Intervenção de Terceiro - Edição 2017

Capítulo III. Intervenções de Terceiros Atípicas

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1. Considerações preambulares

O exame dos problemas atinentes ao sistema de pluralidade de partes, notadamente sobre intervenção de terceiros, exige algo a mais do que uma simples exposição das modalidades interventivas. Como disse Montero Aroca, em referência à doutrina espanhola, “los autores se limitam – y as veces ni eso – a hacer una classificación de los supuestos de pluralidade de partes, examiando a continuación, muy someramente, las distintas figuras jurídicas que han clasificado, y no suelen hacer ninguna alusión a lo que podríamos llamar teoría general de la pluralidade de partes”. Evidentemente, prossegue o autor, “esta teoría general debe ser precedida por la elaboración de las distintas figuras que en ella han de encuadrarse, puesto que hay que preferir como más científico el método inductivo que el deductivo”. 1

Pois bem.

Para que seja fiel a seu propósito, o raciocínio indutivo deve considerar o maior número possível de casos particulares. Assim, quanto mais modalidades interventivas forem objeto de análise, tanto mais consistente se revelará sua respectiva “teoria geral”. Esboçar uma teorização da intervenção de terceiros a partir, exclusivamente, das modalidades típicas, assim rotuladas pelo Código, poderia restringir por demais o âmbito de atuação das normas interventivas, afora comprometer – quiçá inviabilizar – a aplicabilidade das outras figuras intervencionais. A tentativa de sistematização de uma “parte geral” das intervenções, então, precisa considerar as intervenções de terceiros atípicas, que, para além de servirem (indutivamente) à elaboração da teoria geral, serão por esta influenciadas, num verdadeiro processo de retroalimentação dos elementos intervencionais.

É sob esse intuito que se passa, a partir de agora, a estudar as principais modalidades atípicas de intervenção de terceiros, sendo oportuno lembrar que, para os fins deste trabalho, entende-se por intervenção atípica toda e qualquer situação interventiva que não se enquadre nos esquemas concebidos pelo Código de Processo Civil, no Título III, do Livro III, de sua Parte Geral. 2

2. Recurso de terceiro prejudicado

O recurso de terceiro prejudicado remonta ao direito romano 3 e seu estudo concerne tanto ao tema da intervenção de terceiros como ao tema recursal. É, por isso mesmo, como já se disse anteriormente, figura híbrida. Em geral, diz-se que recurso de terceiro prejudicado é o ato processual voluntário, praticado por quem até aquele momento não era parte, com pressupostos estabelecidos em lei, idôneo a ensejar, dentro da mesma relação processual, a reforma, a invalidação ou a integração da decisão judicial impugnada. 4

Essa atípica modalidade de intervenção voluntária atende, em essência, aos mesmos princípios que orientam as demais hipóteses de intervenção. Esse ponto foi percebido por Vicente Greco Filho, para quem o recurso de terceiro tem como objetivos evitar que a sentença prejudique o direito de quem não foi parte no feito e, ainda, prevenir o fenômeno lamentável de sentenças contraditórias. 5 Mas não é só. Questões de economia processual também parecem militar em favor do recurso de terceiro, já que o ingresso de mais interessados, ainda que em grau recursal, permitirá a solução de várias controvérsias num único processo, otimizando a prestação jurisdicional. 6

Pois bem. O recurso de terceiro é modalidade interventiva extraída do art. 996 do CPC, que, em seu caput, confere legitimidade recursal ao terceiro prejudicado. Para alguns, como Luiz Fux, o Código de Processo Civil teria contemplado o recurso do terceiro prejudicado em capítulo distante daquele que seria o apropriado (intervenção de terceiros). 7 Outros, como Vicente Greco Filho, embora atestem a natureza interventiva do recurso de terceiro, enxergam o instituto bem colocado na parte referente às disposições gerais recursais. 8 Seja como for, fato é que, “apesar de o recurso de terceiro ser classificado como uma modalidade de intervenção de terceiro, não possui regime jurídico próprio”. 9 Importa, então, estudarmos a figura à luz da teoria da intervenção de terceiros, buscando nela elementos comuns e diferenciadores em relação às demais hipóteses intervencionais.

Em primeiro lugar, conquanto já se tenha afirmado que os pressupostos de cabimento dos recursos não são, para o terceiro prejudicado, diferentes dos pressupostos de cabimento recursal das partes, 10 certo é que a categorização do recurso de terceiro como modalidade interventiva pode gerar reflexos na própria admissibilidade do mecanismo. Segundo Fredie Didier Jr., “para que caiba o recurso de terceiro não basta que caiba o recurso da parte; é necessário, ainda, que caiba a própria intervenção de um estranho naquele processo, na instância recursal”. Nesse sentido, sustenta o autor baiano que “o simples fato de proibir-se [em determinado procedimento] a intervenção de terceiro já é sinal ostensivo de que também está vedado, a fortiori, o recurso de terceiro”. 11

O pensamento acima exposto, entretanto, deve ser temperado com o devido grão de sal. De fato, sendo o recurso de terceiro uma modalidade interventiva, como aqui se defende, eventual restrição legal ao cabimento de intervenção de terceiros num dado procedimento poderia representar, por assim dizer, um indicativo de que se estaria vedando igualmente a intervenção recursal. Sucede que, por outro lado, há sinais de que as limitações legais são direcionadas às modalidades interventivas típicas. A título de exemplo, é bom lembrar que, nas vezes em que o legislador pretendeu restringir o cabimento do recurso de terceiro prejudicado, ele assim o fez de maneira expressa, conforme se podia depreender do art. 280 do CPC/1973. 12

É possível sustentar, então, que a resposta sobre a admissibilidade ou não do instituto em procedimentos que mitigam intervenções, como o Juizado Especial Cível, perpassa por compreender o motivo pelo qual se estabeleceu a limitação. Em geral, pelo que se viu até aqui, a razão de ser das restrições é, em sua maioria, impedir tumulto processual, notadamente naqueles procedimentos pretensiosamente céleres, que encontram fundamento na necessidade de tutelas jurisdicionais diferenciadas. 13 Daí se afirmar que o recurso de terceiro, notadamente por não gerar grandes transtornos ao feito (sequer amplia o objeto do processo, como se verá mais adiante), tem cabimento mais alargado do que outras modalidades interventivas, razão pela qual guarda semelhança, no particular, com a própria assistência.

A respeito da imbricação entre recurso de terceiro e assistência, é preciso compreender a (polêmica) questão da qualidade do interesse exigido para intervenção do recorrente. O primeiro passo é conhecer o teor do parágrafo único do art. 996 do CPC, segundo o qual “cumpre ao terceiro demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual”. Há pontuais mudanças em relação ao que dispunha o art. 499, § 1º, do CPC/1973. Veja: “cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial”. 14

Barbosa Moreira, comentando o regime anterior, lembra que “todas as formas de intervenção espontânea, no processo de conhecimento de primeiro grau, tinham como denominador comum a circunstância de servirem à defesa de direitos subjetivos, inclusive no caso de assistência, em que essa defesa era indireta”. A partir disso, conclui o jurista carioca que “não havia porque supor-se que a lei tivesse querido ser mais liberal quanto à intervenção em fase recursal do que no grau inferior de jurisdição”. 15 E tal argumento de ordem sistemática seguiria válido à luz da nova ordem processual, razão pela qual a admissibilidade do recurso de terceiro postularia a titularidade de (suposto) direito em cuja defesa ele ocorra. Dito de outro modo: o interesse exigido para intervenção do terceiro recorrente seria mesmo, para o autor, o jurídico, sendo insuficiente a existência de mero prejuízo de fato ou econômico. 16

A propósito, quando se examina o recurso de terceiro, percebe-se uma peculiar dificuldade em se separar, com nitidez, os planos da legitimidade e do interesse recursal. 17 É que, muito em virtude da previsão legal citada há pouco (art. 996, parágrafo único, CPC), a verificação da legitimidade recursal do terceiro passa, antes, pela perquirição do seu interesse ad interveniendum, por sua vez avaliado à luz do prejuízo que a decisão causou a esse terceiro. Em outras palavras: para saber se o terceiro tem legitimidade para recorrer, é necessário, primeiramente, que ele tenha interesse para intervir. Esse interesse, como sói acontecer na grande maioria das intervenções, é jurídico, significando que a decisão judicial precisa ser apta a atingir alguma posição jurídico-subjetiva do interveniente (criação de direitos, deveres, ônus ou obrigações). Pois isso ocorre quando o terceiro é titular de relação jurídica que tenha alguma ligação com o processo. Constatada tal situação legitimante, daí se passaria à análise do interesse tipicamente recursal (interesse para recorrer), isto é, focado no binômio necessidade-utilidade do meio impugnativo. 18

Expostas essas considerações, ainda persiste a dúvida sobre a intensidade do interesse jurídico exigido para o recurso de terceiro.

É assente, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que o interesse exigido para a interposição do recurso de terceiro equivale àquele que o assistente tem para auxiliar a parte principal na demanda. 19 Em outras palavras, o recurso de terceiro prejudicado seria destinado àquele que poderia ter ingressado no processo, na condição de assistente, mas assim não o fez. Basta pensarmos na situação do sublocatário que, posto não ingressar no feito pela via da assistência, legitima-se a interpor recurso de apelação contra a sentença que julga procedente ação de despejo aforada em face do locatário; ou, então, podemos imaginar a situação do condômino que, em ação possessória movida exclusivamente por outro condômino, recorre da decisão que indeferiu o pedido liminar de reintegração da posse.

Sucede que, a rigor, esse posicionamento é insuficiente para explicar o fenômeno por completo. Há casos em que o interesse do terceiro recorrente não pode ser equiparado ao interesse do assistente, mesmo o litisconsorcial, já que não visa simplesmente a coadjuvar uma das partes, mas defender direito próprio. É o caso do recurso interposto por litisconsorte necessário não citado. Parte da doutrina e jurisprudência vem admitindo que se busque a tutela dos interesses do litisconsorte necessário preterido e, consecutivamente, a própria higidez do processo (art. 115, CPC) mediante a figura do recurso de terceiro. 20 . Daí se afirmar que “o interesse do terceiro recorrente, embora, como regra, seja do mesmo tipo de interesse do assistente, não se limita ou não se identifica totalmente com o do assistente, mas abrange o desta categoria”. 21

As considerações acima levantadas sugerem não ser correto – muito menos didaticamente conveniente – dizer que o recurso de terceiro seria uma “assistência em grau recursal”, como já fez parcela da doutrina brasileira. 22 Aliás, visualizar o recurso de terceiro como espécie de assistência esvaziaria o conteúdo do art. 119, parágrafo único, do CPC, que autoriza a assistência em qualquer grau de jurisdição. 23 Some-se a isso a circunstância, já evidenciada alhures, de que nem sempre o terceiro recorrente intenciona auxiliar uma das partes, bastando recordar o exemplo do litisconsorte necessário preterido que recorre com o objetivo de anular o processo. 24 Em consequência disso, inclusive, o regime jurídico a ser aplicado ao caso pode ser outro, que não o da assistência: não parece razoável sustentar, como se poderia caso a hipótese fosse de assistência, que o recurso interposto pelo litisconsorte necessário não citado subordina-se à vontade da suposta “parte assistida”; logo, mesmo se autor e réu renunciarem ao recurso, deve ser admitido o recurso do terceiro prejudicado, não se aplicando ao caso o disposto no art. 122 do CPC.

Note-se que o terceiro recorrente tanto pode ter uma relação conexa com a decidida pelo pronunciamento atacado, como também ser dela cotitular. Essa última hipótese, aliás, parece reforçar a afirmação de que o recurso de terceiro recebe tratamento diverso da assistência. 25 Não bastassem todos esses argumentos, é possível distinguir as noções de assistência e recurso de terceiro a partir de um critério “temporal” de aferição do interesse. No caso da assistência, a perspectiva de vantagem é futura, já que se ingressa no feito com o intuito de obter uma sentença favorável; no recurso de terceiro, por sua vez, ocorre o inverso: ingressa-se no processo com o objetivo de afastar prejuízo gerado pela decisão recorrida. 26 Pode-se concluir, então, juntamente com Cassio Scarpinella Bueno, que “nem todo aquele que pode recorrer na qualidade de terceiro prejudicado teria condições para pleitear ingresso em ação pendente como assistente, seja na forma simples ou na litisconsorcial”. 27

No que diz respeito à posição processual do recorrente que intervém na causa, Cândido Dinamarco entende que, “ao intervir recorrendo, o terceiro torna-se parte no processo exclusivamente para os fins limitados do recurso que interpõe e para eventuais recursos subsequentes a ele”. Por essa razão, entende o notável jurista, “caso o processo prossiga na pendência desse recurso, como se dá quando é interposto o agravo de instrumento, o terceiro que recorreu não tem condição de parte que lhe autorize a participação fora daqueles limites”. 28 Desse posicionamento discorda Fredie Didier Jr., para quem a transformação em parte serviria a todos os fins, podendo o interveniente atuar no processo normalmente, independentemente da instância. Entende que “impor a quem já participa da demanda que requeira novamente o seu ingresso no feito é formalismo exagerado”, que poderia, aliás, levara à esdrúxula situação de o relator aceitar a intervenção recursal mediante agravo de instrumento, mas, depois, não aceitar o pedido de intervenção como assistente. 29

Com efeito, admitido o recurso de terceiro e, assim, constatada a possibilidade de a decisão sobre a relação deduzida em juízo atingir a esfera jurídica desse recorrente, seria possível afirmar que o próprio processo, em essência, tem aptidão para causar prejuízo jurídico ao terceiro. Portanto, a participação desse terceiro deve ser, desde logo, fomentada, não havendo razão para interpretações restritivas nesse âmbito. Isso não significa dizer, por óbvio, que a participação do terceiro não encontre limitações. É o próprio interesse em relação ao objeto decisório que restringirá sua participação. Assim, caso o perito, na qualidade de terceiro, interponha recurso em face da decisão que fixou sua respectiva verba honorária, parece fácil visualizar que sua intervenção não lhe permitirá uma atuação ampla na causa, para discutir, por exemplo, o acerto ou não de uma decisão antecipatória de tutela. A regra, pois, deve ser a de que, transformando-se em parte, o interveniente recorrente não precisa instaurar novo incidente para atuar na causa, sendo que a restrição de sua atividade processual encontra natural limite nas respectivas zonas de interesse.

A esse respeito, uma questão se mostra bastante intrigante. Suponha a situação do sublocatário, que apela da sentença que julgou procedente o pedido de despejo. O ponto é: caso o locatário, réu na demanda, renuncie ao respectivo recurso, fica prejudicada a irresignação do terceiro? Parece-nos que sim. Isso revela, uma vez mais, a necessidade de análise do tipo de interesse envolvido. Conquanto não se possa equiparar o recurso de terceiro à assistência, há situações em que, pela natureza do interesse do terceiro, haverá sobreposição das modalidades interventivas, sendo corretor supor que, no exemplo aqui retratado, o regime a ser aplicado seja o da assistência simples. Como consequência, vale a regra de que tal intervenção não obsta a que a parte “principal” pratique atos dispositivos de seu direito, como a renúncia recursal. Aqui, sim, haveria utilidade em se denominar o recurso de terceiro de “assistência em grau recursal”. Nem sempre, porém, como se viu, será assim.

O que se disse acima, ademais, parece aplicar-se à discussão sobre a incidência da regra do art. 229 do CPC (prazo em dobro para manifestações) ao caso. Para facilitar a compreensão, suponhamos o seguinte exemplo: C, terceiro recorrente, apela da sentença de procedência proferida em processo no qual A demandou B. É certo que, para interposição da apelação (momento da intervenção), não há que se falar em prazo dobrado, tendo em vista a inexistência de litisconsórcio formado nos autos até então. 30 A questão mais delicada é saber se, na hipótese de o tribunal negar provimento aos recursos de C, terceiro, e B, réu, o prazo para interposição de eventual recurso especial contar-se-ia ou não em dobro, considerando-se, claro, que ambos tenham sucumbido. Parece-nos fundamental, aqui também, investigar a natureza da relação jurídica de direito material discutida (= interesse do terceiro). Se o terceiro recorrente é aquele que poderia ter sido assistente litisconsorcial, por exemplo, é correto supor que, a partir do momento em que ingressa na causa (ainda que em fase recursal), seu tratamento será de litisconsorte, aplicando-se à espécie, então, o disposto no art. 229 do CPC.

Como se pode notar, a posição processual do recorrente, assim como o respectivo regime jurídico aplicável, depende do grau de interesse do interveniente no objeto da causa. Tratando-se de interesse equiparado àquele presente na assistência simples, as conclusões a que chegamos quanto à essa modalidade interventiva devem ser aqui replicadas. Por sua vez, sendo o interesse do recorrente mais intenso, típico da assistência litisconsorcial, o interveniente submete-se ao regime do litisconsórcio, sendo sua atuação, naturalmente, mais ampla que aquela desempenhada pelo assistente simples. Pode ocorrer, ainda, como se viu, de recurso de terceiro interposto pelo litisconsorte necessário preterido. Nesse caso, não há dúvidas de que sua posição processual será a de “parte”, sendo possível aqui se afirmar, com clareza, que, em caso de morte do recorrente interveniente, deve haver instauração do procedimento de habilitação, com a respectiva suspensão do processo (arts. 687-692, CPC).

Essa ordem de ideias parece impactar, também, a própria questão da coisa julgada. Se o recorrente tiver relação jurídica conexa ou prejudicial com aquela levada a juízo, de modo que o julgamento pode lhe atingir mediatamente (como na assistência simples), ficará ele sujeito à eficácia da intervenção, não podendo discutir os fundamentos da decisão em futura demanda. Ao revés, se o interveniente tiver relação jurídica com o adversário do assistido, sendo que, ademais, essa relação foi atingida pela decisão judicial proferida, haverá, no caso, incidência da coisa julgada. 31

Sobre o recurso de terceiro prejudicado, algumas considerações finais precisam ser feitas.

O recurso de terceiro é modalidade interventiva cabível em qualquer momento do procedimento, desde que haja, é claro, um pronunciamento judicial impugnável. Note-se que o recurso de terceiro pode ocorrer no início do procedimento, mediante agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre tutela provisória (art. 1.015, I, CPC), por exemplo. Também se admite, doutrinária e jurisprudencialmente, o manejo de embargos de declaração por terceiro. 32 Nada obstante, o mais corriqueiro é que a intervenção recursal se dê mesmo na fase final do procedimento de primeiro grau, quando da prolação da sentença. No direito brasileiro, ainda, o recurso posto à disposição do terceiro será sempre aquele de que a parte dispõe, não havendo nova espécie recursal reservada exclusivamente aos terceiros. 33

Mas o que importa enfatizar, na verdade, é que ao terceiro prejudicado não é dado inovar com a interposição do recurso. 34 Muito menos se permite a ampliação do objeto litigioso mediante recurso de terceiro, já que este não veicula demanda propriamente dita. 35 Como observa Fredie Didier Jr., “o recurso de terceiro, por ter regime semelhante ao da assistência, é modalidade interventiva que não acresce ao processo nenhuma pretensão – e não é por outro motivo que se proíbem a oposição e os embargos de terceiro em grau recursal –, trazendo, entretanto, novo sujeito parcial ao processo”. 36 Como se vê, trata-se de intervenção, em regra, ad adjuvandum, que repercute apenas na estrutura subjetiva da relação processual, revelando-se, por isso mesmo, como sói acontecer com as modalidades interventivas, exceção ao princípio da estabilização subjetiva da demanda.

Vale lembrar, ademais, que, em regra, a intervenção recursal não altera a competência, tendo em vista a estabilização da demanda. Nada obstante, como lembra Cândido Dinamarco, “há uma norma superior, estabelecendo a competência absoluta da Justiça Federal para os casos em que seja parte a União ou uma de suas autarquias, empresas públicas ou fundações públicas (Const., art. 109, inc. I)”. Logo, se uma dessas entidades intervier em causa que tramita perante a Justiça Estadual, inclusive por meio do recurso de terceiro prejudicado, a competência passa a ser da Justiça Federal e para ela o processo se desloca. De igual maneira, o recurso das Fazendas Estadual ou Municipal altera a competência de juízo quando no foro estadual houver varas especializadas. 37 Este raciocínio aplica-se integralmente para o caso de existir interesse jurídico no feito; havendo interesse meramente econômico da União recorrente, por exemplo, como permite o parágrafo único do art. da Lei 9.469/1997, a situação será outra, conforme se verá mais adiante.

Por fim, é importante destacar que o recurso do assistente simples que já ingressou na causa não é considerado, para todos os efeitos, como sendo recurso de terceiro prejudicado. Embora o assistente simples possa ser apontado como legítimo caso de terceiro, já que não faz pedido e não tem, contra si, pedido formulado (noção chiovendiana), seu recurso é tratado como recurso de parte, uma vez que o sujeito já integra o contraditório instituído perante o juiz (noção liebmaniana). Consequência disso é que não se aplica ao recurso do assistente, por exemplo, o disposto no art. 996, parágrafo único, do CPC (necessidade de demonstração do “nexo de interdependência” entre as relações).

A situação evidencia, acima de tudo, a ausência de padronização semântica relativamente ao emprego dos temos parte e terceiro pela legislação processual brasileira, o que dificulta sobremaneira a construção de uma possível parte geral interventiva.

3. Intervenção anômala dos entes públicos

A Lei 9.469/1997, em seu art. , parágrafo único, criou uma peculiar modalidade de intervenção de terceiros, própria para as pessoas jurídicas de direito público, que vem sendo chamada por parte da doutrina e da jurisprudência brasileira de intervenção anômala. Esse nome se justifica, aliás, “porque efetivamente a figura destoa completamente do regime e dos princípios que norteiam as demais intervenções de terceiro”. 38 De acordo com o texto legal:

(...) as pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

Ao contrário do caput do dispositivo, que se limita a dizer o óbvio, isto é, que a União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais, o parágrafo único reveste-se de originalidade, especialmente por dispensar o interesse jurídico como requisito para intervenção. Além disso, o parágrafo único exibe alcance mais largo, englobando todas as pessoas jurídicas de direito público. Daí se dizer que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as pessoas integrantes da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas e agências reguladoras), 39 igualmente, legitimam-se a intervir em processos pendentes cuja decisão possa lhes gerar algum reflexo, ainda que essencialmente econômico.

É verdade que, para alguns, o caput também teria trazido uma nova modalidade interventiva, havendo ali uma espécie de presunção legal absoluta do interesse jurídico da União, de modo a permitir a intervenção a qualquer tempo e em qualquer um dos polos da relação, desde que nele figurasse algum ente federal. 40 Embora à luz do CPC/1973, Vicente Greco Filho chegou a dizer, a tal respeito, que a lei teria criado “uma figura especial de intervenção, não enquadrável nas hipóteses capituladas como de intervenção de terceiros no Código de Processo Civil, que tem como pressuposto apenas a posição de autora ou ré, uma das pessoas referidas na lei e a vontade da União”. 41 Nada obstante isso, certo é que a atipicização interventiva se mostra mais acentuada na hipótese do parágrafo único, sendo esta, portanto, a figura intervencional a exigir análise mais cuidadosa.

Pois bem. A doutrina diverge bastante a respeito da real natureza dessa intervenção anômala dos entes públicos. Tamanha polêmica pode ser constatada na mudança de posicionamento de Cassio Scarpinella Bueno, que entendia, num primeiro momento, tratar-se de assistência sui generis; 42 mais recentemente, porém, passou a sustentar que a hipótese deveria ser identificada como sendo de amicus curiae. Isso porque, à semelhança do que acontece com o “amigo da corte”, a hipótese do art. , parágrafo único, da Lei 9.469/1997, tal qual regulada pela lei, dispensa a demonstração de um interesse jurídico no sentido clássico, voltando-se mais para uma atuação esclarecedora do interveniente. Sem prejuízo, diz o autor, seria insuficiente entender que se trata de uma assistência “diferenciada”, de sorte que a identificação da hipótese como amicus curiae melhor responderia às inúmeras dúvidas sobre o tema. 43

Sucede que, para outra parte da doutrina, mesmo guardando afinidade com algumas modalidades intervencionais típicas, a intervenção anômala dos entes públicos ostentaria peculiaridades que a diferenciariam das demais. Para Fredie Didier Jr., por exemplo, trata-se de hipótese sui generis de intervenção, não se confundindo, pois, com a figura do amicus curiae, “seja porque se confere expressamente legitimidade recursal, seja porque também expressamente se refere a possível alteração de competência”. 44 Em sentido similar, Leonardo Carneiro da Cunha caracteriza a situação em comento como “nova forma de intervenção de terceiros”, entendendo que a singularidade dessa intervenção atípica reside na circunstância de que ela dispensa a demonstração de interesse jurídico, satisfazendo-se com a simples evidência de uma repercussão econômica. 45 Em trabalho mais recente, o jurista pernambucano lembrou que “a intervenção anômala serve a um interesse econômico do Poder Público, enquanto o amicus curiae é figura que se relaciona com a formação de precedentes e com o reforço do contraditório”. 46

A natureza da intervenção não é, porém, a única polêmica sobre o tema.

Como visto, o parágrafo único do art. da Lei 9.469/1997 expressamente dispensa o interesse jurídico como medida de participação no processo. Com os olhos voltados para a noção tradicional de “interesse jurídico”, a maioria da doutrina não hesita em afirmar que o mero interesse econômico, ainda que indireto, seja suficiente para justificar o ingresso no feito. 47 Mas Cassio Scarpinella Bueno, por sua vez, pensa diferente. É que, segundo o autor, “por interesse jurídico pode ser entendido, pura e simplesmente, como aquele que decorre da lei, aquele que, por razões mais ou menos explícitas, é valorado pela lei”. Assim, mesmo que a própria lei insista em negá-lo, trata-se, sim, de interesse jurídico, já que constante e derivado da lei; o que inexiste, na verdade, é a necessidade de um interesse jurídico específico, em concreto, isto é, que decorra de uma relação jurídica material deduzida em juízo. 48

Nota-se que, de fato, o que parece dispensável é a existência de vínculo entre a pessoa coletiva interveniente e uma das partes originárias do processo. Não se exige, assim, que o terceiro se afirme titular do direito material discutido, nem mesmo que se diga titular de relação jurídica conexa àquela posta em juízo, de modo a sustentar que o julgamento do processo causaria reflexos na sua esfera de direitos, deveres, ônus e obrigações. Definitivamente, não. Em verdade, ao menos da forma como prevista em lei, a intervenção anômala se contentaria com a mera possibilidade de a decisão proferida em um dado processo repercutir sobre a esfera econômica da Fazenda Pública, mesmo inexistindo qualquer relação jurídica entre ela, Fazenda, e alguma das partes. Se esse interesse pode ou não ser qualificado de jurídico, porque valorado pela lei, é questão mais teórica do que prática, que tangencia premissas classificatórias adotadas por cada autor.

Para melhor compreensão do assunto, é preciso lembrar, com esteio em Araken de Assis, do contexto em que essa peculiar regra interventiva surgiu. Nas palavras do professor gaúcho, “era a época em que se promoveu o desmonte parcial do Estado social e intervencionista, por influencia da ideologia neoliberal, o que suscitou inúmeras demandas judiciais nem sempre figurando como ré a União”. 49 Sucede que, no regime anterior, diante de textos neutros como o do art. , Lei 8.197/1991, entendia-se que a intimação da União possibilitava sua intervenção “numa das posições reguladas pelo diploma processual”, 50 havendo resistência quanto à admissibilidade do ingresso no feito sem a presença de interesse jurídico. Assim, visando pôr fim a dissidências e entraves relativamente à intervenção do ente público em determinados processos (a exemplo daqueles em que se controvertia a privatização), optou o legislador por tornar prescindível a demonstração do interesse jurídico.

Seja como for, tal opção legislativa costuma ser duramente criticada pela doutrina, inclusive sob o ponto de vista de sua constitucionalidade. 51 Em geral, diz-se que, ao dispensar o requisito do interesse jurídico para intervenção, o legislador não teria apenas alterado a sistemática que historicamente preside a participação de terceiros no processo, como também violado a própria essência da intervenção. Ora, “pensa o legislador que a exigência de interesse jurídico para admitir a intervenção de terceiros é arbitrária, podendo bem ser afastada”. 52 Entretanto, como já visto, há razões para que o interveniente demonstre seu interesse jurídico, sendo essas razões ligadas precipuamente à questão dos efeitos do provimento e de sua imutabilidade diante das partes e dos terceiros.

Por força do que se disse acima, Fredie Didier Jr. já chegou a afirmar, em trabalho mais antigo, que, a despeito do texto legal, o parágrafo único do art. 5º deveria ser interpretado no sentido de autorizar a intervenção das pessoas jurídicas de direito público apenas quando presente, efetivamente, o interesse jurídico. Citando decisão da Justiça Federal baiana, consignou que o processo é meio de que se vale o Estado para a composição de conflitos de interesses, sendo tais interesses aqueles que, regulados pelo direito, podem ser defendidos naquele processo, tendo em vista que seus titulares são exatamente as pessoas que, no futuro, poderão se insurgir contra a decisão que do processo advirá. Logo, somente seria possível admitir a presença de um sujeito no processo se este tivesse aptidão para repercutir na esfera jurídica do terceiro. 53

No âmbito jurisprudencial, porém, costuma-se tolerar essa especial modalidade interventiva, desde que ela se limite a esclarecer questões de fato ou de direito e que, ademais, não importe em deslocamento de competência para a Justiça Federal, em caso de intervenção da União ou de outras entidades federais. 54 Mas isso não minimiza as dezenas de dúvidas a seu respeito. São pertinentes, nesse particular, as indagações de Marinoni, Arenhart e Mitidiero: “o efeito de intervenção (art. 123) atinge também esse terceiro, para tornar indiscutível para ele a decisão da causa? Ou, ao contrário, porque não tem ele interesse jurídico, essa imutabilidade já decorreria naturalmente de sua falta de legitimidade para discutir o julgado?”. 55

Não é só.

Ainda se poderia questionar se, diante da parca regulamentação oferecida pelo parágrafo único do art. da Lei 9.469/1997, seria lícito utilizarmos outra figura intervencional como parâmetro interpretativo, de modo a subsidiar a aplicação da intervenção anômala. Aliás, a preocupação quanto à falta de disciplina dessa modalidade atípica foi compartilhada por José Raimundo Gomes da Cruz, para quem, “sendo esquemática demais, não se sabe como disciplinar tão genérica possibilidade de atuação de terceiro no processo alheio”. Ao final, após lembrar a evolução pela qual a modalidade interventiva passou nas últimas décadas, deixando de ser obrigatória e se tornando facultativa, o autor assim arrematou: “mas continua a dificuldade de enquadramento sistemático da nova figura de intervenção espontânea”. 56

Talvez seja essa a razão pela qual parte da doutrina brasileira insista em enquadrar o interveniente anômalo ora como assistente, 57 ora como amicus curiae. 58 Na jurisprudência, já se chegou a equiparar a intervenção anômala, inclusive, com a assistência litisconsorcial. 59 O ponto é relevante. Definir a natureza da intervenção impacta, por exemplo, na questão atinente aos poderes processuais do interveniente.

Na linha do que prevê o próprio texto legal, a intervenção anômala destina-se, em primeiro lugar, a prestar esclarecimentos em questões de fato e de direito, incluindo-se, aqui, a juntada de documentos e memoriais úteis ao exame da matéria. Esclarecer questões significa aclarar pontos controvertidos. A Fazenda Pública poderá ingressar no feito, então, em qualquer dos polos, para auxiliar, mediante argumentos ou documentos, na elucidação da matéria controversa. 60 Como se sabe, para que uma dada matéria se torne controversa, é preciso que tenha havido contestação por parte do réu originário, razão pela qual a pessoa jurídica de direito público não detém, a princípio, poderes para apresentar defesa. Veja que, a partir dessa lógica, seria possível sustentar até mesmo que a intervenção anômala encontra-se condicionada à resposta do réu, como se verá mais adiante.

Conquanto os poderes do interveniente anômalo sejam, de fato, reduzidos – o que faz a jurisprudência, por sinal, intitular tal intervenção atípica de “anódina” 61 –, inexiste consenso sobre a exata dimensão dessa limitação. Cassio Scarpinella Bueno, por exemplo, estabelecendo um paralelo com a atividade do Ministério Público enquanto fiscal da ordem jurídica, entende que a atuação do interveniente anômalo não se restringe à produção de prova documental, podendo ele, inclusive, produzir provas em audiência e requerer outras diligências necessárias ao descobrimento da verdade. 62 Leonardo Carneiro da Cunha, por sua vez, adota uma concepção mais restritiva acerca dos poderes do ente público, não admitindo que este interveniente formule perguntas às partes em depoimento pessoal, nem mesmo reinquira testemunhas em audiência. 63

Sobre os poderes processuais das pessoas jurídicas de direito público, outra questão merece análise: a possibilidade de interposição de recurso.

Em primeiro lugar, é preciso recordar que o parágrafo único do art. 5º (Lei 9.469/1997) prescreve a possibilidade de um recurso de terceiro economicamente prejudicado, que, para fins de “deslocamento de competência”, teria o condão de transformar o recorrente em parte. Para Athos Gusmão Carneiro, há, aqui, uma profunda incongruência, “eis que não se concebe, em raciocínio lógico, como o uso do direito subjetivo ao recurso possa mudar a ‘natureza processual’ da intervenção da pessoa de direito público”. 64 Já Fredie Didier Jr. considera despicienda a locução final do dispositivo, já que toda modalidade interventiva teria por finalidade transformar um estranho em “parte”, não sendo essa uma exceção. De acordo com o professor baiano, “ao ingressar para defender seus interesses econômicos – relacionados a uma das partes –, está a pessoa jurídica intervindo na qualidade de um assistente com interesse meramente econômico, rompendo a tradição da exigência do interesse jurídico para a intervenção do coadjuvante”. 65

Pois na perspectiva liebmaniana de parte, adotada, entre nós, por Cândido Dinamarco, como visto, parece correta a afirmação de que o interveniente anômalo se torna parte, uma vez que passa a integrar o contraditório instaurado perante o juiz, titularizando posições jurídicas processuais, ainda que limitadas. Considerando a noção chiovendiana, entretanto, a conclusão seria distinta, já que a pessoa pública, no caso, não formula pedido nem é demandada. Seja como for, que o terceiro não se torna parte material parece induvidoso. Bem por isso, não há que se falar em litisconsórcio entre a pessoa jurídica de direito público e a parte originária que contará com o auxílio do interveniente. Incabível, pois, a aplicação da regra que estabelece prazo duplicado para litisconsortes representados por escritórios de advocacia distintos.

Em segundo lugar, chama atenção – e se mostra deveras intrigante – a questão afeta à modificação da competência pela interposição de recurso por parte do interveniente anômalo. É que, conforme estabelece o art. 109, I, da Constituição, aos juízes federais compete, em regra, processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes. Pela parte final do parágrafo único do art. da Lei 9.469/1997, porém, a intervenção anômala de entidade federal somente alteraria a competência, estando o processo na Justiça Estadual, com a interposição de recurso por parte da Fazenda.

Pois bem. Para alguns, a única interpretação capaz de livrar o dispositivo do vício de inconstitucionalidade, de modo a salvar o texto legal, é limitar sua incidência aos casos em que a pessoa jurídica de direito público, ao recorrer, sustente a existência de interesse jurídico, tornando-se, a partir daí, assistente; nesse caso, o deslocamento da competência seria consectário do novo enquadramento. 66 Outros, semelhantemente, para salvar o parágrafo único do art. da Lei 9.469/1997, entendem que o recurso do interveniente anódino submete-se ao regime geral do recurso de terceiro prejudicado, exigindo-se, aqui, interesse jurídico, o que alteraria a competência para exame inicial da admissibilidade do recurso, preservando-se a Constituição. 67 Por fim, há quem defenda a não aplicação da modificação de competência prevista no dispositivo mencionado, sob pena de uma lei ordinária alterar competência constitucionalmente fixada; logo, em obediência ao art. 108, II, da Constituição, julgada uma causa por um juiz estadual, o recurso do ente federal deve ser apreciado pelo respectivo tribunal de justiça, e não pelo tribunal regional federal. 68

Na jurisprudência do STJ, tem prevalecido o entendimento segundo o qual, conquanto seja tolerável a intervenção anômala da União, tal circunstância não tem o condão de deslocar a competência para a Justiça Federal, o que só ocorreria no caso de demonstração de legítimo interesse jurídico na causa, nos termos do instituto assistencial. 69 É assente, ademais, que a lei ordinária não tem a força de ampliar a enumeração taxativa da competência da Justiça Federal estabelecida no art. 109, I, da Constituição Federal, razão pela qual o deslocamento da competência para a Justiça especializada somente se verificaria, portanto, se configurado o efetivo interesse jurídico da União ou de outro ente federal. 70

Diante de tudo isso, três conclusões se impõem. Primeiro: para que a intervenção da União (ou de alguma entidade federal) tenha o condão de modificar a competência, é preciso que o interveniente demonstre a existência de relação jurídica ao menos conexa em relação àquela que está sendo discutida no processo. Nesse caso, como a situação se amolda à figura da assistência, deverá haver remessa do feito à Justiça Federal, conforme art. 109, I, da Constituição. Por sua vez, se o ente federal, posto alegar a existência de um interesse jurídico, não tiver relação jurídica sujeita à afetação, o caso será mesmo de intervenção anômala (art. , parágrafo único, Lei 9.469/1997), não se falando, então, em deslocamento de competência. Em segundo lugar, nada impede a aplicação, ao caso, do princípio da fungibilidade, acaso a pessoa jurídica federal requeira sua intervenção como assistente, invocando a existência de interesse jurídico na causa, quando o que existe, em verdade, é um interesse meramente econômico. 71 Nessa hipótese, inexistiria alteração de competência. Por fim, independentemente da natureza do interesse, quando o ingresso do novo sujeito se der apenas na fase recursal, não há que se falar em deslocamento do feito para a Justiça Federal, tendo em vista o disposto no art. 108, II, da Constituição. Tratando-se de competência funcional recursal, lembre-se, o TRF apenas pode rever decisões proferidas por juízes federais ou juízes estaduais no exercício da competência delegada (art. 109, § 3º, CF/1988), que não é o caso. 72

Assim, a parte final do parágrafo único do art. da Lei 9.469/1997, ao prever que, no caso de recurso, o interveniente torna-se “parte”, deve ser entendida no sentido de conferir ao ente público recorrente maiores poderes processuais, como, por exemplo, ajuizar pedido de suspensão de segurança, 73 realizar sustentação oral, entre outros, não se mantendo utilizada para fins de deslocamento da causa. Não se nega, é verdade, como bem ressaltou Fredie Didier Jr., que “quis o legislador emprestar ao recorrente, para impressionar o operador jurídico, um status aparentemente de maior relevo, preparando a emboscada jurídica da modificação, em qualquer hipótese, da competência”. 74 Nada obstante, a única forma constitucionalmente possível de interpretar o dispositivo parece ser mesmo entendê-lo como sinal de ampliação dos poderes desse interveniente atípico.

Sobre a intervenção anômala dos entes públicos, em geral, ainda cabem algumas palavras mais.

Na doutrina, há quem, mesmo intitulando essa atípica intervenção de amicus curiae, sustenta não se lhe aplicar determinadas regras previstas no art. 138 do Código de Processo Civil de 2015. Araken de Assis, por exemplo, que qualifica o interesse do interveniente anômalo de “político”, tal qual o do amigo da corte, sustenta que a legitimidade recursal das pessoas jurídicas de direito público, intervindo na forma da Lei 9.469/1997, não se submete às restrições do § 1º do art. 138 do CPC, isto é, não se limita à oposição de embargos de declaração e interposição de recurso contra a decisão que julga o incidente de resolução de demandas repetitivas. 75

Note-se, porém, que, nessa perspectiva, a pretensão das pessoas jurídicas de direito público de intervir em processo alheio, com base na demonstração simplesmente de um interesse econômico, invocando para tanto o art. , parágrafo único, da Lei 9.469/1997, poderia ser considerada, inclusive, uma forma de burlar a sistemática reservada aos amici curiae pelo Código de Processo Civil. Ademais, diante do reconhecimento de aspectos diferenciadores entre as modalidades interventivas, parece não haver utilidade em equiparar uma à outra. Com efeito, a pretensão de se enquadrar tudo sob o mesmo rótulo tem, antes de tudo, função didática. Fosse hipótese de amicus curiae, deveria a intervenção anômala seguir a lógica do art. 138 do CPC, com poderes definidos pelo juiz, e não pela lei, para ficarmos em apenas um exemplo. De nada adianta denominar a figura de amicus curiae se não for para, a partir disso, extrair alguma utilidade sistemática. Seria uma espécie de amicus curiae especial então? Se for para divisar o instituto em amicus curiae x e amicus curiae y, preferimos continuar a falar em amicus curiae e intervenção anômala dos entes públicos.

Essa mesma lógica comprova...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201073645/capitulo-iii-intervencoes-de-terceiros-atipicas-intervencao-de-terceiro-edicao-2017