A Boa-Fé Objetiva Pré-Contratual - Ed. 2019

Capítulo 5. Etapas da Fase Pré-Contratual e Regime da Responsabilidade

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A infração de dever de conduta pré-contratual deve ser regida pelos mesmos princípios da responsabilidade por infração dos deveres de conduta contratual. Nesta última direção, encaminha-se o direito positivo brasileiro, principalmente quanto aos efeitos da informação que antecede. 1

Paulo Luiz Netto Lôbo

5.1.Divisão da fase pré-contratual. Introdução

A fase pré-contratual fragmenta-se, via de regra, em três etapas distintas. Assim, tem-se que, primeiro ocorrem as negociações preliminares propriamente ditas, ou punctação, também denominada fase negociatória. Ato contínuo, a segunda etapa engloba a proposta ou policitação, que se trata, de fato, de declaração receptícia de vontade, ou seja, com força vinculante. E, por último, a terceira fase refere-se à aceitação, oblação, também denominada fase decisória, quando há a aquiescência a uma proposta formulada e, com isso, inicia-se a fase contratual.

Referidas etapas, constituidoras de uma relação obrigacional especial 2 , são mais identificáveis nos contratos clássicos, que possibilitam aos futuros contratantes um período preliminar de ajustes, de discussões, enfim, sobre os eventuais termos contratuais.

Além disso, essas segmentações se constituem em sucessivos e complexos trâmites, que não são seguidos, muitas vezes, em virtude do modo de vida da sociedade moderna – com inquestionável prevalência [e necessidade, por que não?] dos contratos de adesão – e da típica ausência ou deficiência da liberdade contratual, que afeta o direito de escolher o contratante e o tipo e conteúdo do contrato.

Portanto, os deveres anexos de conduta surgem paulatinamente, e, da mesma forma, a confiança (Vertrauen) entre os partícipes. No direito alemão, a esse período deu-se o nome de contato negocial, caracterizado pela negociação entre as partes [relação obrigacional de confiança – Vertrauensschuldverhältnis], visando celebrar determinado contrato.

5.2.Contratos de adesão e fase pré-contratual

Nos contratos civis e consumeristas por adesão não é possível aplicar a tripartição da fase pré-contratual referida anteriormente. No máximo, admitir-se-á apenas a incidência da segunda fase [proposta ou policitação] – em restritas hipóteses – e da terceira fase [aceitação].

O mesmo se aplica aos tipos de contratos existenciais (que também são, em regra, de adesão), com a proteção, porém, da CRFB – princípio da dignidade da pessoa humana – em virtude da sua essencialidade e da imprescindibilidade de contratar [fornecimento de água e de energia elétrica, por exemplo], fato que, somado à hipossuficiência, enseja presunção de necessidade. Nota-se, quanto aos contratos de adesão, existenciais ou não, que a interferência do Estado nessas relações mostra-se fundamental e justa, principalmente para afastar as nefastas consequências do take it or leave it.

A exata compreensão do tema depende da releitura principiológica, em especial da boa-fé objetiva (good faith in contract negociations), no sentido de que os seus deveres laterais na fase pré-contratual visem não [só] o cumprimento de uma obrigação principal, mas (também) auxiliar e proteger as partes envolvidas no contato negocial e, se for o caso, no decorrer do próprio contrato e após a sua conclusão, pois não se pode exigir dos candidatos a contratantes, quando em patamares díspares de conhecimento, uma perfeita due diligence, isto é, uma prévia alocação dos riscos negociais.

O Tribunal Superior da Alemanha [outrora denominado Reichsgericht RG, e hoje substituído pelo BundesgerichtshofBGH], há tempos (em 07.12.1911, especificamente), ao interpretar o BGB, reconheceu que a exigência de cumprir os deveres de conduta (Rücksichtnahmepflichten) independe do contrato e gera obrigações sem que tenha sido estipulado o dever principal de prestação; também admitiu, nesse contexto, a natureza contratual da responsabilidade.

Estava criado, então, o primeiro case law [precedente judicial] sobre o tema, conhecido como caso dos tapetes linóleos 3 , tendo como base o dever de proteção, um dos primeiros, assim, relacionados com o art. 242 do BGB e a boa-fé objetiva (Treu und Glauben) em todas as esferas – pré-contratual, contratual e pós-contratual. Entende-se que é exatamente essa a perspectiva internacional da boa-fé na atualidade, em raso resumo, acrescida dos devidos aperfeiçoamentos com o passar do tempo.

5.3.Responsabilidade pré-contratual e violação dos deveres anexos

No Brasil, ainda não há convergência acerca da plena autonomia dos deveres anexos oriundos da boa-fé, embora a jurisprudência e a doutrina caminhem nessa direção, apontando para um futuro próximo, inclusive com extensão de efeitos a terceiros.

Emblemático, quanto ao assunto, é o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Ainda que não se aplique o Código de Defesa do Consumidor, por não apresentar a autora a condição de consumidora final, incide na espécie o princípio da boa-fé objetiva que, dentre os deveres anexos que institui, estão o da solidariedade e confiança, não podendo a ré vender...

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21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201074643/capitulo-5-etapas-da-fase-pre-contratual-e-regime-da-responsabilidade-a-boa-fe-objetiva-pre-contratual-ed-2019