A Boa-Fé Objetiva Pré-Contratual - Ed. 2019

Capítulo 1. Evolução Interpretativa dos Princípios Contratuais: Do “Qui Dit Contractuel Dit Juste” À Violação Positiva do Contrato

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1 Já se percebe que o meio social não apresenta, hoje, a face que apresentava no século passado. O século XX trouxe outros problemas, os quais, se por um lado limitaram a autonomia da vontade, por outro, alguns deles vieram a se refletir na teoria das fontes das obrigações, enriquecendo-a. 2

Clóvis Veríssimo do Couto e Silva

1.1.Paradigma contratual do passado (modelo romano) e tradicional (modelo liberal)

A importância e a função dos princípios na formação e na interpretação dos contratos variam e transmudam-se conforme a necessidade econômica e o padrão social vigentes em cada época. Desse contexto, extrai-se, então, o paradigma jurídico vigente. Por isso, inicia-se o presente capítulo com a convicção de que um sistema fechado, qualquer que seja, não consegue acompanhar, no tempo devido, os rápidos passos evolutivos da sociedade e as mudanças de valores.

A ruptura de paradigmas é, pois, sempre tarefa árdua para o jurista, que necessita dos princípios gerais – predominantemente contratuais, aqui – para buscar a resolução dos problemas afetos à sua contemporaneidade, com o intuito de aplicar a lei de maneira mais sensível à realidade socioeconômica e evitar injustiças. Daí que a interpretação principiológica figura, com constância e há tempos, no centro das discussões doutrinárias.

Os juristas romanos, por exemplo, práticos que eram, mantinham-se avessos à formulação de princípios. Isso não significava, porém, conforme afirma Ignacio Poveda Velasco 3 , que os elementos integrativos do que hoje se concebe, no caso, por princípio da boa-fé não fossem conhecidos em Roma e trabalhados de tal forma que a sua evolução “acabou por assentar as bases de toda a dogmática moderna”.

Inclusive, a cláusula ex fide bona representava um apelo à boa-fé contratual, sendo esta considerada a necessidade de manter a palavra dada no intuito de cumprir a obrigação pactuada. Agir de boa-fé consistia, então, caro leitor, num dever de adimplemento – nada mais. Por esse motivo, o princípio do consensualismo regia soberano; era a primazia do respeito à palavra dada pelos contratantes.

Somente com o advento da compilação justinianeia a boa-fé começou a ser considerada princípio geral, que se destinava à regulação de diversas situações jurídicas condizentes com cumprimento de obrigações e que compreendia “a vedação aos negócios cujo escopo neles externado se revelasse ilícito ou contrário aos bons costumes” 4 . Logo, a vontade declarada, desde Roma antiga, consistia em fonte de deveres imutáveis.

Tal conjuntura permaneceu basicamente intacta até o século XVIII [período da Revolução Francesa] e continuou vigente no séc. XIX, época das codificações civilistas europeias e do domínio da filosofia kantiana 5 , que regulavam e defendiam a autodeterminação do cidadão e primavam pelo individualismo. Os representantes da Escola Positivista persistiram na linha adotada pelos juristas romanos e, assim, não reconheceram o potencial criativo e adaptativo das cláusulas gerais (Generalklauseln). Os princípios de direito eram aplicados de acordo com os fundamentos teóricos e ideológicos do Estado Liberal, ou seja, com vistas à manutenção da liberdade individual e à proteção da propriedade privada. O direito civil e códigos civis oitocentistas (monismo jurídico 6 ) tinham esse espírito.

1.2.Evolução interpretativa dos princípios contratuais. importância das cláusulas gerais e a contribuição do direito germânico

O princípio do consensualismo espelhava o ditado medieval no qual se dizia que “os homens eram presos pelos contratos”. O Código Civil brasileiro de 1916, reflexo tardio dos códigos oitocentistas e, portanto, carente de cláusulas gerais, também reproduzia esse vínculo estático da obrigação pactuada, símbolo do direito romano clássico, como dissemos, da Era Pandectista, do Código de Napoleão.

Bem alertou sobre isso o professor e ministro do STJ, Ruy Rosado de Aguiar Júnior 7 , ao concluir que a quase absoluta ausência de cláusulas gerais no CC/1916 afastava a possibilidade de revisão dos contratos com vistas à realização da justiça material, pois “a justiça, segundo o sistema implantado, era o exato cumprimento contratual, e esse fato evidenciava uma certa arrogância do legislador, que se julgava suficiente para tudo prever e regular”.

Mas a prevalência da plena autonomia da vontade, do pacta sunt servanda [contratos têm que ser cumpridos conforme foram firmados], do individualismo, das concepções exclusivamente patrimoniais e da lei como única fonte completa do direito – e que assim devia ser aplicada –, característicos do Estado Liberal, sucumbiu diante das novas realidades socioeconômicas trazidas pela pós-modernidade, pelo Estado Social.

Aquele formato de codificação sem cláusulas abertas, que refletia um sistema fechado e foi útil nos séculos XVIII e XIX, não mais satisfazia às necessidades da coletividade, surgidas no limiar do séc. XX e acentuadas agora, no início do séc. XXI. Por tais razões, os novos conceitos de justiça e de equidade contratual começaram a modificar as antiquadas interpretações dos princípios da boa-fé e da autonomia da vontade. Desencadeou-se, por conseguinte, uma verdadeira revolução na ordem principiológica – ou na sua interpretação.

Na perspectiva em foco, o direito alemão contribuiu – e continua a contribuir – sobremaneira para essa evolução ao desenvolver o embrião da boa-fé objetiva (Treu und Glauben) tal como se conhece hoje. O BGB/1900 não só estabeleceu a diferenciação entre boa-fé objetiva e subjetiva em seus §§ 157 e 242 8 , também deixou clara, principalmente, a adoção de um sistema aberto.

Já era inquestionável, pois, o declínio da hegemonia do sistema codificado fechado, sem cláusulas gerais. Aliás, para Karl Engisch 9 , a noção de cláusula geral podia ser entendida como a formulação de uma hipótese legal que abrangeria e submeteria a tratamento jurídico todo um domínio de casos, o que lhe daria grande vantagem sobre o casuísmo graças à sua generalidade e abertura.

Em síntese, a cláusula geral possibilitaria regular um vasto número de situações que talvez nem sequer pudessem ser previstas ao tempo da edição de uma lei. Esse conceito formulado por Karl Engisch permanece moderno e baliza, inclusive, o nosso sistema legal, especialmente no que condiz à boa-fé.

Entre nós, numa obra coletiva coordenada por Gustavo Tepedino 10 e lançada logo após a aprovação do Código Civil de 2002, o referido Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro escreveu na Introdução que cláusulas gerais são "normas que não prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos. Servem assim como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para a aplicação das demais disposições normativas".

E sobre a boa-fé, aplicada como cláusula geral, Karl Larenz 11 afirmou que se tratava de princípio supremo do Direito das Obrigações, com possibilidade de aplicação universal. Rumo semelhante foi trilhado em Portugal por António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro 12 .

Retornando à doutrina brasileira, também em clássica obra, Clóvis Veríssimo do Couto e Silva expôs que a aplicação do princípio da boa-fé deveria conciliar o rigorismo do Direito do séc. XIX com as exigências éticas atuais, “abrindo janelas para o ético” 13 , pois, além de manifestar-se [a boa-fé] como máxima objetiva determinante do aumento de deveres para o devedor, há de fazê-lo igualmente para o credor, que antes, por tradição, recorda-se, era considerado titular de direitos apenas, sem dever algum. Bom exemplo disso é a admissibilidade da violação positiva do contrato (do crédito ou da prestação – positive Forderungsverletzungen, termo com alcance mais amplo).

A partir daí, implantou-se, ou amplificou-se, o que Louis Josserand 14 denominou dirigisme contractuel – dirigismo este público, legislativo e judicial [ou jurisprudencial, em virtude do crescente efeito vinculante das súmulas e jurisprudências no Brasil – abordaremos esse tema no item 2.5 do capítulo seguinte]; ressalta-se que é forçosa esta distinção, pois o dirigismo pode ser privado 15 , inter partes.

Com tal publicização 16 , a delineação anterior do princípio do consensualismo foi modificada, diminuída, e alterou completamente o antigo eixo interpretativo do contrato. Para Jacques Ghestin 17 , a finalidade social do contrato, ou seja, a procura do justo e do útil, justificaria mais a força obrigatória do contrato do que o próprio princípio da autonomia da vontade. Noutras palavras, explicou o professor francês que a força obrigatória do contrato advém da necessidade de proteção do direito subjetivo, que, por sua vez, origina-se do direito objetivo e visa realizar o bem comum, alcançar o que é justo e útil socialmente.

A inquestionável alteração da concepção filosófica de outrora para esta dos dias atuais deu-se em decorrência da admissão de que as leis rígidas e o sistema dito fechado são,...

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jusbrasil.com.br
19 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201074628/capitulo-1-evolucao-interpretativa-dos-principios-contratuais-do-qui-dit-contractuel-dit-juste-a-violacao-positiva-do-contrato-a-boa-fe-objetiva-pre-contratual-ed-2019