Incentivos Processuais - Ed. 2020

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1. Primeira Premissa: Normas Processuais Como Incentivos ao Desempenho de Comportamentos no Processo

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Parte I

Premissas para uma releitura econômico-comportamental da estrutura normativa do Processo Civil

A proposta do presente trabalho é abrir o caminho para que o estudo do Direito Processual Civil possa se servir do aporte trazido por outros ramos do conhecimento, especialmente da economia. Não há dúvida de que a compreensão acerca da natureza jurídica do processo e da função das normas processuais é importante para que se compreenda o fenômeno prático do processo judicial. A partir da óptica jurídico-econômica adotada, é possível contribuir para uma nova leitura da função das normas processuais. Longe de buscar a superação do trabalho exercido pela ciência processual ao longo dos últimos anos, pretende-se defender a possibilidade de se agregar ao direito processual também a óptica econômica, em uma leitura complementar, centrada nos efeitos práticos que a norma jurídica exerce sobre os comportamentos.

1.1. A natureza jurídica do processo entre o estático e o dinâmico

A história da discussão sobre a natureza jurídica do processo pode ser descrita como uma longa e tortuosa caminhada do viés estático ao dinâmico. As soluções oferecidas pela ciência processual – e mesmo antes do advento do direito processual como ramo próprio do conhecimento jurídico – buscaram, de alguma maneira, explicar a coordenação de duas faces do fenômeno processual: a estrutura formal objetiva e a estrutura relacional subjetiva. Há, nesse desenvolvimento, uma linha clara que pode ser traçada, que é a tentativa de identificar o processo como um fenômeno em movimento. O processo não é, na sua ontologia, uma realidade de natureza estática; ao contrário, é uma realidade que se desenvolve em constante mutação.

Esse caráter dinâmico foi bem apreendido pela ciência processual em uma série de aspectos. Em primeiro lugar, constatou-se que o processo não poderá ser identificado, do ponto de vista das interações entre os sujeitos que dele participam, mediante a utilização de expedientes de caráter unitário. O dinamismo ínsito à ontologia do processo dificulta a sua conceituação como uma única situação ou relação jurídica, senão pela via da adaptação à ideia de relação jurídica complexa ou conjunto de situações jurídicas. Em suma, diante da pluralidade de conexões possíveis entre os sujeitos, no aspecto fático-jurídico (os fatos e atos jurídicos) ou no seu aspecto eficacial (as situações jurídicas que dos fatos e atos são efeito), a unidade do fenômeno está justamente nesse movimento coordenado na forma de um procedimento estabelecido em função de um determinado resultado (a decisão). O processo como espaço jurídico por intermédio do qual se exerce a função jurisdicional, realizando-a em concreto 1 .

Uma das consequências derivadas do realce a esse aspecto é a intersecção do processo com o polo metodológico da jurisdição: o movimento do processo – estruturado na forma de um procedimento – nada mais é do que externalização da função jurisdicional. Um conjunto de ordens de comportamento “predisposto para o exercício da função jurisdicional” 2 . Um instrumento que se desenvolve de forma dinâmica para o “realizar-se” da função jurisdicional. Essa função jurisdicional que, hoje, não mais se caracteriza como a “atuação da vontade concreta da lei”, mas sim como “dever de prestar tutela aos direitos” em uma dupla dimensão: resolver casos concretos mediante a prolação de uma decisão justa para as partes e promover a unidade do direito mediante a formação de precedentes 3 . Sendo assim, o processo deve ser estruturado consoante as necessidades do direito material e conformável às peculiaridades do caso, permitindo que o juiz e as partes possam se valer de técnicas processuais adequadas ao caso 4 . Passa o processo a preocupar-se também com os instrumentos e as oportunidades capazes de permitir a tutela do direito na perspectiva do caso e na perspectiva da ordem jurídica 5 . Nessa óptica, pode-se dizer que processo é procedimento, entendido esse como a manifestação da função jurisdicional de dar tutela aos direitos. Processo é, em última análise, manifestação da função jurisdicional, que, no dinamismo do processo se resolve em um conjunto de situações subjetivas complexas do juiz 6 . Tendo o juiz o dever de prestar tutela aos direitos, o processo deve ser compreendido como o procedimento adequado à tutela dos direitos 7 .

Porém, essa visão, que deita suas raízes na doutrina publicista do processo, desenvolvendo-a a partir do aspecto da jurisdição, é incompleta. O processo não nasce (e, portanto, a função jurisdicional não se manifesta) sem que a cidadania dele queira fazer uso. O meio somente será utilizado e colocado em função de sua finalidade se alguém a ele recorrer 8 . E daí a interface do processo com o polo metodológico da ação. Porém, não basta que a parte busque o processo, para dele fazer uso, legitimando a manifestação da função jurisdicional pela via da ação. A ação é o que coloca em exercício a jurisdição, instaurando o processo. Mas isso não é suficiente, já que o processo, como fenômeno dinâmico que depende do movimento para a realização da função jurisdicional, desenvolve-se mediante interações entre todos os sujeitos. Portanto, a ação não se esgota na “solitaria facoltà del soggetto di mettere in moto il processo”, mas deve consistir, justamente nesse ambiente dinâmico, “in una serie di facoltà, poteri e doveri, quanti la legge ne assegna al soggetto per la sua condotta, lungo tutto l’arco del processo” 9 .

A ação, portanto, mais do que o exercício de uma singular situação jurídica, desenvolve-se de forma dinâmica, resolvendo-se em um feixe de posições (Fazzalari chama de “situação subjetiva compósita” 10 ). Essa forma de enxergar o fenômeno processual permite conciliar o seu dinamismo à conduta processual das partes 11 , que não se limitam a postular um provimento jurisdicional favorável, mas desenvolvem, ao longo de toda a “parabola del processo”, “la varia e complessa attività che a quel provvedimento adduce” 12 . Essas situações, de outro lado, também são garantidas ao réu ou a qualquer interveniente, razão pela qual se costuma dizer que ação e defesa são faces da mesma moeda 13 .

O dinamismo do processo impõe uma dinâmica também para a ação, que se desenvolve no tempo, modificando-se gradualmente, de maneira contemporânea ao exercício de cada uma das situações simples que a compõem 14 . São inúmeras as situações jurídicas que podem ser desempenhadas pelos sujeitos processuais. Sem o exercício dessas atividades de maneira estratégica (e aí o legado do dinamismo das situações jurídicas de Goldschmidt, a demonstrar o terreno da incerteza que é o processo na sua tramitação 15 ), não haverá um resultado favorável para a parte 16 . A prática de um ato, predisposto na dinâmica do processo, será aferida em concreto “dependendo em larga medida das orientações estratégicas das partes. Do que decorre que a cadeia será em concreto composta apenas pelos actos necessários àquela definição” 17 . Em outras palavras, a forma como o processo se desenvolve é elástica e mutável porque seu desenvolvimento depende do exercício pontual da ação (entendida como um feixe de posições) pelos sujeitos interessados em desencadear os efeitos jurídicos previstos para cada ato. “Existirá sempre um processo, mas a respectiva forma tem elasticidade” 18 . Pode-se dizer, assim, que o processo recebe sua unidade na conjugação do seu aspecto objetivo – da coordenação das situações processuais em cadeia (o procedimento) – com seu aspecto subjetivo – as situações jurídicas complexas (ação) de todos os participantes, que abraça os comportamentos das partes no processo 19 .

Porém, essas inúmeras situações se organizam mediante mútua e recíproca influência. Cada posição pressupõe e precede outra em uma relação de condicionamento. Esse condicionamento tem origem na necessidade de participação de todos na formação do provimento jurisdicional, ou seja, na forma como a função que se exterioriza no procedimento vai se realizar. O contraditório é, portanto, o vetor dessa coordenação das múltiplas posições. Jurisdição, ação e defesa se coordenam mediante influências recíprocas ditadas pelo exercício do contraditório entre todos, no desenrolar dessa realidade dinâmica que é o processo. O exercício dessas posições se dá mediante escolhas estratégicas de cada agente 20 . Entendido o processo em perspectiva dinâmica, resta claro o espaço da ação estratégica dos sujeitos com vista à obtenção dos resultados pretendidos.

Entendido o processo como fenômeno dinâmico, é preciso compreender qual a função que as normas têm nesse fenômeno. Em perspectiva geral, não há dúvida de que o direito tem, em última análise, a função de orientar comportamentos. Em que pese a defesa de que uma ordem espontânea sem coerção para determinação de condutas seja mais adequada do que a estruturação de uma ordem exógena 21 , vivemos em uma era em que “o direito impõe que façamos coisas que não queremos”, pelo tão só fato de que devemos respeito à ordem jurídica, cuja função é regular comportamentos dos sujeitos de direito em sociedade 22 . O direito processual civil, em especial, porque lida com a estruturação das posições que incumbem às partes (cidadãos) e ao juiz (Estado), no exercício de uma função pública (sistema de justiça), com a finalidade de dar tutela aos direitos, também lida com a necessidade de regular certas condutas.

1.2. As normas e seu papel de coordenação de comportamentos no direito e no processo

A convivência em sociedade impõe desafios para que se evite …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201074835/1-primeira-premissa-normas-processuais-como-incentivos-ao-desempenho-de-comportamentos-no-processo-incentivos-processuais-ed-2020