Incentivos Processuais - Ed. 2020

1. Primeira Premissa: Normas Processuais Como Incentivos ao Desempenho de Comportamentos no Processo

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Parte I

Premissas para uma releitura econômico-comportamental da estrutura normativa do Processo Civil

A proposta do presente trabalho é abrir o caminho para que o estudo do Direito Processual Civil possa se servir do aporte trazido por outros ramos do conhecimento, especialmente da economia. Não há dúvida de que a compreensão acerca da natureza jurídica do processo e da função das normas processuais é importante para que se compreenda o fenômeno prático do processo judicial. A partir da óptica jurídico-econômica adotada, é possível contribuir para uma nova leitura da função das normas processuais. Longe de buscar a superação do trabalho exercido pela ciência processual ao longo dos últimos anos, pretende-se defender a possibilidade de se agregar ao direito processual também a óptica econômica, em uma leitura complementar, centrada nos efeitos práticos que a norma jurídica exerce sobre os comportamentos.

1.1. A natureza jurídica do processo entre o estático e o dinâmico

A história da discussão sobre a natureza jurídica do processo pode ser descrita como uma longa e tortuosa caminhada do viés estático ao dinâmico. As soluções oferecidas pela ciência processual – e mesmo antes do advento do direito processual como ramo próprio do conhecimento jurídico – buscaram, de alguma maneira, explicar a coordenação de duas faces do fenômeno processual: a estrutura formal objetiva e a estrutura relacional subjetiva. Há, nesse desenvolvimento, uma linha clara que pode ser traçada, que é a tentativa de identificar o processo como um fenômeno em movimento. O processo não é, na sua ontologia, uma realidade de natureza estática; ao contrário, é uma realidade que se desenvolve em constante mutação.

Esse caráter dinâmico foi bem apreendido pela ciência processual em uma série de aspectos. Em primeiro lugar, constatou-se que o processo não poderá ser identificado, do ponto de vista das interações entre os sujeitos que dele participam, mediante a utilização de expedientes de caráter unitário. O dinamismo ínsito à ontologia do processo dificulta a sua conceituação como uma única situação ou relação jurídica, senão pela via da adaptação à ideia de relação jurídica complexa ou conjunto de situações jurídicas. Em suma, diante da pluralidade de conexões possíveis entre os sujeitos, no aspecto fático-jurídico (os fatos e atos jurídicos) ou no seu aspecto eficacial (as situações jurídicas que dos fatos e atos são efeito), a unidade do fenômeno está justamente nesse movimento coordenado na forma de um procedimento estabelecido em função de um determinado resultado (a decisão). O processo como espaço jurídico por intermédio do qual se exerce a função jurisdicional, realizando-a em concreto 1 .

Uma das consequências derivadas do realce a esse aspecto é a intersecção do processo com o polo metodológico da jurisdição: o movimento do processo – estruturado na forma de um procedimento – nada mais é do que externalização da função jurisdicional. Um conjunto de ordens de comportamento “predisposto para o exercício da função jurisdicional” 2 . Um instrumento que se desenvolve de forma dinâmica para o “realizar-se” da função jurisdicional. Essa função jurisdicional que, hoje, não mais se caracteriza como a “atuação da vontade concreta da lei”, mas sim como “dever de prestar tutela aos direitos” em uma dupla dimensão: resolver casos concretos mediante a prolação de uma decisão justa para as partes e promover a unidade do direito mediante a formação de precedentes 3 . Sendo assim, o processo deve ser estruturado consoante as necessidades do direito material e conformável às peculiaridades do caso, permitindo que o juiz e as partes possam se valer de técnicas processuais adequadas ao caso 4 . Passa o processo a preocupar-se também com os instrumentos e as oportunidades capazes de permitir a tutela do direito na perspectiva do caso e na perspectiva da ordem jurídica 5 . Nessa óptica, pode-se dizer que processo é procedimento, entendido esse como a manifestação da função jurisdicional de dar tutela aos direitos. Processo é, em última análise, manifestação da função jurisdicional, que, no dinamismo do processo se resolve em um conjunto de situações subjetivas complexas do juiz 6 . Tendo o juiz o dever de prestar tutela aos direitos, o processo deve ser compreendido como o procedimento adequado à tutela dos direitos 7 .

Porém, essa visão, que deita suas raízes na doutrina publicista do processo, desenvolvendo-a a partir do aspecto da jurisdição, é incompleta. O processo não nasce (e, portanto, a função jurisdicional não se manifesta) sem que a cidadania dele queira fazer uso. O meio somente será utilizado e colocado em função de sua finalidade se alguém a ele recorrer 8 . E daí a interface do processo com o polo metodológico da ação. Porém, não basta que a parte busque o processo, para dele fazer uso, legitimando a manifestação da função jurisdicional pela via da ação. A ação é o que coloca em exercício a jurisdição, instaurando o processo. Mas isso não é suficiente, já que o processo, como fenômeno dinâmico que depende do movimento para a realização da função jurisdicional, desenvolve-se mediante interações entre todos os sujeitos. Portanto, a ação não se esgota na “solitaria facoltà del soggetto di mettere in moto il processo”, mas deve consistir, justamente nesse ambiente dinâmico, “in una serie di facoltà, poteri e doveri, quanti la legge ne assegna al soggetto per la sua condotta, lungo tutto l’arco del processo” 9 .

A ação, portanto, mais do que o exercício de uma singular situação jurídica, desenvolve-se de forma dinâmica, resolvendo-se em um feixe de posições (Fazzalari chama de “situação subjetiva compósita” 10 ). Essa forma de enxergar o fenômeno processual permite conciliar o seu dinamismo à conduta processual das partes 11 , que não se limitam a postular um provimento jurisdicional favorável, mas desenvolvem, ao longo de toda a “parabola del processo”, “la varia e complessa attività che a quel provvedimento adduce” 12 . Essas situações, de outro lado, também são garantidas ao réu ou a qualquer interveniente, razão pela qual se costuma dizer que ação e defesa são faces da mesma moeda 13 .

O dinamismo do processo impõe uma dinâmica também para a ação, que se desenvolve no tempo, modificando-se gradualmente, de maneira contemporânea ao exercício de cada uma das situações simples que a compõem 14 . São inúmeras as situações jurídicas que podem ser desempenhadas pelos sujeitos processuais. Sem o exercício dessas atividades de maneira estratégica (e aí o legado do dinamismo das situações jurídicas de Goldschmidt, a demonstrar o terreno da incerteza que é o processo na sua tramitação 15 ), não haverá um resultado favorável para a parte 16 . A prática de um ato, predisposto na dinâmica do processo, será aferida em concreto “dependendo em larga medida das orientações estratégicas das partes. Do que decorre que a cadeia será em concreto composta apenas pelos actos necessários àquela definição” 17 . Em outras palavras, a forma como o processo se desenvolve é elástica e mutável porque seu desenvolvimento depende do exercício pontual da ação (entendida como um feixe de posições) pelos sujeitos interessados em desencadear os efeitos jurídicos previstos para cada ato. “Existirá sempre um processo, mas a respectiva forma tem elasticidade” 18 . Pode-se dizer, assim, que o processo recebe sua unidade na conjugação do seu aspecto objetivo – da coordenação das situações processuais em cadeia (o procedimento) – com seu aspecto subjetivo – as situações jurídicas complexas (ação) de todos os participantes, que abraça os comportamentos das partes no processo 19 .

Porém, essas inúmeras situações se organizam mediante mútua e recíproca influência. Cada posição pressupõe e precede outra em uma relação de condicionamento. Esse condicionamento tem origem na necessidade de participação de todos na formação do provimento jurisdicional, ou seja, na forma como a função que se exterioriza no procedimento vai se realizar. O contraditório é, portanto, o vetor dessa coordenação das múltiplas posições. Jurisdição, ação e defesa se coordenam mediante influências recíprocas ditadas pelo exercício do contraditório entre todos, no desenrolar dessa realidade dinâmica que é o processo. O exercício dessas posições se dá mediante escolhas estratégicas de cada agente 20 . Entendido o processo em perspectiva dinâmica, resta claro o espaço da ação estratégica dos sujeitos com vista à obtenção dos resultados pretendidos.

Entendido o processo como fenômeno dinâmico, é preciso compreender qual a função que as normas têm nesse fenômeno. Em perspectiva geral, não há dúvida de que o direito tem, em última análise, a função de orientar comportamentos. Em que pese a defesa de que uma ordem espontânea sem coerção para determinação de condutas seja mais adequada do que a estruturação de uma ordem exógena 21 , vivemos em uma era em que “o direito impõe que façamos coisas que não queremos”, pelo tão só fato de que devemos respeito à ordem jurídica, cuja função é regular comportamentos dos sujeitos de direito em sociedade 22 . O direito processual civil, em especial, porque lida com a estruturação das posições que incumbem às partes (cidadãos) e ao juiz (Estado), no exercício de uma função pública (sistema de justiça), com a finalidade de dar tutela aos direitos, também lida com a necessidade de regular certas condutas.

1.2. As normas e seu papel de coordenação de comportamentos no direito e no processo

A convivência em sociedade impõe desafios para que se evite entrechoques entre os sujeitos em função das necessidades ilimitadas e dos recursos escassos 23 . É certo que o cálculo econômico é atividade indissociável da ação humana 24 . Em situações de interação, como é o caso da vida em sociedade, diferentes interesses podem levar a conflitos de coordenação. Nessa medida, para que haja uma estrutura social coordenada, que consiga resolver os conflitos potenciais ou reais entre os indivíduos com diferentes interesses 25 , faz-se necessária a ordem jurídica 26 , faz-se necessária a existência de instituições 27 . Independentemente do fato de que em muitos casos a obediência aos comportamentos esperados pode derivar de motivações sociais ou morais 28 , o direito faz-se necessário como um meio de garantir que esses comportamentos sejam coordenados. Em outras palavras, é necessário um arranjo geral que coordene comportamentos ligados aos aspectos interacionais da vida social 29 .

O direito pode ser concebido, assim, como uma ordem social de coordenação de comportamentos, que busca satisfazer ao máximo as necessidades dos indivíduos com o menor sacrifício aos demais 30 . A ordem jurídica, como ordem social, regula positivamente o comportamento dos indivíduos quando estes se relacionam, direta ou indiretamente, com outros indivíduos 31 . Mesmo os realistas enfatizam o caráter de organização das estruturas jurídico-normativas 32 . Como ressalta Raz, o direito exerce ao menos quatro funções primárias. Em primeiro lugar, previne comportamentos indesejados e assegura comportamentos desejados. Em segundo lugar, provê instrumentos para a formulação de arranjos privados entre indivíduos. Em terceiro lugar, estrutura a provisão de serviços e a redistribuição de bens. Em quarto lugar, estrutura meios para resolver conflitos de coordenação entre sujeitos 33 . Para desempenhar essa tarefa de coordenação, provisão e regulação comportamental, faz-se uso de uma série de instrumentos como, por exemplo, sanções e prêmios 34 , que são delimitadas na forma de normas jurídicas. A função de um ordenamento jurídico não é somente controlar os comportamentos dos indivíduos, o que pode ser obtido por meio da técnica de sanções negativas, mas também incentivar os comportamentos para certos objetivos preestabelecidos, preferencialmente, por meio das técnicas das sanções positivas – premiais – e dos incentivos 35 . Essas consequências são tradicionalmente objeto de previsões normativas.

No âmbito da teoria das normas, adota-se no presente trabalho a distinção tripartite das tipologias normativas: regras, princípios e postulados 36 . No direito processual, são mais comuns normas cuja tipologia pode ser definida como regra, porém tem cada vez mais destaque a utilização de normas tipo-princípio e, mesmo, os postulados (hermenêuticos e normativos aplicativos). No processo civil brasileiro, hoje, é inegável a influência da principiologia atinente às chamadas normas fundamentais para compreensão do sistema processual como um todo 37 . Dentre as regras (normas imediatamente descritivas com pretensão de decidibilidade e abrangência), algumas dão ênfase à descrição de comportamentos obrigatórios, permitidos ou proibidos, e outras atribuem efeitos jurídicos a atos, fatos ou situações 38 . As regras têm eficácia decisiva, ao potencialmente oferecerem respostas aos conflitos de interesse, e seletiva, ao estabelecerem os comportamentos esperados dos sujeitos 39 .

As regras permitem maior coordenação e eficiência. Em primeiro lugar, essa necessidade de regulação dos comportamentos atende a uma exigência de coordenação. As regras servem para coordenar comportamentos que, sem elas, seriam díspares na sociedade 40 , em função de distintas visões morais 41 . Em segundo lugar, essa necessidade de regulação dos comportamentos atende a uma exigência de eficiência. As regras servem para tornar menos custosa (especialmente em tempo) a organização da atividade dos sujeitos em comunidade, em função de distintas formas de desempenhar os comportamentos, que levaria à necessidade de deliberação coletiva sempre que a ação fosse ser desempenhada 42 .

Em segundo plano, os princípios processuais igualmente têm a potencialidade de estipular comportamentos (aqueles entendidos como necessários para a concretização do estado de coisas a ser atingido), porém mediatamente. Assim, também os princípios podem exercer um papel de coordenação dos comportamentos dos diversos sujeitos processuais, especialmente se aplicados analiticamente 43 . Cumpre verificar em que medida a estruturação de normas processuais atinentes ao comportamento dos sujeitos processuais, mediante estipulação de situações jurídicas, serve à finalidade de efetivamente coordenar a atuação de cada um deles. Em outras palavras: é necessário verificar em que medida a ciência processual contribui para o direito processual positivo, de modo a que as normas processuais consigam exercer essa finalidade de efetivamente coordenar a atuação dos sujeitos processuais.

A importância do direito processual para que a promessa de coordenação comportamental do direito seja cumprida é inegável: sem que o processo funcione, o próprio direito deixa de ter força 44 . Para além do seu aspecto instrumental, o ambiente processual também envolve certos comportamentos – haja vista a característica de interação inerente ao processo – que deverão ser coordenados. É verdade que o caráter preponderantemente instrumental das normas de direito processual civil reduz a abrangência da sua finalidade de regulação de comportamentos, na medida em que também presentes aspectos ligados à constituição do processo e às competências dos agentes públicos nele envolvidos 45 . De qualquer modo, o aspecto regulativo do direito processual civil está presente na delimitação da atividade dos sujeitos processuais, especialmente na estruturação das situações subjetivas (direitos, deveres, ônus, poderes e faculdades processuais), além da concatenação jurídica dada pelo procedimento 46 . Esse aspecto regulativo inerente às normas processuais tem íntima ligação com o comportamento dos sujeitos processuais durante o desenvolvimento do processo.

O caráter dinâmico do processo exige coordenação das atividades que incumbem a cada sujeito processual no tempo. Daí o porquê de se poder dizer que as normas processuais, em seu aspecto regulamentador de comportamentos, têm um caráter primariamente ordenatório da atividade e organizativo do conteúdo das manifestações de comportamento. As normas processuais que estruturam a dinâmica do procedimento em contraditório têm caráter ordenatório porque alocam no tempo os comportamentos que incumbem a cada um dos sujeitos processuais, estipulando uma ordem de atuação para regulação do debate. De outro lado, as normas processuais que estruturam a dinâmica do procedimento contraditório têm caráter organizativo porque determinam quais serão os conteúdos objeto do comportamento de cada sujeito ao longo do debate, estipulando um foco temático para cada ato processual.

No que diz respeito, especificamente, à atividade dos sujeitos parciais, o caráter ordenatório do procedimento pode envolver atos em sequência, como ocorre no caso das posições de ação e defesa (inicial e contestação; recurso e contrarrazões; manifestações sequenciais em função do aporte documental) e na participação de litisconsortes com procuradores diferentes em determinados atos processuais (situações envolvendo sujeitos com prerrogativas processuais como a fazenda pública; ordem de inquirição em audiência; sustentação oral em separado, uma após a outra). Nesses casos, a distância temporal entre as atividades desempenhadas pelos sujeitos pode servir como fator de influência e conformação. A influência aqui opera permitindo que um sujeito conforme sua atividade em função da atividade comunicativa desempenhada pelo outro, já que detém prévio conhecimento de suas razões. Na linguagem econômica, trata-se de uma estrutura de tomada de decisão sequencial. A peculiaridade desse tipo de tomada de decisão é que ela opera em um ambiente de maior amplitude informacional.

O caráter ordenatório do procedimento pode envolver ainda atos simultâneos, como ocorre no caso das posições de ação e defesa (prazo comum para manifestações pontuais em torno do direito probatório; prazo comum para recorribilidade de decisões que afetem simultaneamente interesse de ambos; prazo comum para apresentação de razões finais) e na participação de litisconsortes com procuradores diferentes em determinados atos processuais (manifestações em geral). Nesses casos, a ausência de distância temporal entre as atividades desempenhadas pelos sujeitos reduz a influência recíproca direta e induz à necessidade de desenvolvimento de um componente estratégico distinto, qual seja, a antevisão de comportamentos. Na linguagem econômica, trata-se de uma estrutura de tomada de decisão simultânea. A peculiaridade desse tipo de tomada de decisão é que ela opera em um ambiente de menor ou nula amplitude informacional.

Por outro lado, o aspecto regulativo tem também um caráter organizativo, na medida em que as normas processuais determinam quais serão os conteúdos objeto do comportamento de cada sujeito ao longo do debate. A questão tem íntima relação com a estrutura mais ou menos preclusiva do processo 47 . Pode-se estruturar a dinâmica de comportamentos mediante uma organização rígida ou flexível do conteúdo do debate 48 . A organização será rígida se forem estabelecidos marcos formais sequenciais de encerramento das manifestações acerca das questões em debate (normalmente na forma de fases processuais). A organização será flexível se o poder de determinar o marco de formalização do encerramento do debate em torno de uma dada questão for concedido ao juiz ou ao acordo das partes.

Uma organização rígida do encerramento do debate em torno de uma dada questão (ou de todo o debate processual) tem a finalidade de induzir a que os sujeitos desempenhem seu comportamento em um momento determinado, sob pena de não mais poderem desempenhá-lo. A proibição de inclusão de novos argumentos e considerações em torno do tema precluso exerce uma função de focalização do discurso. Levada a efeito na forma de fases, constitui uma restrição à liberdade de manifestação das partes ao impor a sua responsabilização pela inércia em procedimentos não finalizados 49 . Para os sujeitos processuais, isso significa que eventuais condicionamentos dos demais sujeitos, em movimentos simultâneos ou sequenciais, não poderão ser levados em consideração para aquele tema em específico 50 , senão pela via da prognose. Esse tipo de organização, em que pese possa “otimizar a eficiência do processo” 51 , evitando retrocessos, e tornar mais seguro (na dimensão estática da cognoscibilidade 52 ) o termo para desempenho da conduta, configura uma potencial restrição ao aspecto da comunicação no seu sentido dinâmico ao limitar a reflexividade das estratégias, em alguns casos, a mero exercício de prognose.

Uma organização flexível do encerramento do debate em torno de uma dada questão (ou de todo o debate processual) tem a finalidade de permitir um maior espaço de abertura à reflexividade, potencializando o compartilhamento de razões entre os sujeitos do contraditório. Precedido o fechamento de um ato último de razões finais (quanto ao tema em debate ou quanto a todo o debate), abre-se espaço para que haja a consolidação das razões após a mútua influência. Em certa medida, a existência no processo civil brasileiro de um ato final de consolidação argumentativa (razões finais) em primeira instância e da previsão regimental majoritária da possibilidade de entrega de memoriais aos julgadores nos tribunais, é a prova de uma abertura à consolidação de estratégias. Porém, em ambos os casos, trata-se de um sistema que não permite inclusão de fundamentos (mas apenas apresentação de argumentos de reforço) em face da rigidez preclusiva do procedimento (especialmente quanto ao objeto litigioso).

Pode-se dizer que o sistema brasileiro é rígido no que tange à estruturação do debate, pois prevê inúmeros ônus argumentativos, sob pena de preclusão, desde a petição inicial, passando pela contestação e, principalmente, pelo sistema recursal e pelas defesas nos procedimentos de satisfação dos direitos. O procedimento, entretanto, além da possibilidade de aporte de alegações quando da superveniência de fatos, prevê ao menos três espaços de abertura bastante claros.

Um primeiro grupo de situações de flexibilização dessa estrutura diz respeito às matérias cognoscíveis de ofício ou que, mesmo que não cognoscíveis de ofício, sejam alegáveis a qualquer tempo (é o caso da decadência convencional, por exemplo). Nesses casos, que como regra estão ligados ao comportamento do réu que deixa de apresentar objeções substanciais e processuais (assim caracterizadas por poderem ser conhecidas de ofício 53 ) e também tem repercussões no sistema das invalidades, é lícito ao sujeito não formular a alegação no primeiro momento, já que é permitida a alegação a qualquer tempo 54 . Não se trata aqui de manifestação sobre a qual incida a preclusão em caso de inação.

Um segundo grupo de situações de flexibilização da estrutura rígida de preclusões é o da autonomia da vontade. A possibilidade de saneamento e organização negocial (art. 357, § 2º) permite que as partes, estando em comum acordo, delimitem voluntariamente as questões controvertidas 55 . Nesse caso, é possível se cogitar de superação da estrutura preclusiva por acordo das partes, agregando-se ao processo questões de fato (e enquadramentos jurídicos distintos) até então não deduzidas 56 . Controvertida é a possibilidade de que se façam alterações a essa matéria consensualmente delimitada, após o início da fase instrutória. Nossa posição é de que o eventual prejuízo processual de retrocesso deve ser suportado pelas partes, uma vez que estão interessadas na estabilização futura da discussão mediante prolação de decisão acobertada pela coisa julgada 57 .

Por fim, um terceiro grupo já não mais no plano das alegações, é o da produção probatória. Muito embora relativamente às alegações de fato haja um mecanismo bastante rígido com previsão de estabilização objetiva (art. 329), no que tange aos instrumentos de corroboração das alegações de fato a organização do formalismo processual não prevê limites temporais rígidos. Como regra geral, as provas documentais devem ser apresentadas na primeira manifestação (petição inicial para o autor; contestação para o réu – art. 434). No entanto, o art. 435 confere uma abertura à produção posterior da prova documental para documentos novos, documentos antigos acerca de fatos novos, documentos antigos acerca de fatos de alegação nova, documentos antigos ou novos para contraposição de documentos apresentados e para documentos antigos de conhecimento, acessibilidade ou disponibilidade nova. Além disso, é lícita a utilização de prova emprestada, desde que observado o contraditório (art. 372). Nos demais meios de prova, resta sempre o poder instrutório do juiz, mas às partes algumas disposições permitem a sua produção após o momento procedimental preestabelecido, como no caso da postulação da prova oral da...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201074835/1-primeira-premissa-normas-processuais-como-incentivos-ao-desempenho-de-comportamentos-no-processo-incentivos-processuais-ed-2020