Ação Civil Pública - Ed. 2019

Litisconsórcio e Assistência. Possibilidade de Intervenção de Terceiros

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8.1. Contraponto em face da ação popular

O § 2.º do art. 5.º da Lei 7.347/85 faculta ao Poder Público e às associações habilitarem-se como “litisconsortes de qualquer das partes”, sem, contudo, esclarecer se podem fazê-lo como assistentes. De todo modo, a fórmula já constava assim no § 2.º do art. 4.º do Projeto de Lei 3.034/84, embrião da Lei 7.347/85. Na Justificação daquele projeto se dizia: “Foi na lei brasileira da ação popular (Lei 4.717, de 29.06.1965) que se buscou inspiração para uma série de controles contra os riscos decorrentes de abusos (...); o litisconsórcio, inclusive por parte do Poder Público, quer no polo ativo, quer no passivo, com a possibilidade de outras associações e o Ministério Público interporem recursos de decisões e tomarem a posição de autor, na hipótese de desistência e abandono da causa”. 1

Todavia, na Lei da Ação Popular – 4.717/65 (ela também um meio idôneo de tutela dos interesses difusos, cf. art. 1.º, caput, da Lei 7.347/85) –, previu-se no § 5.º do art. 6.º: “É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular”.

A fim de entendermos o porquê desse tratamento diferenciado, e em que pese a diversa legitimação ativa nas duas ações (o cidadão eleitor, na popular; o Poder Público, lato sensu, o Ministério Público, a Defensoria Pública, as associações, na civil pública), devemos começar pelo exame da ratio legis do § 5.º do art. 6.º da Lei 4.717/65.

Na ação popular, todos os cidadãos eleitores são legitimados ativos, de modo que o autor, na ação in concreto, não se beneficia de nenhuma situação especial ou privilegiada que o singularize em face dos demais, tratando-se, apenas, daquele que primeiro decidiu-se a ajuizar o feito; tanto assim que, não raro, dá-se a concomitância de ações populares acerca de um mesmo objeto – por exemplo, uma conduta administrativa de projeção nacional, tida por lesiva ao erário da União –, contingência a ser resolvida pela reunião das ações conexas/continentes e encaminhamento ao juízo prevento, para julgamento conjunto: trata-se, aí, de competência funcional sucessiva, portanto absoluta.

Ao tempo do CPC/1973 a Lei 11.280/2006 alterara o art. 253, disciplinando e ampliando o espectro da chamada “distribuição por dependência”, abrangendo estes casos: (i) as ações reunidas por conexão ou continência (arts. 103-106); (ii) as ações “repetidas”, ainda que tragam alteração no tocante às partes, singulares ou litisconsorciadas; (iii) de modo geral, quando a ação precedentemente ajuizada tenha sido extinta sem resolução do mérito.

Essas disposições eram louváveis porque, como observavam Nery & Nery, visavam “coibir expediente muito utilizado no foro brasileiro, de desistir-se da ação quando não se consegue, por exemplo, medida liminar (antecipatória, cautelar ou preventiva). Pelo espírito da norma, devem ser equiparadas à desistência as atitudes do autor que implicarem abandono da causa ou inércia ( CPC [1973], art. 267, II e III [novo CPC, art. 485, II e III]). Com o advento da Lei 11.280/06, qualquer que tenha sido a causa da extinção do processo, sem resolução do mérito (todos os casos do CPC [1973], art. 267 [novo CPC, art. 485]), essa situação implica a distribuição, por dependência, da mesma ação reproposta posteriormente. A norma pretende coibir, também, outro expediente ilegal utilizado na praxe forense, que é o de serem ajuizadas várias ações individuais, com causa de pedir e pedido idênticos. Naquelas em que o autor não obtiver a liminar, há desistência, caso em que os desistentes pleiteiam ingressar na ação como litisconsortes facultativos ulteriores na ação onde a liminar foi deferida, a fim de se beneficiarem da liminar concedida. Esse procedimento ofende a garantia do juiz natural ( CF, art. 5.º, XXXVII e LIII), pois permite à parte ‘escolher’ o juiz que lhe convém, além de ferir o sistema processual, que não admite o litisconsórcio facultativo ulterior”. 2

Na lição de José Afonso da Silva, no caso da ação popular a comunhão de interesses “é manifesta, e só não é obrigatória a participação, ou pelo menos a citação de todos os cidadãos, por uma impossibilidade prática, embora já se tenha aventado a conveniência de citação edital a terceiros interessados, o que também apenas traria complicações inúteis. Destarte, qualquer cidadão que ingresse na causa ao lado do autor popular fá-lo-á na qualidade de litisconsorte, pois também ele é titular da ação in processum. 3 Saliente-se que o art. da Lei 7.347/85, sobre a ação civil pública, evoca expressamente a ação popular, assim desvelando a proximidade entre ambas, como, aliás, se constata no contraste entre os respectivos objetos.

Portanto, na ação popular tem-se o seguinte contexto: ( i ) viabilidade do litisconsórcio, mas não do tipo necessário (ao menos no polo ativo), já que não há obrigatoriedade de outro (s) cidadão (s) intervir (em) no feito ( CPC vigente, art. 115, incisos e p. único); ( ii ) a relação jurídica sub judice, sob o enfoque do polo passivo, nem sempre será decidida em modo uniforme em face de todas as partes (="litisconsórcio" unitário), já que, v.g., a ação popular pode ser julgada procedente com relação a quem autorizou o ato guerreado, ou a quem praticou a avaliação fraudulenta, e ser julgada improcedente em face dos beneficiários ou dos terceiros intervenientes. O vigente CPC, no art. 116, tipifica o litisconsórcio unitário “quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes”.

Verdade que, tendo escrito sob a égide do Código de Processo Civil de 1939, José Afonso da Silva qualificara um tal litisconsórcio como “facultativo impróprio”, o qual, uma vez proposto por uma parte, não podia ser recusado pela outra. Depois, passou-se a entender que aquela nomenclatura não era mais de atualidade, salientando a doutrina: “(...) a facultatividade não apresenta graduações; desde que proposto e apresentado por uma das partes, o litisconsórcio facultativo se instala independentemente da vontade da outra, em quaisquer dos casos previstos no Código de Processo Civil (art. 46)”. 4

Já não é assim no que concerne à legitimação passiva na ação popular: da simples leitura do art. 6.º da Lei 4.717/65 percebe-se que a mens legis é a de estabelecer uma “malha” a mais extensa e fina possível, objetivando alcançar todos os que, direta ou indiretamente, praticaram o ato, para ele contribuíram por ação ou omissão, ratificaram-no ou dele se beneficiaram. 5 Sob o critério da “imperatividade da citação” de todos os sujeitos implicados, o litisconsórcio passivo será do tipo necessário (por isso que deve abranger todos os partícipes diretos e indiretos do ato ou da conduta sindicados na ação), embora não unitário, e sim do tipo simples, porque bem pode ocorrer que um dos indigitados corréus venha a ser posteriormente excluído da relação processual por ilegitimidade passiva, ou, mesmo, pode suceder que a instrução probatória evidencie que em face dele a pretensão era infundada. Já a Administração Pública é corré, mas sob um regime diferenciado, porque a ação é proposta – ao menos in statu assertionis – a favor dela (v.g., em defesa do erário = interesse fazendário), e justamente por isso a ela é dado, uma vez citada, adotar uma de três condutas processuais: ( i ) contestar a ação; ( ii) abster-se de fazê-lo; ( iii ) assistir o autor popular (art. 6.º, § 3.º, da Lei 4.717/65). 6 Tratar-se-ia, numa palavra, de uma “legitimação passiva secundum eventum litis vel probationis.

Na hipótese sub (i), supra, (o ente político responde à ação), ele aceita a “legitimidade passiva”, embora a eventual procedência da ação não o impeça de “promover, em qualquer tempo, e no que [o] beneficiar, a execução da sentença contra os demais réus” (art. 17 da Lei 4.717/65). Na hipótese sub (ii) supra (o ente político se abstém de contestar), é de se presumir que a Administração, tendo perquirido a espécie, entendeu de bom alvitre não tomar partido ante a imputação constante da inicial; no caso, cremos não se caracterizar a revelia – nem, portanto, os seus efeitos –, seja pela provável intercorrência das respostas dos demais réus, seja por se tratar de litígio envolvendo direitos indisponíveis ( CPC, art. 345, I e II). 7 Enfim, na hipótese sub (iii) supra (o ente político assiste o autor popular) reside a explicação para o fato de a lei da ação popular r ter possibilitado o litisconsórcio passivo e a assistência, ao passo que a lei da ação civil pública a apenas previu o litisconsórcio ulterior, ativo e passivo, para o Poder Público e as associações – Lei 7.347 7/85, art. 5.ºº, §§ 2.º). É que, embora a Lei 4.717 7/65 fale em habilitação da Administração Pública como “assistente do autor da ação popular” (art. 6.º, § 5.º), o entendimento a nosso ver mais acertado é que essa assistência pode se dar também no polo passivo: figure-se que alguns implicados, embora não citados originalmente, temam pela procedência da ação, hipótese em que viriam a responder por via de regresso – esses têm legítimo interesse para assistir o (s) réu (s).

No ponto, Hely Lopes Meirelles, aduz que a só referência da lei aos litisconsortes e assistentes do autor “não exclui os intervenientes passivos que tenham legítimo interesse na defesa da causa, tais como os funcionários não citados para integrar a lide mas que, se procedente a ação e declarada sua culpa no ato ou contrato lesivo, poderão ser regressivamente responsabilizados pelo dano (art. 11). Estes, inegavelmente, poderão ingressar na ação como litisconsortes ou assistentes do réu”. 8

Ao propósito das especificidades que cercam o ente …

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201074402/litisconsorcio-e-assistencia-possibilidade-de-intervencao-de-terceiros-acao-civil-publica-ed-2019