Ação Civil Pública - Ed. 2019

Legitimação para Agir

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6.1. Esclarecimentos preliminares

Conforme já delineado no primeiro capítulo, o binômio interesse/legitimidade, no polo ativo, revela-se na perquirição de quem, dentre os possíveis interessados num dado provimento jurisdicional pode (= está credenciado a) propor a ação. Visto ser o processo civil clássico um instrumento de tutela a posições jurídicas individuais, é natural que, ordinariamente, coincidam numa mesma pessoa as figuras do titular do interesse e do legitimado (= aquele a quem a norma confere o poder de agir), razão pela qual tal legitimação chama-se ordinária. Assim, o proprietário-locador, necessitando (interesse de agir) retomar o imóvel, move a ação de despejo contra o inquilino, estando para tal legitimado, dada a coincidência entre o sujeito titular do afirmado direito material e a parte que figura como autora da ação. Daí se poder dizer que a legitimação é a pertinência subjetiva do interesse, fórmula que serve a evidenciar a interação de ambas as categorias.

Esse esquema, porém, não comporta um traslado perfeito para o campo da legitimação para agir nas ações “coletivas”, nas quais o objeto tutelado é metaindividual, como se dá na ação civil pública da Lei 7.347/85. E isso porque, simplesmente, aí não se vai encontrar o “titular”, o “dono” do interesse objetivado, dada a inviabilidade de sua “partição” ou “fracionamento” (a chamada “indivisibilidade do objeto”), 1 e, de outro lado, por conta da impossibilidade de sua atribuição a certos “titulares”: a chamada “indeterminação dos sujeitos”. Basta pensar, v.g., nos consumidores 2 (efetivos e virtuais) de certo produto ou serviço (Lei 7.347/85, art. 1.º, II; CDC, art. 2.º): quantos são? quais são? Ou ainda, no caso do meio ambiente, a quem concerne o interesse pela preservação do pantanal mato-grossense: aos “pantaneiros” somente? Aos habitantes do Estado? Aos brasileiros como um todo? Ou a toda a humanidade, já que se trata de um santuário ecológico cuja tutela depassa os lindes meramente geográficos?

Como observam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, “não se pode conceber o processo coletivo sob a perspectiva da ação individual, nem se pode aplicar indiscriminadamente as noções do processo individual para a tutela coletiva. De fato não há razão para tratar da legitimidade para a tutela dos direitos transindividuais (ou mesmo dos direitos individuais homogêneos) a partir de seu correspondente no processo civil individual. Quando se pensa em ‘direito alheio’, raciocina-se a partir de uma visão individualista que não norteia a aplicação da tutela coletiva. Não só a partir da premissa de que apenas o titular do direito material está autorizado a ir a juízo, mas principalmente a partir da ideia de que somente há direitos individuais. A noção de direitos transindividuais, como é óbvio, rompe com a noção de que o direito ou é próprio ou é alheio. Se o direito é da comunidade ou da coletividade, não é possível falar em direito alheio, não sendo mais satisfatória, por simples consequência lógica, a clássica dicotomia que classifica a legitimidade em ordinária e extraordinária”. 3

No texto original da Lei 7.347/85, seus idealizadores buscaram inspiração no sistema das class actions do direito norte-americano: “Assim se fez com o conceito de representatividade adequada das class actions do Direito norte-americano, atribuindo certa dose de discricionariedade ao juiz (Federal Rules of Civil Procedure, de 1966, n. 23), mas fixando na disciplina legislativa as condições para avaliá-las”. Desse modo, “acompanhando o modelo francês da Lei Royer, de 27.12.1973”, a idoneidade das associações vinha medida “por sua existência jurídica há pelo menos seis meses e por seus objetivos institucionais (arts. 45 e 46 da Lei Royer, c/c o Dec. de 17.05.1974), estendendo-se, ainda, a legitimação às pessoas jurídicas de direito público e às suas emanações”. 4

No evolver dos acontecimentos, porém, as diretrizes originárias foram se alterando, havendo interesse em transcrever-se o histórico, relatado por Hugo Nigro Mazzilli: “O anteprojeto pioneiro para a defesa de interesses difusos em juízo foi elaborado por Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, todos professores ligados ao Departamento de Processo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). A seguir foi apresentado como tese ao I Congresso Nacional de Direito Processual, em Porto Alegre (julho de 1983). Como relator da tese, José Carlos Barbosa Moreira expediu parecer favorável ao anteprojeto, mas sugeriu, ‘além de modificações formais, a previsão do controle da medida liminar, nas ações civis inibitórias, nos moldes da suspensão da execução da liminar prevista para o mandado de segurança’. Enriquecido e modificado, especialmente com as contribuições de Barbosa Moreira, foi o Projeto apresentado, então, à Câmara dos Deputados pelo parlamentar paulista Flávio Bierrenbach. Enquanto isso, os Promotores de Justiça Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Édis Milaré e Nelson Nery Júnior – integrantes do Ministério Público do Estado de São Paulo – retomaram a discussão do anteprojeto original, alterando-o e incluindo novas sugestões. Com base nesses últimos estudos, o Ministério Público paulista elaborou outro anteprojeto, que foi apresentado pela Conamp ao governo federal, e este, encampando a última proposta, encaminhou-a ao Congresso, agora como projeto do Executivo [n. 4.984/85, na Câmara; n. 20/85 no Senado]. Tramitando mais celeremente este último projeto – o do Poder Executivo –, acabou por receber a sanção presidencial, e transformou-se na Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, conhecida como Lei da Ação Civil Pública”. 5

Nesse registro histórico vale mencionar que a Confederação Nacional do Ministério Público, presidida à época pelo Procurador de Justiça paulista Luiz Antonio Fleury Filho, subscreveu ofício endereçado ao Presidente da República, José Sarney, destacando no item 6.º: “O projeto, enfim, por sua juridicidade, pelo espírito de justiça que o inspira, pela técnica irrepreensível, pelas soluções extremamente atuais, aconselha a sua preservação integral”. 6

Neste passo, cabe recordar que o projeto viria a ser sancionado com um veto aposto ao inc. IV do art. 1.º, onde se previa a tutela “a qualquer outro interesse difuso”; todavia, o Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90 – reinseriu aquele inc. IV, por força de seu art. 110, de modo que o objeto da ação civil pública (art. da Lei 7.347/85) apresenta-se em numerus apertus.

Na fórmula afinal convertida na Lei 7.347/85 ficou abandonada a ideia inicial de deixar-se a “critério do juiz” a verificação da “representatividade adequada” da associação autora (art. 2.º e incisos do Projeto 3.034/84). Com efeito, nos termos do inciso V do art. 5.º da Lei 7.347/85, está legitimada a associação que, “concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico” (redação da Lei 13.004, de 24.06.2014).

Ao propósito, analisa Ada Pellegrini Grinover: “A representatividade adequada, importantíssimo dado para a escolha dos legitimados às ações coletivas, é, portanto, exclusivamente fixada na base dos mencionados critérios legais, enquanto o projeto Bierrenbach havia preferido combinar critérios próprios das class actions e da civil law, confiando ao juiz, caso a caso, o exame discricionário da adequação e da capacidade do portador do interesse, e indicando a pré-constituição e as finalidades institucionais como simples dados que seriam tomados na devida consideração. Todavia, é de se lembrar que a lei prevê em qualquer caso a intervenção do MP, ainda que como custos legis, com o que se atenuam ao menos em parte os riscos de falta de ‘representatividade adequada’”. 7

Na verdade, o grande mérito dos idealizadores da ação civil pública brasileira foi o de terem conseguido extrair, das normações e experiências estrangeiras, as diretrizes que naqueles países viabilizaram a implantação de uma jurisdição de tipo coletivo, mas, ao mesmo tempo, procedendo à triagem seletiva entre as várias técnicas ali praticadas, de modo a recepcionar aquelas que se revelavam compatíveis com nossa realidade jurídico-política, num país de dimensão continental, com uma jurisdição estruturalmente unitária, mas espraiada pelas justiças (comuns) federal e estadual, sendo que aquela primeira consente, ainda, os ramos especiais – trabalhista, militar e eleitoral. No topo da pirâmide judiciária brasileira encontram-se, na linha do direito comum, o STJ e o STF, ao passo que na linha dos direitos especiais, situam-se, naquela ordem, o TST, o STM e o TSE.

Luís Roberto Barroso observa que a ação civil pública da Lei 7.347/85 “foi um salto do direito brasileiro para a contemporaneidade. Sem as honras do pioneirismo – a class action do direito norte-americano remonta a meados da década de 60 –, equipara-se ela às formulações mais avançadas dos diferentes sistemas jurídicos. Na sua disciplina, mereceram solução pelo menos razoável três intrincadas complexidades processuais: a legitimação ativa, o tipo de tutela a ser proporcionada e os efeitos da decisão e da coisa julgada”. 8

6.2. Qualificação jurídica da legitimação prevista no art. 5.º da Lei 7.347/85

Visto que os interesses objetivados na ação civil pública são metaindividuais (Lei 7.347/85, art. e incisos), curial que sua judicialização não fique restrita a um só legitimado, mas venha atribuída a mais de um ente esponenziale 9 que, na visão do legislador, reúna as condições para tal, dado que os interesses difusos, por definição, não devem ter sua tutela restringida à atuação de certos órgãos governamentais, nem somente ao Ministério Público, 10 havendo mesmo quem minimize a importância da personalidade jurídica das associações (associations agrées; associazioni riconosciute), de sorte a admitir também legitimação a sociedades de fato (ad hoc gruppen; comitês de defesa, comitati di quartieri). 11

Sobre o tema, já escrevemos: “A solução intermédia, no instigante capítulo da legitimação para agir em tema de interesses metaindividuais, parece a mais indicada na espécie. Os interesses difusos, por sua própria natureza, reclamam uma legitimação... difusa, a ser reconhecida, em modo disjuntivo e concorrente, aos cidadãos per se (via ação popular), às associações, Ministério Público, Defensoria Pública, entes e órgãos públicos, no caso da ação civil pública”. 12 Observe-se que o cidadão dispõe, ainda, de legitimação para representar ao Procurador Geral da República, instando-o a ingressar com uma ação de tipo coletivo, de extração constitucional: a arguição por descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102, § 1.º; Lei 9.882/99, art. 2.º, § 1.º), a par da antes referida legitimação ativa para a ação popular – CF, art. 5.º, LXXIII; Lei 4.717/65, art. e § 3º. 13

Esse parece ser o melhor caminho, já antes sinalizado pelo saudoso Mauro Cappelletti: “La conclusion finale consiste dans un appel au pluralisme. L’effort conjugué d’organes publics (le Ministère Public parmi eux) et de sujets et groupes privés se révèle, en effet, nécessaire pour assurer une protection efficace des intérêts les plus vitaux des sociétés contemporaines”. 14 A seu turno, Andrea Proto Pisani, escrevendo sob mirada prospectiva, já observara que as várias soluções alvitradas em tema de legitimação para agir para as ações coletivas “non si scludono necessariamente, ben essendo pensàbile che, con riferimento a taluno, ad alcuni o tutti gli interessi collettivi, il legislatore attribuisca la legitimazione ad agire disgiuntamente ai singoli membri della collettività interessata, alle associazioni (riconosciute o no) che abbiano come proprio fine istituzionale la tutela di interessi colletivi specifici e al pubblico ministero”. 15

Sob essa diretriz – pluralista e democrática – veio forjada a legitimação ativa prevista no art. 5.º da Lei 7.347/85, disponibilizada a um expressivo número de atores: Ministério Público; Defensoria Pública; entes políticos e seus órgãos descentralizados; associações velhas de um ano, cujos estatutos prevejam a tutela do interesse cogitado in concreto. Portanto, trata-se de uma legitimação “concorrente e disjuntiva”, na precisa expressão de José Carlos Barbosa Moreira. 16

O mesmo critério pluralista e participativo veio a ser empregado na legitimação ativa prevista para as ações coletivas consumeristas (CDC – Lei 8.078/90, art. 82 e incisos), sistema que se traslada para o âmbito das ações civis públicas, mercê do art. 117 desse Código, valendo lembrar que a CF inclui, entre os princípios gerais da atividade econômica, “a defesa do consumidor”- art. 170, V. Sem embargo, persiste um questionamento paralelo, mas não menos relevante, quanto a saber até que ponto essa legitimação concorrente-disjuntiva, que o legislador ordinário liberou até mesmo para entidades “sem personalidade jurídica” (art. 82, III, do CDC), veio a efetivamente motivar os entes políticos e os setores representativos da sociedade civil.

Assim é que, em avaliação referida à experiência no Distrito Federal, há alguns anos, Márcio Flávio Mafra Leal registrara que, na prática, “apenas o Ministério Público e o próprio Distrito Federal ajuizaram ações na defesa do consumidor, meio ambiente e patrimônio público, revelando que a sociedade civil é extremamente desorganizada em relação a essas graves questões de cidadania, o que é esperado, dado o fracasso da experiência com a ação popular”. 17 Análise semelhante fora feita por José Carlos Barbosa Moreira: “No Estado do Rio de Janeiro são 100 ações civis públicas promovidas pelo Ministério Público para pouco mais de dez ações promovidas por associações civis; em São Paulo, no campo dos Direitos do Consumidor, são 95 ações do Ministério Público para 10 de associações; em matéria de ambiente, segundo uma pesquisa feita em 100 comarcas daquele Estado, das 444 ações propostas, apenas 4% o foram por associações civis. De sorte que é um fenômeno curioso que merece um estudo sociológico”. 18

Na verdade, o processo de conscientização da coletividade pelo vero exercício da cidadania é mesmo lento e gradual, de sorte que impende dar tempo ao tempo, até que os cidadãos, isoladamente ou em grupo, estejam imbuídos de que podem e mesmo devem participar da gestão da coisa pública também mediante a judicialização dos conflitos metaindividuais, mormente pelo manejo da ação civil pública. Assim, por exemplo, se passa com a preservação do patrimônio cultural, um típico interesse difuso, dispondo o § 1º do art. 216 da CF: “O Poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro (...)”.

Ao propósito, em voto reproduzido na RTJ 142/446, o Min. Sepúlveda Pertence, do STF, observou que, em nossos dias, “o certo é que – dos sindicatos de trabalhadores às corporações empresariais e às ordens de diversas profissões, dos partidos às entidades de lobby de toda espécie, das sociedades de moradores às associações ambientalistas, dos centros de estudo aos agrupamentos religiosos, das minorias organizadas aos movimentos feministas – tudo são formações sociais, reconhecidas, umas e outras, condutos reputados imprescindíveis à manifestação das novas dimensões da democracia contemporânea, dita democracia participativa, e fundada não mais na rígida separação, sonhada pelo liberalismo individual da primeira hora, mas na interação cotidiana entre o Estado e a sociedade. Nesse contexto, era fatal, como tem ocorrido desde o início do século, que progressivamente se viesse pondo em xeque o dogma do direito processual clássico, corolário das inspirações individualistas da ideologia liberal, qual seja o da necessária coincidência entre a legitimação para agir e a titularidade da pretensão material deduzida em juízo”. 19

Bem por isso, há algum tempo, o então elaborado anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos intentava estender a legitimação ativa da ação coletiva ativa, dentre outros agentes, a “qualquer pessoa física, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, demonstrada por dados como: a) a credibilidade, capacidade e experiência do legitimado; b) seu histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos; c) sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado” (art. 19, I e alíneas). 20

Acerca da natureza jurídica da legitimação para a ação civil pública (interesses difusos e coletivos: art. 5.º da Lei 7.347/85) e para as ações coletivas em sentido estrito (interesses individuais homogêneos: arts. 82 e 91-100 da Lei 8.078/90), Pedro Lenza oferece uma síntese muito elucidativa: “Pode-se dizer, então, por todo o exposto, que a legitimação para a tutela coletiva é extraordinária, autônoma, exclusiva, concorrente e disjuntiva: a) extraordinária, já que haverá sempre substituição da coletividade; b) autônoma, no sentido de ser a presença do legitimado ordinário, quando identificado, totalmente dispensada; c) exclusiva em relação à coletividade substituída, já que o contraditório se forma suficientemente com a presença do legitimado ativo; d) concorrente em relação aos representantes adequados, entre si, que concorrem em igualdade para a propositura da ação; e) disjuntiva, já que qualquer entidade poderá propor a ação sozinha, sem a anuência, intervenção ou autorização dos demais, sendo o litisconsórcio, eventualmente formado, sempre facultativo”. 21

6.3. Os colegitimados ativos

6.3.1. O Ministério Público

De início, registraram-se algumas reservas à atuação do Parquet nas ações coletivas, isto é, aquelas cujo escopo é a tutela do interesse metaindividual. Resumidamente, tais críticas gravitavam em torno de três pontos: a) que se trata de uma instituição naturalmente vocacionada à persecução de certos delitos “tradicionais”, geralmente previstos na legislação de cunho repressivo, e que por isso não se preordena a demonstrar a mesma performance quando se trata de ações que tenham por base certos ilícitos de natureza civil, ou “quase delitos”, embora esses fatos espraiem seus efeitos deletérios por expressivos segmentos da sociedade civil, quando não por ela inteira; b) que o Ministério Público está demasiadamente ligado, estrutural e funcionalmente, ao Poder, à Administração, o que lhe comprometeria as indispensáveis liberdade e independência para oficiar nas ações coletivas, mormente em se considerando que nestas se lobriga, direta ou indiretamente, uma certa responsabilidade do Estado, em grau maior ou menor, por ação ou omissão (v.g., a falta ou oferta insuficiente de vagas no ensino fundamental; a construção de usina nuclear próxima a área densamente povoada ou sujeita à preservação ambiental; a omissão ou a oferta insuficiente, por parte de pessoas jurídicas, de meios hábeis para atender ao dever de compliance – Lei 12.846/2013, art. 7.º, VII e VIII e art. 21); c) que faltam ao Ministério Público o instrumental técnico e a infraestrutura necessários à boa atuação em certas áreas afetas à Administração como um todo e que se inserem, genericamente, sob as rubricas “gestão da coisa pública”, “tutela do bem comum”, “qualidade de vida”.

Assim, por exemplo, o saudoso Mauro Cappelletti aduzia que a atuação do Parquet “est plus prompte et efficace lors’qu’il s’agit de poursuivre les crimes traditionnels (vol, rapine, homicide...), que lorsqu’il s’agit de frapper les types de délite nouveaux (et plus sophistiqués): comme les fraudes alimentaires, les délits en matière d’urbanisme, financière, bancaire, la pollution criminelle etc.”. 22 A seu turno, Nicolò Trocker afirmava que, em sede de tutela aos interesses metaindividuais, “la parte migliore della dottrina tedesca e italiana prospetta fondate riserve sull’ oportunità di introdurre o estendere l’iniziativa processuale del pubblico ministero (...)”. 23 Para Vincenzo Vigoriti, os integrantes do Parquet “si sentono infatti prima di tutto penalisti e tendono quindi a considerare le questioni civili di cui devono occuparsi (obbietivamente, in genere poco stimolanti) come marginali e secondarie nei confronti di quelle penali (...)”. 24 A seu turno, Malagugini acrescentava que a estrutura hierárquica da organização judiciária leva à “compressione dell’indipendenza” de seus membros, “allienandoli, attraverso i meccanismi delle gerarchie e dei vertici giurisdizionali, alla volontà dell’esecutivo”. 25 E così via...

Tais críticas podem, eventualmente, aplicar-se a outros países, e a outras experiências, mas, a toda evidência, não se aplicam ao nosso Ministério Público, instituição una e indivisível, de caráter permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, vocacionada à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127 e § 1.º; CPC, art. 176). 26 Os dados objetivos sempre demonstraram a ampla superioridade numérica das ações civis públicas propostas pelo Ministério Público, 27 em face daquelas propostas pelos outros colegitimados. 28 Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz observa que “não deixa de preocupar a larga preponderância dessa instituição quando se trata de atuação em defesa de interesses difusos (com certeza é ela responsável pela atuação em mais de 90% dos casos). Preocupa, pois esse é um sintoma claro da fragilidade de nossa democracia, na medida em que revela o grau ainda incipiente de organização da chamada ‘sociedade civil’, a grave crise nacional da educação, a baixa consciência dos cidadãos quanto aos seus direitos mais elementares, o sentimento generalizado de impotência diante da impunidade”. 29

Simpósios, congressos, criação de órgãos específicos 30 relacionados à tutela dos interesses difusos são indicativos de que o Parquet brasileiro é muito atuante na defesa dos interesses metaindividuais, mormente nas áreas das relações de consumo, do meio ambiente, do patrimônio cultural, da probidade administrativa, das raças e etnias, dos vulneráveis e excluídos.

É significativo o fato de vários textos legais, além do art. 5.º da Lei 7.347/85, outorgarem poder de agir ao Ministério Público em matéria de interesses socialmente relevantes: a reparação do dano ecológico (art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/81); a promoção da ação civil pública, lato sensu (CF, art. 129, III) e em temas específicos, como deficientes físicos (Lei 7.853/89, art. 3.º); mercado de valores mobiliários (Lei 7.913/89, art. 1.º); criança e adolescente (Lei 8.069/90, art. 210, I); consumidores (Lei 8.078/90, art. 82, I); comunidades indígenas (CF, art. 232); improbidade administrativa (Lei 8.429/92, art. 17); responsabilização de agentes condenados por tribunais e conselhos de contas (Lei 8.625/93, art. 25, VIII); torcedores de clubes desportivos (Lei 10.671/2003, § 5.º do art. 41-B); idosos (Lei 10.741/2003, arts. 74, I, e 75); patrimônio genético (Lei 11.105/2005; Dec. 5.591/2005, art. 68); dever de compliance das pessoas jurídicas que interagem com a Administração Pública (Lei 12.846/2013, arts. 19 e 21); patrimônio público e social (inciso VIII do art. 1.º da Lei 7.347/85, acrescido pela Lei 13.004/2014). E, ainda no campo dos valores metaindividuais, onde a instituição porventura não atue como parte, intervém como custos legis, como na ação popular (Lei 4.717/65, art. 6.º, § 4.º), na ação civil pública para proteção da ordem urbanística (Lei 7.347/85: art. 1º, VI, este último acrescido pela MP 2.180-35/2001;art. 4º, com redação da Lei 13.004/2014), ou ainda na ação de usucapião especial urbana (Lei 10.257/2001, art. 12, § 1.º). Assim é que, a teor do vigente CPC, o MP, enquanto fiscal da lei, intervém em ações que envolvam “interesse público ou social” – inciso I do art. 178.

Ao propósito da performance do Ministério Público no exercício da ação civil pública, no contraste com a dos demais colegitimados, diz Pedro Lenza: “ Observa-se, também, na prática, o hábito indesejável de diversos legitimados limitarem-se a apresentar denúncias perante o Ministério Público, deixando de cumprir a vontade do legislador que, por meio da abertura dos esquemas clássicos de legitimação, buscou cumprir um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, qual seja a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I, CF/88), implementando a democracia participativa (participação popular na administração da justiça) e o escopo político do processo”. 31

Portanto, as restrições doutrinárias antes mencionadas, referenciadas à experiência estrangeira, não têm correspondência ao caso brasileiro, tendo de há muito afirmado Milaré, Nery Jr. & Camargo Ferraz que dentre nós o Ministério Público “é dotado de completa estrutura legal, orgânica e funcional, com larga tradição de atuação no cível, inclusive com a preocupação de defender, neste campo, os interesses públicos”. 32 Adiante, asseveravam que a “alegada vinculação ao Poder Executivo nunca obstou a atuação do Ministério Público como titular da ação penal, dirigida muitas vezes contra agentes públicos, nem sua intervenção nas ações de mandado de segurança e popular, que sempre são voltadas contra esses agentes públicos”. Enfim, aduziam os autores que, se porventura pode o Parquet carecer de melhor aparelhamento, “o mesmo ocorre com todos os demais organismos aos quais em tese seria possível confiar a missão de tutor dos interesses difusos!”. 33

Aliás, já à época da tramitação do Projeto 4.984-A/85 (que viria a se converter na Lei 7.347/85), escrevera Gilberto de Mello Kujawsky: “O Ministério Público não é órgão do Executivo, e sim órgão executivo, o que é diferente. Não está subordinado à vontade do Executivo, mas coordenado à ação deste último, e dotado de autonomia em sua esfera. (...) Aquele projeto não restringe a propositura da ação ao puro arbítrio do Ministério Público, mas concede legitimidade concorrente a outras entidades para o mesmo efeito”. 34

Alguma vez, é verdade, pode ocorrer algum excesso na utilização da ação civil pública (como, de resto, sói ocorrer em outras ações de caráter coletivo), tendo tal ocorrência sido bem analisada pelo Min. Sepúlveda Pertence, então no STF: “Não espanta a consequente resistência dos reacionários de sempre, aos quais apraz – ingênua ou conscientemente – pinçar um que outro exemplo gritante de abuso da ação civil pública para denegrir o instituto e, de modo especial, a atuação do Ministério Público no seu exercício cotidiano. Resistência que já colheu alguns retrocessos significativos na legislação casuística dos últimos anos. Exemplos de abuso da ação civil pública existem. E vários deles, gritantes. De modo especial, os que não distinguem entre a intervenção na implementação de políticas públicas contestáveis à luz de opções positivadas em princípios e regras da ordem constitucional ou legal – que é legítima – e a tentativa de impor-lhes objeções meramente políticas do agente eventual de sua propositura. São custos inevitáveis da implantação de um poder novo...”. 35

Na sequência examinaremos a atuação do Ministério Público no que respeita a estes aspectos: a) o Parquet federal e o estadual; b) o Ministério Público enquanto “parte” e “fiscal da lei”; c) a legitimação subsidiária em caso de abandono ou desistência da ação civil pública pelo autor originário; d) o inquérito civil e sua relevância na propositura da ação civil pública.

A) Ministério Público Federal e Estadual.

O art. 1.º, parágrafo único, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (n. 8.625/93), consagrando cediço posicionamento doutrinário, declara que o Parquet mantém entre seus princípios institucionais a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. É o que vem assegurado no § 1.º do art. 127 da CF, ressaltando-se que aquelas características ficam particularmente evidentes no exercício da ação penal (CPP, art. 24 e s.), mas também se revelam quando ele atua na esfera civil. Na verdade, aquele binômio significa que a defesa do interesse público, quando promovida pelo Ministério Público, não vem ubicada neste ou naquele seu integrante que, contingentemente, esteja oficiando no caso concreto; antes, significa que, independentemente da sucessão nominal do promotor de justiça, prevalece sempre a instituição, de sorte que a defesa do interesse público não sofra solução de continuidade.

De outra parte, e em função daquelas características, verifica-se que o Ministério Público Federal e o Estadual estão imbricados e entrosados a mais de um título, como observam Nery & Nery: “A legitimação abrange a instituição do MP como um todo, isto é, o MP da União e o MP dos Estados (v. CF, art. 128)”; 36 outrossim, o promotor de justiça estadual pode oficiar junto à Justiça Eleitoral (que é federal): Lei 8.625/93, art. 73. A propósito, aduz Hugo Nigro Mazzilli: “Unidade significa que os membros de cada Ministério Público integram um só órgão, sob uma só direção; indivisibilidade quer dizer que seus membros podem ser substituídos uns pelos outros; não arbitrariamente, mas na forma estabelecida pela lei”. E mais adiante: “Os poderes do procurador-geral (designação, avocação ou delegação) encontram limite nas prévias hipóteses legais, bem como na independência funcional dos membros da instituição, os quais devem, acima de tudo, servir aos interesses da lei e da sociedade, o que nem sempre coincide com os do Estado, dos governantes ou do próprio chefe do Ministério Público”. 37

(A respeito desta última assertiva, confira-se o disposto no § único do art. 178 do vigente CPC: “A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público”, ficando, assim, positivada a distinção entre interesse público e interesse fazendário, este último sob a tutela judicial da Advocacia Pública – CPC, arts. 182 – 184). A propósito, em outra sede, examinamos vários aspectos concernentes à atuação e às vicissitudes das procuradorias fazendárias. 38

A questão precípua, em sede da ação civil pública, diz respeito à natureza expandida dos interesses difusos, a ensejar que muita vez a matéria e a decisão proferida não possam ficar circunscritas a limites geográficos, nem tampouco podem se sujeitar a restrições de organização judiciária, como condição para que a tutela desses interesses seja realmente eficaz. Por exemplo, em matéria de meio ambiente ou de tutela ao consumidor, não raro o interesse objetivado concernirá às áreas federal e estadual/municipal, p. ex., o desmatamento criminoso decorreu de culpa omissiva de órgão local, mas o sítio afetado é um parque nacional; o produto prejudicial à saúde foi fabricado por conta de omissão culposa ou conduta negligente do serviço de fiscalização federal, mas veio a ser comercializado apenas numa rede de supermercados de certa localidade; o rio degradado pela dejeção de poluentes nasce num Estado, mas deságua noutro; o derramamento de óleo no mar territorial atinge as praias de mais de um Estado; a queimada iniciada na floresta de um Estado propaga-se pela cobertura vegetal de outro.

Tais peculiaridades, agregadas à unidade-indivisibilidade do Ministério Público, permitem concluir que a atuação conjunta dos Procuradores da República e dos Promotores/Procuradores de Justiça dos Estados é não só possível, mas também desejável. Trata-se de antigo e assentado ideário, podendo ser lembrada a tese apresentada e aprovada no VI Congresso Nacional do Ministério Público, realizado em São Paulo, em 1985 (início da vigência da Lei 7.347), por Hugo Nigro Mazzilli, Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz e Édis Milaré, conforme narra o primeiro: “Deve-se ensejar, tanto ao Ministério Público Federal como ao Estadual, a possibilidade de intervir, na qualidade de assistente litisconsorcial, na ação proposta pelo outro, para que, na tutela do ambiente, sejam consideradas e harmonizadas as necessidades nacionais e as peculiaridades regionais. A possibilidade de intervenção simultânea dos dois órgãos atende à necessidade de somar forças em defesa do meio ambiente e seria sob todos os aspectos proveitosa: a conjugação de esforços aumentaria em muito a eficiência da ação do Ministério Público e estabeleceria entre os dois setores da Instituição, até hoje estanques, um fecundo entrosamento”. 39

Hugo Nigro Mazzilli afirma, a respeito: “Seja, porém, autêntico litisconsórcio, seja apenas concorrência de atribuições entre Ministérios Públicos diversos, a vantagem da ideia está em permitir mais eficaz colaboração entre cada uma das instituições do Ministério Público, que eram, até antes disso, praticamente estanques”. O autor informa que “o primeiro caso de litisconsórcio deu-se entre o Ministério Público federal e o do Estado de São Paulo, quando da propositura da ação civil pública destinada a impedir a comercialização do leite contaminado pelo acidente radioativo de Chernobyl, na Ucrânia (Proc. 9.372.121/86, da 4ª Vara da Justiça federal em São Paulo)”. 40

Eis aí, portanto, registrada a tese da possibilidade (senão já da conveniência) de atuação conjunta dos Ministérios Públicos federal e estadual nas ações civis públicas, concorrência essa que, ao nosso ver, pode se dar ab initio (com o Procurador da República e o Promotor de justiça/Procurador de justiça firmando a petição inicial), ou no curso da ação, nas formas de assistência litisconsorcial ou litisconsórcio ulterior. 41 Neste passo, é bom lembrar a necessidade de uma postura mais progressista ou liberal quando se trata de outorgar tutela aos interesses difusos. Ao propósito, já escrevemos: “(...) para que se mantenha o desejável equilíbrio nas iniciativas dos colegitimados ativos à tutela dos interesses metaindividuais, é preciso interpretar com bom senso e sentido finalístico os textos de regência, por modo que a solução encontrada consiga preservar no limite máximo possível o interesse metaindividual em jogo”. 42

É o pensamento de Vincenzo Vigoriti que, embora reconhecendo “l’inadeguatezza, strutturale e permanente, delle istituzioni processuali ad accogliere e soddisfare le istanze di tutela di situazioni di vantaggio non strettamente individuali”, acena com a necessidade “di non trascurare il contingente, e di dedicarsi quindi anche alle più faticose (e fantasiose) operazioni di ‘ortopedia giurídica’ pur di assicurare una qualque risposta alla domanda di acesso alla giustizia di certi interessi”. 43

Assim, se para a tutela de certo interesse difuso a atuação conjunta dos membros do Ministério Público nos planos federal e estadual se apresenta como a melhor solução em ordem à tutela do interesse metaindividual objetivado, deve tal fórmula ser praticada, em homenagem à supremacia do interesse coletivo. Deve-se, outrossim, ter presente que o processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para a realização da ordem jurídica e para a resolução justa e tempestiva dos conflitos, valendo lembrar a diretriz estampada no art. 4.º do CPC: “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.

Há, porém, entendimento no sentido de que, se houve o veto presidencial ao § 2.º do art. 82 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), onde se facultava o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos Federal e Estadual, então igual providência deveria ter sido tomada em face do § 5.º do art. 5.º da Lei 7.347/85, no qual análogo litisconsórcio vem permitido. João Batista de Almeida entende que neste último caso tratou-se de um “cochilo no exercício do poder de veto”, e informa que “a doutrina e a jurisprudência começam a dar respaldo à tese da impossibilidade jurídica no litisconsórcio entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Eleitoral na ação civil pública, ou, para usar expressão mais popular, ‘o litisconsórcio meu comigo mesmo’”. Na sequência, o autor opta pela alternativa de um “trabalho cooperativo entre os vários ramos e segmentos do Ministério Público, de tal sorte que, se um deles tomar conhecimento de fato a ser apurado e não tiver atuação perante a Justiça competente para o processo judicial, deverá remeter todas as informações de que dispõe – inclusive documentos, perícias e inquérito civil – para que o outro Ministério Público aprofunde as investigações, se necessário, e promova as medidas judiciais cabíveis”. 44

É bastante esclarecedora a percepção do saudoso Teori Albino Zavascki sobre esse controvertido ponto. Começa por lembrar que, incidindo a ação civil pública “sobre direitos transindividuais, com titulares indeterminados, não é possível, em regra, verificar a identidade dos substituídos. Há casos, todavia, em que a tutela de direitos difusos não pode ser promovida sem que, ao mesmo tempo, se promova a tutela de direitos subjetivos de pessoas determinadas e perfeitamente identificáveis. É o que ocorre nas ações civis públicas em defesa do patrimônio público ou da probidade administrativa, cuja sentença condenatória reverte em favor das pessoas titulares do patrimônio lesado. Tais pessoas certamente compõem o rol dos substituídos processuais. Havendo, entre elas, ente federal, fica definida a legitimidade ativa do Ministério Público Federal. Outras hipóteses de atribuição do Ministério Público Federal para o ajuizamento de ações civis públicas serão configuradas quando, por força do princípio federativo, ficar evidenciado o envolvimento de interesses nitidamente federais, circunstância que, se for o caso, poderá ser contestada pela parte contrária e aferida, inclusive de ofício, em sede jurisdicional. À luz desse mesmo critério constitucional de repartição de atribuições, caberá ao Ministério Público dos Estados e do Distrito Federal o ajuizamento de ações civis públicas residuais, assim consideradas todas as que não estiverem compreendidas no âmbito de atribuições do Ministério Público da União”. 45

Vale registrar que, há algum tempo, o PL da Câmara Federal 5.139/2009, à época voltado a regular a nova ação civil pública, previa no § 3.º do art. 6.º: “Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os legitimados, inclusive formado por Ministérios Públicos entre si, por Defensorias Públicas entre si, ou entre uns e outros”. 46

Questão recorrente é a de saber se o Ministério Público pode atuar em defesa de interesses difusos, lato sensu, ou se apenas pode fazê-lo quando esses interesses venham explicitados em norma legal, ou seja, quando tenham sido positivados. Pela acepção restritiva manifesta-se Antônio Cláudio da Costa Machado, invocando as Leis 7.853 e 7.913, ambas de 1989: “Definindo, assim, o contexto jurídico da tutela (deficientes e participantes do mercado de capitais), passam tais interesses a receber da ordem jurídica a concreticidade necessária à sua defesa judicial. Antes da entrada em vigor dessas leis, portanto, não poderia o Ministério Público, sob qualquer pretexto, arvorar-se tutor de tais interesses, pelo simples fato de que antes da sua vigência eles não eram reconhecidos como interesses jurídica e jurisdicionalmente defensáveis”. 47

Sob esse diapasão afinava-se Hely Lopes Meirelles, em obra atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, na qual aquele saudoso jurista, ao argumento de uma recente patologia das ações civis públicas, afirmava que essa ação “não é instrumento de equidade, de direito alternativo, ou de proteção de interesses não consagrados pela lei. Por mais que a nossa legislação se refira a interesses difusos, aplica-se a lição de Cappelletti, de acordo com a qual a ação pública protege ‘o interesse difuso, na medida em que a lei substantiva o transforma em direito’”. Na sequência, aduziam os autores: “Concluímos, pois, que a regulamentação processual da ação civil pública não é autoalimentável. Trata-se da criação e consagração de um instrumento processual da ordem jurídica, na qual o adjetivo, por mais importante que seja, não pode prescindir do substantivo. Nesse sentido o pronunciamento do então Procurador Geral, e hoje Ministro do STF, Sepúlveda Pertence, no Conflito de Atribuições 35, quando afirma: ‘Não basta o equipamento processual para viabilizar a proteção daqueles interesses sociais que, sem lei que os converta em direitos coletivos, o juiz entenda merecedores da proteção, ou, o que é pior, contra a lei que os proteja em determinada medida’”. 48

Diversamente posicionou-se Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz: qualificando o art. 129, III, da CF como “norma aberta ou de extensão”, afirma que uma tal norma existe precisamente para que não seja necessária a edição de nova lei para colocar sob a proteção do Direito uma determinada situação jurídica. Fosse intenção do legislador constitucional restringir a atuação do Ministério Público, tê-lo-ia feito expressamente, dizendo “outros interesses difusos e coletivos previstos em lei”. Depois, afirma, não há falar num Ministério Público como quarto poder: “Em razão do princípio da inércia, que marca a atividade do Judiciário, é preciso que essas questões lhe sejam submetidas. O MP, como advogado da sociedade, quer ser uma das instituições legitimadas a fazê-lo. Isso não o transforma, é claro, num quarto Poder, como em tal não transforma a OAB, as associações ambientais ou de defesa do consumidor”. 49

Inclinamo-nos pela interpretação ampliativa – ou, se quiser, construtiva – do disposto no art. 129, III, parte final, da CF: primeiro, ela é favorecida pelo critério gramatical, visto que o constituinte não condicionou a tutela de “outros interesses difusos e coletivos” ao discrímen legal; logo, não pode o intérprete estabelecer restrições ou distinções onde não o tenha feito o legislador; segundo, é certo que algumas leis vieram cuidar especificamente da tutela judicial de certos interesses metaindividuais – dos deficientes físicos, dos investidores no mercado de capitais, dos consumidores, da criança e do adolescente, dos idosos, das raças e etnias, dos torcedores –, mas daí não se extrai a conclusão de que o disposto no art. 129, III, parte final, da CF seja norma “programática” ou de “eficácia contida”.

Cremos que a ideia-força, subjacente ao dispositivo em questão, é a de deixar à legislação ordinária a regulamentação de certos aspectos processuais/procedimentais próprios da tutela judicial dos interesses metaindividuais (como o fez o Código de Defesa do Consumidor (1990), instituindo uma parte processual – arts. 81 a 104); aliás, foi esse mesmo Código que, em seu art. 110, reinseriu no art. 1.º da Lei 7.347/85 o inc. IV, que confere ação civil pública para a tutela de “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”, reforçando a percepção de que a mens legis sinaliza para uma interpretação extensiva, e não restritiva, da parte final do inc. III do art. 129 da CF.

Considere-se, por exemplo, que a ordem urbanística está inserida, expressis verbis, no objeto da ação civil pública (cf. MP 2.180-35/2001, art. 6.º, que acresceu um inciso (VI) ao art. 1.º da Lei 7.347/85). Sendo assim, pergunta-se: porventura antes dessa positivação normativa, aquele transcendente valor – a ordem urbanística – que abrange o uso e ocupação do solo urbano, as intervenções que aí podem ser feitas, a par da mobilidade urbana, já não seria passível de tutela via ação civil pública, sob o pálio da judiciabilidade assegurada a outros interesses difusos? Vêm ao propósito as ponderações de José Carlos de Freitas: “Como a formulação e a implementação do plano diretor exige a participação popular, estaríamos admitindo a gestão da cidade sem o necessário controle social, sem o exercício da democracia participativa que o Estatuto da Cidade visou garantir (arts. 2.º, II, XIII; 4.º, III, f, e § 3.º; 27, § 2.º; 33, VII; 40, § 4.º; 42, III; 43 a 45; 52, VI) e sem dar concreção às normas dos arts. 29, XII, e 182 da CF, razão por que o direito difuso à cidade planejada comporta tutela pela ação civil pública (art. 53 da Lei 10.257/2001; art. 21 da Lei 7.347/1985; arts. 83 e 117 da Lei 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor”). 50

Na linha ora exposta já antes se houvera colocado José Raul Gavião de Almeida (depois Desembargador do TJSP), em sua dissertação de mestrado na USP, sob a orientação do Prof. Cândido Rangel Dinamarco: “O problema da identificação da natureza do interesse deflui da realidade social. Dela, ante o emergente conflito, nasce o direito de ação. Não pode, consequentemente, esse direito ficar condicionado só ao critério do legislador processual em reconhecê-lo quando confere legitimidade ao Ministério Público para agir, como que a ‘autorizar’ o direito de ação. Se assim fosse, esse direito perderia a fonte constitucional e restaria reduzido ao critério do legislador”. 51

Verdade que o próprio STF já chegou a entender que a judiciabilidade de “outros interesses difusos ou coletivos” dependeria de prévia positivação no ordenamento ( RE 195.056/PR , j. 04.11.98, Pleno, rel. Min. Carlos Velloso), 52 e mesmo certa vertente jurisprudencial tem se revelado reticente quanto a reconhecer legitimidade ativa ao Ministério Público quando se trata de interesse “individual homogêneo”, seja porque aí o interesse, em sua essência, remanesce individual, seja porque a dicção do art. 129, III, da CF se restringe a “outros interesses difusos e coletivos”. Assim, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “o Ministério Público não detém legitimidade ativa ad causam para propor ação civil pública que tenha por objetivo a concessão de benefícios previdenciários, porquanto, uma vez passíveis de renúncia pelo interessado, não se subsumem no conceito de direito indisponível”. 53

A seu turno, Galeno Lacerda sustentou que os depósitos bancários configuram “interesses individuais disponíveis e divisíveis dos depositantes, como é notório. Logo, a toda evidência, o MP não possui legitimação para tratar dessa matéria. Sua nobre atuação deve mirar a horizontes mais altos: aos interesses sociais indisponíveis, ditos ‘difusos’ ou ‘coletivos’, assim definidos pelo art. 81, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor”. 54 Também se registram trabalhos doutrinários postados nessa linha mais restritiva. 55

Cremos que o ponto de equilíbrio nessa controvérsia depende de que seja devidamente valorizado o disposto no caput do art. 127 da CF, onde se diz que ao Parquet compete a defesa dos “interesses sociais e individuais indisponíveis”, dicção recepcionada no art. 176 do vigente CPC. Ou seja, quando for individual o interesse, ele há de vir qualificado pela nota da indisponibilidade, vale dizer, da prevalência pelo zelo do interesse coletivo, em face do bem de vida direto e imediato perseguido pelo (s) interessado (s). Até porque, de outro modo, a legitimação remanesceria ordinária, individualmente ou em cúmulo subjetivo. Esse discrímen foi bem posto por Hugo Nigro Mazzilli: “No tocante aos interesses difusos, em vista de sua natural dispersão, justifica-se sua defesa pelo Ministério Público. Já no tocante à defesa de interesses coletivos e interesses individuais homogêneos, é preciso distinguir: a defesa de interesses de meros grupos determinados ou determináveis de pessoas só se pode fazer pela instituição quando isso convenha à coletividade como um todo, respeitada a destinação institucional do Ministério Público”. 56

Em sentido consonante, observa Kazuo Watanabe: “Em linha de princípio somente os interesses individuais indisponíveis estão sob a proteção do Parquet. Foi a relevância social da tutela a título coletivo dos interesses ou direitos individuais homogêneos que levou o legislador a atribuir ao Ministério Público e a outros entes públicos a legitimação para agir nessa modalidade de demanda molecular. (...) Como já ressaltado, somente a relevância social do bem jurídico tutelando ou da própria tutela coletiva poderá justificar a legitimação do Ministério Público para a propositura de ação coletiva em defesa de interesses privados disponíveis”. 57

Essa, também, a tese assentada na Súmula n. 7 do Conselho Superior do Ministério Público paulista: “O Ministério Público está legitimado à defesa de interesses individuais homogêneos que tenham expressão para a coletividade, como: a) os que digam respeito à saúde ou à segurança das pessoas, ou ao acesso das crianças e adolescentes à educação; b) aqueles em que haja extraordinária dispersão dos lesados; c) quando convenha à coletividade o zelo pelo funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico”. 58 Na verdade, tudo reflui para o art. 178, inciso I do vigente CPC, pelo qual compete ao Ministério Público intervir (como custos legis) “nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: I – interesse público ou social”. Nessa perspectiva tendencialmente inclusiva, se enquadra a Súmula nº 329 do STJ: “O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público”.

Paralelamente, registra-se entendimento no sentido de que a nota da indisponibilidade (CF, art. 127, caput) pode, ainda, derivar do próprio interesse social identificado no propósito de prevenir a atomização dos macroconflitos, os quais, se manejados fora dos quadrantes da jurisdição coletiva, acabam propiciando seu fracionamento em múltiplas e massivas demandas individuais, com os efeitos bem conhecidos: sobrecarga ao Judiciário, duração excessiva dos feitos, risco de decisões qualitativamente diversas, além de se engendrar, num ponto futuro, a formação de recursos especiais e extraordinários múltiplos e repetitivos (CPC, arts. 1.036 a 1.041), prolongando a instância judicial.

Bem por isso, em boa hora, o CPC, no art. 139, inc. X, veio autorizar o juiz, em se deparando “com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva”. Nery & Nery avaliam que se trata de “atividade acautelatória e preventiva, destinada à boa administração da justiça; não é condicionante da propositura eventual de ação, nem interfere no direito de ação dos legitimados”. 59

Ainda no tocante à legitimação do parquet, esclarece José Miguel Garcia Medina: “No caso de direitos individuais disponíveis, e sem relevante interesse social, não tem o Ministério Público legitimidade, não bastando que sejam homogêneos (cf. STJ, REsp 396.081/RS , 6ª T., j. 02.09.2008, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura). Em situações em que se admite a presença de relevância social, diante do que dispõe o art. 127, caput, da CF/1988, tem-se reconhecido a legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento de ações relacionadas a interesses individuais homogêneos (cf. STJ, EREsp 644.821/PR, Corte Especial, j. 04.06.2008, rel. Min. Castro Meira)”. 60

Um aporte relevante para o aclaramento da instigante questão da indisponibilidade do interesse, como fator legitimante da atuação do MP, adveio com a Lei 13.140/2015, autorizando o emprego da mediação nas controvérsias envolvendo a Administração Pública, ao dispor que o consenso, quando envolva “direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público” (§ 2.º do art. 3.º), permitindo então inferir que o fato da indisponibilidade não é óbice à atuação do parquet, mas, antes, justifica sua intervenção. Saliente-se, ainda, a pertinência, na citada lei, do art. 3º, caput: “Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação”. Tal previsão deve ser lida à luz do art. 279, caput, do CPC: “É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir”.

Há algum tempo, em rumoroso caso de explosão, por vazamento de gás, ocorrida em shopping center situado em Osasco (SP), tendo o MP ajuizado ação coletiva, em defesa dos interesses individuais homogêneos das vítimas e/ou de suas famílias, decidiu o STJ no REsp 279.273 , j. 03.12.2003, 3.ª T., rel. Min. Ari Pargendler: “Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5.º. Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5.º do art. 28 do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Recursos especiais não conhecidos”.

Esse exemplo mostra como se pode configurar o interesse social num conflito coletivo envolvendo número muito expressivo de sujeitos, como tal refratário à aglutinação em modo de litisconsórcio ativo facultativo (que seria multitudinário, atritando o § 1.º do art. 113 do CPC), levando a que tais interesses metaindividuais acabem conduzidos para a jurisdição coletiva. De outro modo, não se configura o interesse metaindividual, no sentido técnico-processual que vimos adotando, e consequentemente não se justifica a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que ocorre a mera soma ou justaposição de valores simplesmente individuais, sem qualquer laivo de interesse público ou social.

No ponto, esclarece Hugo Nigro Mazzilli: “Não teria sentido, v.g., pôr o Ministério Público em defesa de meia dúzia de importadores de carros de luxo danificados no transporte: ainda que se trate de interesses individuais homogêneos, não haveria expressão social a justificar a atuação. Coisa diversa, porém, seria negar a priori a possibilidade da iniciativa da instituição para, por exemplo, propor ação civil pública cujo objeto fosse impedir a comercialização de medicamentos falsificados ou deteriorados, que podem causar graves danos à saúde das pessoas e até lesar milhares ou milhões de usuários dos produtos, em todas as regiões do Estado ou do País. Negar o interesse geral na solução de litígios coletivos de larga abrangência ou repercussão social, e exigir que cada lesado comparecesse a juízo em defesa de seus interesses individuais, seria desconhecer os fundamentos e objetivos da ação coletiva ou da ação civil pública”. 61

Nessa linha – ponderada e razoável – posiciona-se Teori Albino Zavascki: “Não cabe ao Ministério Público, portanto, bater-se em defesa de todos e quaisquer direitos ou interesses individuais, ainda que, por terem origem comum, possam ser classificados como homogêneos. Interesses individuais homogêneos não são, necessariamente, interesses sociais. Todavia, quando tais interesses individuais homogêneos, mais que a soma de situações particulares, possam ser qualificados como de interesse comunitário, nos termos acima enunciados, não há dúvida de que o Ministério Público estará legitimado a atuar, porque nessas circunstâncias estará atuando em defesa de interesses sociais. A identificação dessa espécie de interesse social compete tanto ao legislador (como ocorreu, v.g., nas Leis 8.078/90, 7.913/89 e 6.024/74), como ao próprio Ministério Público, caso a caso, mediante o preenchimento valorativo da cláusula constitucional à vista de situações concretas e à luz dos valores e princípios consagrados no sistema jurídico, tudo sujeito ao crivo do Poder Judiciário, a quem caberá a palavra final sobre a adequada legitimação”. 62

B) O Ministério Público como “parte” e “fiscal da lei”

Diz o art. 5.º, § 1.º, da Lei 7.347/85: “O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei”. Como se sabe, o Parquet atua no processo civil em mais de uma condição: parte, auxiliar da parte e fiscal da lei (custos legis). Ele é parte quando atua como tal, legitimado por um texto legal (ex.: ação de nulidade de casamento – CC, art. 1.549; propositura de ação rescisória – CPC, art. 967, III; abertura de inventário – CPC, art. 616, VII). De maneira geral, o CPC regula a atuação do Ministério Público: (i) como parte, quando ele “exercerá o direito de ação em conformidade com suas atribuições constitucionais” – art. 177; (ii) como interveniente, a teor do art. 178, enquanto “fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: I – interesse público ou social; II – interesse de incapaz; IIII – litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana”. No tocante a esta última hipótese, o CPC prevê, no art. 565 e parágrafos, um rito específico para o caso de “litígio coletivo pela posse de imóvel”, sendo que o § 3º prevê a intimação do MP para a audiência de mediação.

Uma importante atuação do MP dá-se no campo da tutela coletiva ao idoso, dispondo a Lei 10.741/2003 que compete ao Parquet “instaurar o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso” (art. 74, I), dizendo ainda o art. 75: “Nos processos e procedimentos em que não for parte, atuará obrigatoriamente o Ministério Público na defesa dos direitos e interesses de que cuida esta Lei”.

No caso da ação penal pública, sendo o Ministério Público o dominus litis, atua ele em legitimação ordinária, como uma longa manus do Estado, a fim de que possa ser exercido o jus puniendi. Já em outras hipóteses, atua ele em nome próprio, mas no interesse alheio (v.g., do menor carente dos alimentos; dos interessados na abertura da sucessão), operando, pois, em legitimação extraordinária, prevista no art. 18, caput, do CPC: “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”. Não se confundem a legitimação extraordinária (antes dita “substituição processual”) e a representação. Nesta última, diz Hugo Nigro Mazzilli, “alguém, em nome alheio, defende o interesse alheio (como é o caso do procurador ou mandatário); já na substituição processual, alguém, que não é procurador ou mandatário, comparece em nome próprio e requer em juízo a defesa de um direito que admite ser alheio”. 63 Caso expressivo desta última figura se dá na impetração de mandado de segurança em favor de terceiro (Lei 12.016/2.009, art. e § único).

Essas fórmulas (“legitimação ordinária – defesa em nome próprio de interesse próprio; legitimação extraordinária – defesa em nome próprio de interesse alheio”) não se acomodam, porém, perfeitamente, aos casos em que a rigor não se pode falar de titularidade do interesse, como se dá quando eles são coletivos ou difusos. É verdade que, com relação aos coletivos, o legislador cuidou, em alguns casos, de conferir legitimação a certas associações de classe ou de categoria para proporem em juízo ação em nome dos interesses metaindividuais nelas coalizados e, por via de consequência, em nome de seus filiados: associações de defesa de direitos autorais (art. 98 da Lei 9.610/98, caput com redação e parágrafos acrescidos pela Lei 12.853/2013); OAB (arts. 1.º, I (v. ADIn 1.127-8, STF, DOU 26.05.2006) e 54, II, da Lei 8.906, de 04.07.1994). Note-se que tais interesses não se confundem com os difusos, porque nestes a indeterminação dos sujeitos é absoluta (v.g., defesa do meio ambiente), ao passo que nos coletivos em sentido estrito a indeterminação dos sujeitos aparece relativizada: nos exemplos supra, qualificam-se como advogados apenas os bacharéis como tal inscritos na OAB, formando, portanto, uma coletividade quantificável e, pois, identificável; percebem direitos autorais exclusivamente os que publicaram obras que estão disponíveis aos que queiram adquiri-las. 64

As hipóteses de qualificação jurídica mais complexa são aquelas em que a) o interesse é de ordem pública (ex.: ação em nulidade de casamento – CC, art. 1.549; ação direta de inconstitucionalidade ou declaratória de constitucionalidade de lei ou ato do Poder Público – CF, art. 103, VI) ou b) o interesse é simplesmente difuso – ação popular em defesa do erário público (Lei 4.717/65); ação civil pública em defesa de sítio arqueológico (Lei 7.347/85, art. 1.º, III). Nestes casos, não seria equivocado dizer que o Ministério Público atua como legitimado extraordinário, já que, afinal, ele age em nome próprio, mas é evidente que não é um seu interesse que está em jogo, e sim o de outrem (o de toda a coletividade a uma administração proba e eficiente, ou ainda o interesse de todos a que seja tutelado o patrimônio cultural, público e social). Mas, por outro lado, não se pode negar que, sendo os interesses difusos uma res communes omnium, o Ministério Público, enquanto instituição colegitimada para sua tutela, também se qualifica – e superlativamente – para zelar pela eficiência de tal proteção. Por outras palavras, ao oficiar como custos legis numa ação popular ou ao propor ação civil pública, o Ministério Público exercita, embora a distintos títulos jurídicos, a sua “cota-parte” na tutela daqueles interesses.

Quando examinamos essa questão em outra sede, 65 acabamos por afastar a ideia de qualificar como extraordinária a legitimação prevista no art. 5.º da Lei 7.347/85, entendendo que, superiormente, deve-se tê-la como ordinária (aliás, precedentemente, já o fizera José Afonso da Silva com relação à legitimação na ação popular). 66 Naquele ensejo, escrevemos: “Se, por exemplo, a Associação de Defesa da Serra do Mar promove uma ação civil pública para responsabilizar as empresas causadoras da poluição que degradou a floresta, ela estará agindo autorizada pela Lei 7.347/1985, art. 5.º, inc. V e, ao mesmo tempo, defendendo posição jurídica própria, nesse sentido de se cuidar de iniciativa processual aderente à sua finalidade institucional. Basta, portanto, que se interprete com a devida abertura e atualidade o art. 6.º do CPC [de 1973, correspondente ao art. 18, caput, do CPC/2015] e se poderá concluir que é ordinária a legitimação das entidades referidas no art. 5.º da citada lei sobre os interesses difusos”. 67

Esclarecedora, no ponto, a doutrina de Vincenzo Vigoriti: “In conclusione, anche le ipotesi in cui la legitimazione ad agire viene limitata ad alcuni soltanto dei titolari degli interessi correlati in maniera colletiva insistono nell’area della legitimazione ordinaria: si tratterà, se si vuole, di una leggitimazione ordinaria, sui generis, perchè essa presenta motivi e tracce della legitimazione straordinaria, mas sembra indubbio che la concentrazione della legitimazione in alcuni adeguati portatori, la quale traduce sul piano tecnico il senso di obiettive esigenze di tutela degli interessi collettivi sia fenomeno che rimane nella sfera della legitimazione ordinaria”. 68

Ao propósito, o saudoso J. J. Calmon de Passos, esclarecendo que a peculiaridade dos interesses difusos “decorre da própria natureza das coisas, de ser impossível apropriação ou satisfação de todos sem apropriação por ninguém, aqui, de legitimação extraordinária não se pode falar. Qualquer sujeito, pessoa física ou pessoa jurídica, a quem se atribua a legitimação, é legitimado ordinário e não substitui quem quer que seja, visto como os outros não podem excluí-lo de promover a tutela, porque ele também experimenta a necessidade, nem ele pode excluir os demais, postulando sua exclusiva satisfação, porque esta vai importar a satisfação de todos”. 69

Na verdade, a dificuldade de qualificação jurídica da legitimação atribuída ao MP para a ação civil pública da Lei 7.347/85 remonta a uma questão premonitória, qual seja, a tradicional divisão de tarefas a cargo do Parquet (parte, auxiliar da parte, fiscal da lei) tripartição que talvez esteja a reclamar uma revisão, como alerta Vicente Greco Filho: ela “merece críticas porque não define exatamente a razão da intervenção e a sua verdadeira posição processual. Com efeito, todo aquele que está presente no contraditório perante o juiz é parte. Portanto, dizer que o Ministério Público ora é parte ora é fiscal da lei não define uma verdadeira distinção de atividades, porque seja como autor ou como réu, seja como interveniente equidistante a autor e réu, o Ministério Público, desde que participante do contraditório, também é parte. Modernamente, procura-se buscar a distinção da atividade do Ministério Público no processo civil segundo a natureza do interesse público que determina essa mesma intervenção. É preciso destacar preliminarmente que, no processo civil, a intervenção do Ministério Público tem como pressuposto genérico necessário a existência, na lide, de um interesse público. Ora, esse interesse público pode estar definido como ligado ao autor, como ligado ao réu, ou pode estar indefinido. Assim, é possível classificar a atuação do Ministério Público no processo civil segundo o interesse público que ele defende, da seguinte forma: o Ministério Público intervém no processo civil em virtude e para a defesa de um interesse público determinado, ou intervém na defesa de um interesse público indeterminado”. 70

Acolhemos essa lição, até porque parece-nos que ela resolve os casos mais difíceis para a qualificação do Ministério Público quando ele atua na defesa de interesses de ordem pública ou de interesses difusos, a que antes aludimos. Nestes casos, o interesse público lato sensu existe e legitima a atuação do Parquet, mas é claro que aquele interesse é “indeterminado”, nesse sentido de ser fluído, esparso pela sociedade como um todo, insuscetível de atribuição exclusiva a um dado indivíduo ou a uma certa entidade. Dessa maneira, a interpretação que nos parece mais correta, do § 1.º do art. 5.º da Lei 7.347/85, é a seguinte: o Ministério Público oficiará necessariamente na ação, podendo fazê-lo como parte principal no polo ativo ou, senão, ao menos como interveniente, neste caso atuando como fiscal da lei.

Comentando o disposto nesse § 1.º do art. 5.º da Lei 7.347/85, aduz Hugo Nigro Mazzilli: “Assim, e em síntese, por vez, somente oficiará um membro do Ministério Público no feito, nele exercendo todas as atribuições da instituição, desde que no caso, a atuação do Ministério Público seja em concreto indivisível. Naturalmente, não estamos aqui a nos referir à atuação sucessiva de membros da instituição, que é correta (quando de substituições ou quando de atuação em instâncias diferentes); estamos a nos referir à regra de não atuação de mais de um membro do Ministério Público simultaneamente no mesmo processo, salvo em caso de atuação conjunta e integrada”. 71 Nesse sentido, a posição de Galeno Lacerda, quanto à atuação do Ministério Público enquanto interveniente custos legis: o parquet “poderá se opor a uma demanda dessa natureza. Assim como ele pode recusar a representação que lhe for encaminhada por qualquer do povo, como consta adiante na lei, assim também, no momento que ele ingressa, como fiscal da lei, numa ação proposta por outro órgão legitimado, ele poderá também se opor a ela, entender que não é caso de deferimento ou de procedência daquela pretensão”. 72

Dois casos concretos de intervenção do MP ilustram o antes exposto:

(i) em ação civil pública ajuizada pela OAB na Justiça Federal do Recife (PE), em face do IBAMA, tendo por objeto a então momentosa transposição das águas do Rio São Francisco, em agravo interposto pela entidade-ré contra a concessão de liminar inibitória do megaempreendimento, o MP federal, ao final de alentado parecer, opinou: “Preliminarmente, pelo reconhecimento da competência originária do STF” [CF, art. 102, I, f]; caso assim não se entenda, seja reconhecida a ilegitimidade ativa da OAB/SE para a propositura de ação destinada à defesa do meio ambiente [a questão da pertinência temática]; por fim, ultrapassadas as preliminares, seja reconhecida, em parte, a verossimilhança acolhida na decisão recorrida, assim como o risco de dano de perigo irreparável ou de difícil reparação, para o fim de ser mantida a liminar concedida na instância inferior [aplicação do princípio da precaução]”; 73

(ii) em ação cautelar, preparatória de ação civil pública, movida pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de São Paulo, Osasco e Região, a propósito da privatização do Banespa, interveio o MP federal, agravando da decisão que estendera os efeitos da suspensão da liminar (§§ 7.º e 8.º do art. 4.º da Lei 8.437/92, cf. MP 1.984-16) depois MP 2.180-35, de 24.08.2001), alegando nulidade por falta de prévia oitiva do Parquet, citando acórdão do TRF da 3.ª Região, neste teor: “Em se tratando de ação civil pública ajuizada por sindicato de trabalhadores, a não intervenção do Ministério Público como custos legis é causa de nulidade absoluta do processo, nos termos do art. 5.º, § 1.º, da Lei 7.347/85, combinado com o art. 246 do Código de Processo Civil [no CPC/2015, v. art. 279 e parágrafos]. II – Reconhecimento da nulidade do feito a partir da sentença, inclusive. Apelação prejudicada” (Ap. Cív. 03010023/96, rel. Des. Theotônio Costa, j. 07.05.1996, DJ 18.06.1996, p. 41.688). 74

Quando os interesses forem individuais homogêneos (CDC, art. 81, parágrafo único, III), ainda assim remanesce a legitimação ativa do Ministério Público (CDC, art. 82, I; LC 75/93, art. 6.º, XII), e isso sem embargo de aquela espécie de interesse metaindividual não constar no texto do art. 129, III, da CF: é que sua tutela pelo Parquet é favorecida pelo art. 129, IX, da CF, que credencia a instituição para o exercício de “outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade”. Segundo nos parece, essa compatibilidade exsurgirá in concreto, quando presente a nota adicional da indisponibilidade do interesse (CF, art. 127, final), que por sua vez decorre de sua relevância social, já que, de outro modo, isto é, quando o interesse seja puramente individual, ainda que concernente a um cúmulo de indivíduos, o manejo poderá ser feito pelas figuras litisconsorciais, observada a intervenção de advogado, para atendimento do pressuposto processual da capacidade postulatória (CF, art. 133, c/c CPC/2015, art. 103, caput). No ponto, aduzem Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: “Não é, assim, qualquer direito individual (ainda que pertencente a várias pessoas) que admite a tutela por via de ação coletiva proposta pelo Ministério Público, mas apenas aqueles caracterizados por sua relevância social ou por seu caráter indisponível”. 75

Aliás, a indisponibilidade do direito (ou do interesse) parece-nos a nota predominante e decisiva para legitimar a intervenção do MP, prevalecendo sobre a projeção numérica maior ou menor dos sujeitos concernentes; de resto, nem teria o legislador como fixar, a priori, e abstratamente, a quantificação dos sujeitos. Nesse sentido, reconheceu o STJ legitimidade ao M. P. para propor “ação referente a direito individual indisponível para a tutela de direito à saúde de uma única pessoa física carente de atendimento médico-hospitalar para realização de cirurgia, ou nos casos de fornecimento de medicamento de uso contínuo” ( REsp 716.712/RS , rel. Min. Herman Benjamin, j. 15.09.2009).

Aliás, uma ação proposta por um indivíduo pode, não obstante, levar a uma decisão que projeta eficácia em face de todo um segmento social ou mesmo perante toda a coletividade: figure-se o acolhimento de uma ação individual que leva ao fechamento de estabelecimento comercial cujo nível de ruído atormentava toda a vizinhança; ou o acolhimento de uma ação popular que leva à interrupção da dejeção de poluentes no manancial que abastece uma cidade; ou ainda, a ação movida por torcedor de agremiação desportiva, pleiteando a anulação de certa decisão tomada por tribunal desportivo, a qual prejudicara tal clube.

Tais argumentos vêm ao encontro da ratio decidendi do quanto decidido pelo STJ: “A Primeira Seção desta Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que o Ministério Público possui legitimidade para ajuizar medidas judiciais para defender direitos individuais indisponíveis, ainda que em favor de pessoa determinada. Ademais, o art. 74, I, da Lei 10.741/2003 dispõe que compete ao Ministério Público instaurar o inquérito civil e ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos e coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso” ( REsp 860840/MG , 1.ª Turma, rel. Min. Denise Arruda, j. 20.03.2007, DJ 23.4.2007). 76 Em outro julgado, o STJ negou legitimidade ativa ao MP “para propor ação civil pública na qual busca a suposta defesa de um pequeno grupo de pessoas – no caso, dos associados de um clube, numa óptica predominantemente individual. (...) Além disso, para a proteção dos interesses individuais homogêneos, seria imprescindível a relevância social, o que não está configurado na espécie” (4ª T., REsp 1.109.335/SE , rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21.06.2011, DJe 01.08.2011).

Uma atuação superlativa do MP poderá dar-se quando ele – ou algum outro colegitimado ativo à ação civil pública – for instado a propor a “ação coletiva respectiva” (entenda-se: por interesses individuais homogêneos) na hipótese de o juiz “se deparar com diversas demandas individuais repetitivas” – CPC, inciso X do art. 139 – notando-se que aí o interesse social reside em prevenir a pulverização da macrolide em múltiplas e replicadas demandas sobre um mesmo thema decidendum, pondo em risco a isonomia e a segurança jurídica. Outro alvitre que se apresenta em tal ocorrência é a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas (CPC, art. 976 e incisos), para o qual está igualmente colegitimado o MP – art. 977, III. 77

Outra atuação importante do MP – como parte ou ao menos como fiscal da lei – se dá na ação rescisória, por conta de seu objeto consistir na desconstituição de uma categoria processual de extração constitucional – a coisa julgada material (CF, art. 5.º, XXXVI; CPC, art. 502) – configurando-se a legitimação do MP, a teor do inciso III do art. 967 do CPC: “a) se não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção; b) quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das partes, a fim de fraudar a lei; c) em outros casos em que se imponha sua atuação”.

Outrossim, dado caber ao MP intervir nos “litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana” (CPC, inciso III do art. 178), então, ocorrendo tal hipótese, o parquet “será intimado para comparecer à audiência [de mediação] (...)” – § 2.º do art. 565.”

C) Legitimação subsidiária em caso de abandono ou desistência da ação pelo autor originário.

Diz o art. 5.º da Lei 7.347/85, em seu § 3.º: “Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa” (cf. redação dada pelo art. 112 da Lei 8.078/90).

Em que pese o imperativo “assumirá”, cremos que resta uma certa discricionariedade ao Ministério Público para decidir, interna corporis, se a assunção da ação de que outrem desistiu ou abandonou consulta ou não ao interesse público. E isso, por estas razões: a) se o legislador assegurou ao Parquet o poder de aferir, através de inquérito civil, se é o caso de propor a ação (Lei 7.347/85, arts. 8.º, § 1.º; 9.º e §§), com maior razão, ou ao menos por analogia a pari, deve-se admitir que a mesma prudente discrição lhe assiste quando o autor originário desiste ou abandona a ação; até porque pode até mesmo suceder que a citada ação envolva controvérsia que, na anterior avaliação do Ministério Público no inquérito civil, não justificava o ajuizamento; b) a ação pode ter sido proposta por associação ou por um ente público em virtude de espírito emulativo ou por motivos políticos: aberra ao bom senso que em tais casos ficasse o Ministério Público constrangido a prosseguir na ação; c) a mesma ratio presente no § 3.º do art. 5.º da Lei 7.347/85 está presente no art. 9.º da Lei de Ação Popular (n. 4.717/65), ela também um instrumento de tutela de interesses difusos; ali se diz que, em caso de desistência ou “absolvição de instância”, 78 fica assegurado “a qualquer cidadão bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação”.

Ao propósito, afirma José Afonso da Silva: “Fica assegurado ao representante do MP promover o prosseguimento da ação. Quer dizer, assegura-se-lhe o direito de dar continuidade ao processo. Não é obrigado a fazê-lo, confere-se-lhe mera faculdade”. 79

A matéria fora, há tempos, bem apreendida por Galeno Lacerda, ao focar o supracitado § 3.º do art. 5.º da Lei 7.347/85: “O dispositivo é cogente, mas eu entendo que não pode ser interpretado de modo imperativo. Ele não tolhe, a meu ver, a liberdade do Ministério Público de se opor à ação e não assumi-la. Entendo que essa regra deve ser interpretada no sentido de se reconhecer a discrição do órgão do MP de prosseguir ou não com a demanda onde houve desistência ou abandono”. 80 Assim também pensa Hugo Nigro Mazzilli: “Sobrevindo desistência ou abandono em ação civil pública ou coletiva, nenhum dos colegitimados está obrigado a nela prosseguir; nem mesmo o Ministério Público. Para este, a obrigatoriedade de agir surge quando identifique em concreto a hipótese que exija sua atuação”. 81

Aliás, não é essa a única dúvida suscitada pelo citado § 3.º do art. 5.º da Lei 7.347/85. Ele só se refere à “desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada”, deixando assim em aberto a questão de saber qual a atitude correta do parquet quando tais atitudes forem tomadas por outros colegitimados ativos. Não vemos razão para não abrangê-los na órbita de incidência desse § 3.º, apesar da omissão legal: bem pode, v.g., o Município desistir da ação ambiental, ao verificar que o poluidor instalou os equipamentos necessários e se propõe a reparar as lesões causadas; bem pode a associação de defesa dos consumidores desistir da ação proposta, ao constatar que a montadora de automóveis promoveu recall para reparar, sem custo para os proprietários, o defeito constatado. Em casos que tais, o Ministério Público deve ter liberdade para verificar se aquela desistência é ou não prejudicial ao interesse difuso ou individual homogêneo questionado na ação: em caso positivo, prosseguirá com o feito; caso contrário, cremos que, à semelhança do que se passa no procedimento previsto no art. 9.º da Lei 7.347/85 para a deliberação acerca do ajuizamento da ação, o promotor oficiante submeterá aos órgãos superiores as razões pelas quais entende não ser o caso de prosseguimento na ação abortada pelo autor original.

(Sem embargo, Hugo Nigro Mazzilli informa que no Conselho Superior do MP paulista “tem-se entendido que o controle da desistência da ação civil pública ou coletiva há de ser feito nos próprios autos, pelos interessados e sob a fiscalização do juízo, sem qualquer participação do colegiado ministerial. Essa solução, porém, acaba atribuindo ao juiz o controle da desistência ministerial, o que, a nosso ver, é incompatível com a isenção do magistrado, que acabaria tendo de instar à parte que não desistisse da ação...”). 82

Para mais, cremos que é também facultado aos outros colegitimados (e não somente ao Ministério Público) assumir, subsidiariamente, a ação de que o autor original desistiu ou que abandonou. Nesse sentido, o pensamento de Hugo Nigro Mazzilli: “O certo é que qualquer dos legitimados ativos à ação civil pública ou coletiva, incluindo-se o Ministério Público, tanto pode desistir como assumir a ação. Afinal, entre os poderes do substituto processual está o de desistir da ação”. 83 Justifica-se tal entendimento, já que a condição legitimante para o exercício da ação civil pública...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201074382/legitimacao-para-agir-acao-civil-publica-ed-2019