazo para fazer a denunciação sempre foi muito exíguo e, por vezes, somente na fase instrutória, quando esse prazo já estava há muito encerrado, é que as partes descobriam que havia motivo para a denunciação da lide 69 .

Pois o CPC/2015 põe uma pá de cal na discussão, seja por suprimir a palavra “obrigatória” do texto legal, seja por estabelecer, no § 1º do art. 125, que “o direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida”, seja, ainda, por revogar expressamente o art. 456 do Código Civil, que também sugeria a obrigatoriedade da denunciação.

Ainda dentro da admissibilidade da denunciação, é bastante conhecida a polêmica travada, essencialmente, entre Vicente Greco Filho e Cândido Rangel Dinamarco, a respeito da amplitude conferida ao art. 125, inciso II, do novo CPC [que corresponde ao art. 70, inc. III, do CPC/1973].

Para o primeiro autor, partidário de uma concepção restritiva, somente seria possível a denunciação da lide quando tivesse havido transferência de direito pessoal, isto é, quando a perda da primeira ação, automaticamente, gerasse a responsabilidade do terceiro garante (garantia própria). Visa-se, com isso, impedir a intromissão de fundamento jurídico novo, o que comprometeria a economia processual 70 . De outro lado, adeptos de uma concepção ampliativa sustentam que, diferentemente do direito italiano, o direito brasileiro não consagrou a distinção entre intervento coatto e chiamata in garanzia, de sorte que inexistiria amparo para se diferenciar casos de garantia própria e casos de garantia imprópria (responsabilidade civil de ressarcimento de dano). Dessa forma, ainda que a inserção de novos fundamentos custe um pouco mais de energia processual, alargando a instrução, “é sempre mais econômico fazer um processo só”. 71

A amplitude conferida por parte da doutrina a essa hipótese de denunciação, aliás, autorizando a convocação do terceiro sempre que, por lei ou contrato, alguém for responsável por eventual perda de uma demanda, acaba, muitas vezes, por gerar dúvidas sobre qual a modalidade interventiva adequada ao caso: se denunciação da lide ou chamamento ao processo. É que o chamamento, como se verá mais à frente, também envolve certa situação de regresso, mas em hipóteses específica de fiança, confiança e obrigações solidárias 72 . E essa dúvida, potencializada com a possibilidade de responsabilização direta também do denunciado, e que pode ser objetivamente verificável junto à jurisprudência, parece permitir a aplicação, ao caso, do princípio da fungibilidade 73 . Cândido Dinamarco, após lembrar que ambas as figuras interventivas representam atalhos, oferecidos às partes, para imediata obtenção de título executivo em face de terceiro, pondera que “um grau de razoável fungibilidade há de ser reconhecido entre os dois institutos, sob pena de denegação de justiça” 74 .

Por vezes, essa confusão atinge o próprio legislador. O art. 88 do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, estabelece que, “na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide”. Sucede que, por força do art. 7º do Código, há responsabilidade solidária de todos aqueles que tenham participado da cadeia produtiva, razão pela qual a modalidade interventiva mais apropriada ao caso seria o chamamento ao processo, e não a denunciação da lide 75 . Em outro momento, curiosamente, o mesmo CDC parece rotular de chamamento ao processo algo que, em essência, tem natureza de denunciação da lide: em seu art. 100, inc. II, permite ao réu que houver contratado seguro de responsabilidade chamar ao processo o segurador. Na verdade, o que o legislador fez foi permitir a execução direta do segurador, mesmo inexistindo relação jurídica material entre ele e o autor da ação. Com a vinda do CPC/2015, que autorizou isso expressamente (art. 128, parágrafo único), não há mais motivos para nos socorrermos, para o caso, do chamamento ao processo 76 .

Sem embargo, a questão da amplitude da denunciação ainda nos remete à possibilidade de controle da intervenção pelo magistrado. Como visto, o ingresso de terceiro em processo alheio não é algo deixado à discricionariedade da parte, devendo passar, sempre, pelo crivo do juiz. Assim, parece-nos que, em tese, deve ser admissível a denunciação da lide mesmo nas hipóteses de garantia imprópria, em que se alarga a cognição judicial. Nada impede, porém, que o julgador, aplicando o postulado da proporcionalidade, verifique uma dificultação excessiva no andamento do processo, não superável pelos benefícios da economia processual e harmonização dos julgados. Esse raciocínio pode ser aplicado à controvérsia quanto ao cabimento da denunciação pela Administração Pública a seu agente. Assim, se a demanda ajuizada em face da Fazenda Pública já invocar, como fundamento, ato doloso ou culposo do agente (hipótese de responsabilidade subjetiva do Estado), eventual denunciação da lide sequer ampliará o âmbito das questões a serem conhecidas pelo juiz, não se devendo aplicar, no caso, o entendimento restritivo 77 .

Avancemos, então.

Para a doutrina, em geral, a denunciação da lide é fenômeno típico do processo (ou fase) de conhecimento, tendo em vista que objetiva, primordialmente, vincular o terceiro à decisão da causa, de modo a obter sua condenação ao ressarcimento 78 . À luz do CPC/1973, costumava-se rejeitar o cabimento dessa modalidade interventiva no âmbito do processo cautelar. É que, não havendo, nesse tipo de processo, verdadeira “condenação”, inexistirá espaço para a formação de um título executivo eventual, de regresso, em face do denunciado 79 . A lógica parece subsistir. Igualmente, costuma-se afirmar que inexiste, no processo de execução, ambiente propício para aforamento da demanda de regresso, já que não haveria, ali, cognição apta a formar outro título executivo 80 .

Relativamente ao procedimento, o CPC diferenciou a denunciação formulada pelo autor da denunciação aforada pelo réu. A primeira, que, como dito, não tem natureza de intervenção, será requerida na própria petição inicial, podendo o denunciado assumir a posição de litisconsorte do denunciante, conforme art. 127, primeira parte. Por sua vez, quando o réu se alegar titular da pretensão regressiva, deverá oferecer a denunciação na própria contestação à ação principal 81 , sob pena de perda do direito de promovê-la naquele processo, subsistindo, como se viu, a possibilidade de regresso mediante ação autônoma.

É certo que, se o interveniente denunciado for um ente público federal, haverá deslocamento da competência para a Justiça Federal, caso o processo já não esteja lá tramitando (art. 109, I, CF/1988; art. 45, CPC). Nesse caso, a decisão sobre a admissibilidade do mecanismo interventivo caberá ao juiz federal, que devolverá o processo à Justiça competente em caso de inadmissão. Em todo caso, seja como for, a denunciação pode ser liminarmente indeferida caso se constate, de plano, inexistir uma dada situação legitimante (se não for o denunciado alienante a título oneroso ou, de qualquer modo, responsável pela indenização regressiva), sendo tal decisão recorrível mediante agravo de instrumento (art. 1.015, IX, CPC).

Pois bem. De acordo com a lei, feita a denunciação pelo réu, três situações podem ocorrer: (i) se o denunciado contestar o pedido formulado pelo autor, o processo prosseguirá tendo, na ação principal, em litisconsórcio, denunciante e denunciado; (ii) se o denunciado for revel, o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa, eventualmente oferecida, e abster-se de recorrer, restringindo sua atuação à ação regressiva; (iii) se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor na ação principal, o denunciante poderá prosseguir com sua defesa ou, aderindo a tal reconhecimento, pedir apenas a procedência da ação de regresso.

Quanto...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201073607/capitulo-ii-modalidades-interventivas-tipicas-principais-aspectos-intervencao-de-terceiro-edicao-2017