Incentivos Processuais - Ed. 2020

2. Segunda Premissa: A Racionalidade Limitada dos Agentes Processuais - Parte I - Premissas para Uma Releitura Econômico-Comportamental da Estrutura Normativa do Processo Civil

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A ação humana é necessariamente sempre racional. O termo ‘ação racional’ é, assim, pleonástico e deve ser rejeitado. Quando aplicados aos fins últimos da ação, os termos racional e irracional são inapropriados e sem sentido. O fim último da ação é sempre a satisfação de algum desejo do agente.1

(Ludwig von Mises, 1949)

Comportamentos quase-racionais existem e isso importa. Em algumas bem delimitadas situações as pessoas tomam decisões que são sistemática e substancialmente diferentes daquelas previstas pelo modelo econômico padrão.2

(Richard Thaler, 1991)

“O legislador deve conhecer, mais do que a técnica jurídica, a psicologia e a economia do seu povo.” 3

(Piero Calamandrei, 1950)

Uma vez assentado o fato de que o fenômeno processual civil pode ser concebido como um sistema de incentivos que moldam o comportamento humano, cumpre estabelecer algumas premissas para que se possa bem compreender como essas interações humanas se desenvolvem no âmbito do processo.

Relativamente ao denominado aspecto objetivo do fenômeno processual, na perspectiva econômica, o objeto de estudo do processualista é um grande conjunto de incentivos postos pelo direito para o desempenho dos comportamentos dos sujeitos processuais, sistema esse organizado na forma de um procedimento qualificado pela participação que tem como finalidade promover a tutela dos direitos. De outro lado, relativamente ao denominado aspecto intersubjetivo ou interacional, o fenômeno processual é conformado pelo desenvolvimento sequencial de comportamentos governados pelos incentivos postos, comportamentos esses que atendem, ao menos no que diz respeito aos sujeitos parciais, a uma matriz estratégica de ação.

Em sendo assim, é necessário compreender quais são as bases do comportamento humano, em geral, para depois, uma vez esclarecidos os axiomas do comportamento, aplicá-los ao ambiente do processo. As inúmeras normas processuais preveem situações jurídicas em abstrato aos litigantes. Logo, o processualista deve estar atento, em seu estudo, a como os agentes reagem a essas normas que preveem situações jurídicas, de modo a compreender a sua ação. O dinamismo do fenômeno processual outorga ao processo inúmeros espaços ou possibilidades de ação para os sujeitos parciais. Esses inúmeros espaços de escolha nada mais são do que possibilidades de ação constantes da ordem normativa institucional (viés jurídico) ou oportunidades de tomada de decisão no arranjo institucional (viés econômico). No ambiente interacional que é o processo judicial, os sujeitos se comportam como em qualquer outro ambiente social.

2.1. A ação humana dentro e fora do processo

Os inúmeros atores da justiça civil, seja atuando como sujeito processual em posição parcial ou imparcial, seja na posição de legislador ou de julgador, seja no papel doutrinário ou operativo, devem conhecer as matrizes do comportamento humano para um maior aproveitamento do fenômeno processual. De um lado, um projeto sério para a justiça civil impõe a análise do comportamento dos possíveis usuários da justiça, de modo a que se possam compreender suas ações, para que se delimitem propostas adequadas de reforma. De outro lado, o operador do direito processual, em especial o advogado, para exercer adequadamente seu papel de arquiteto de estratégias, deve conseguir adequadamente antever e estimar os comportamentos, mesmo que em ambiente de absoluta incerteza e incompletude informacional.

Não se trata aqui de uma postura egológica do direito 4 , na medida em que o direito aqui não é visto como mera “conduta y el objeto del conocimiento dogmático en la conduta en interferencia intersubjetiva” 5 . Ressalta-se, em verdade, a importância do agir dos sujeitos em interdependência como elemento de conhecimento dos juristas: a ação humana como premissa para a compreensão do agir processual. Ainda que seja possível encontrar uma distante linha de contato entre a teoria egológica e uma das premissas da leitura que se propõe ao fenômeno processual 6 , essa não é a matriz teórica utilizada no trabalho, que se vale da metodologia ligada à ciência econômica e do aporte da psicologia – e não à filosofia do direito – para explicar a ação humana no processo.

Para que se possa compreender como a mecânica dos incentivos posta pelas normas influencia o comportamento efetivo dos sujeitos processuais, passa a ser necessário atentar para os fundamentos da própria ação humana. Isso significa adotar uma premissa específica: a de que as partes agem no processo de acordo com certos padrões de comportamento identificados por outros ramos do conhecimento humano para qualquer forma de ação humana 7 . O agir desenvolvido pelos sujeitos processuais não é distinto da mecânica de ação humana desenvolvida fora do processo. O “microcosmos” estabelecido pelas normas processuais não transforma os sujeitos ali envolvidos em seres distintos daqueles que agem fora dele. O agente jurídico-processual não é, na sua mecânica de ação, distinto do agente real. Daí por que a contribuição de outras áreas do conhecimento ao estudo do comportamento dos agentes, em especial o desenvolvimento da microeconomia com a contribuição da economia comportamental, pode ter grande utilidade para o estudo do direito processual.

Tradicionalmente, define-se a economia, nas palavras de Robbins, como a ciência que estuda o comportamento humano como uma relação entre os fins e os meios escassos que têm usos alternativos 8 . Trata-se de um ramo das ciências sociais que busca estudar a conduta humana nas suas interações coletivas 9 . Diante do problema da escassez, os indivíduos são levados a fazer escolhas, com base em incentivos 10 . Nessas escolhas, o ser humano tenta extrair o que, a seus olhos 11 , pareça a melhor opção 12 . As preferências, assim, são previamente dadas ou, no jargão econômico, fatores exógenos 13 . Isso significa dizer que a preferência é um dado pressuposto.

Para a satisfação dessas necessidades ditadas pela escolha do agente se assume um modelo de escolha racional. Indivíduos racionais fazem o máximo que podem, sistemática e propositadamente, para atingir os seus objetivos diante das oportunidades disponíveis 14 . Nesse modelo, a premissa principal é a de que os indivíduos exercem suas escolhas com base nas suas preferências e nas limitações que são impostas pelo ambiente em que inseridos. A sua escolha é orientada por uma lógica de custo-benefício: o resultado é aquele que maximiza ou “optimiza” seu bem-estar 15 . Essa é a chamada premissa do autointeresse 16 .

As preferências individuais são racionais na medida em que, ao avaliarem as alternativas, atendem aos axiomas da completude e transitividade 17 . O axioma da completude impõe que, em havendo duas alternativas (a i e a ii), estas serão necessariamente comparáveis (e o resultado será ou a preferência por um, ou a preferência por outro, ou a indiferença). O axioma da transitividade impõe que se a i é preferível a a ii, e a ii é preferível a a iii, então a i é preferível a a iii. Além desses dois axiomas, a teoria da escolha racional pressupõe um set de informações perfeitas.

Mesmo se partindo das premissas tradicionais e admitindo as suas limitações, a racionalidade é um bom ponto de partida para que se possa antever a tomada de decisão dos agentes. Ela permite uma previsibilidade relativa, “no sentido de que, dadas certas circunstâncias, a resposta adaptativa tenderá a uma certa invariabilidade, uma certa congruência intertemporal” 18 . Por certo, a racionalidade presumida pela economia não remove as limitações inerentes ao agir humano, mas permite antever ações consistentes 19 . Presume-se que os indivíduos, mesmo sem necessariamente agir em conformidade real ao modelo de escolha racional, agem como se o fizessem 20 .

Esse modelo de escolha racional assume um individualismo metodológico 21 . Em primeiro lugar, é na análise da ação individual que é possível compreender a racionalidade das escolhas 22 . Em segundo lugar, esse “individualismo metodológico” 23 pressupõe uma anonimidade e ausência de especificação dos comportamentos: “statements about anyone's action, about action or behavior considered as occurring in complete anonymity and without any specification of time or place” 24 . Em terceiro lugar, assume que o ‘estado’, o ‘governo’, o ‘povo’ ou o ‘sindicato’ não pensam e não decidem por si, mas mediante decisões tomadas por indivíduos que agem em seu nome. Dessa forma, mesmo entes “coletivos” respeitam os critérios de decisão aplicáveis em geral aos indivíduos 25 . A assunção do axioma da racionalidade não implica que os agentes necessariamente tomem decisões adequadas (racionais no sentido de positivas) 26 , mas tão somente que, dado o conjunto de circunstâncias, a alternativa esperada de ação é aquela que se baseia nessas premissas, tendo em vista a satisfação de um determinado fim 27 . Nesse sentido é que se explica a afirmação em epígrafe nesse capítulo, de Ludwig von Mises, para quem a ação humana é sempre racional (e, portanto, a expressão “ação racional” seria um pleonasmo). O seu sentido está em assumir a premissa de que, independentemente dos fins escolhidos pelo agente (bons ou maus, adequados ou inadequados), em se tratando de um ser humano, a decisão seria sempre a busca da satisfação de suas próprias preferências e, em função disso, uma decisão racional 28 .

Agentes racionais pensam na margem 29 , ou seja, a decisão não é tomada do ponto zero, na lógica do tudo ou nada, mas a partir de um dado contexto de ação, na lógica do mais ou menos 30 . Um agente racional age apenas quando o benefício marginal é maior do que o custo marginal 31 . Por meio da observação e da comparação entre benefício e custo marginal o objetivo pragmático da economia se concretiza: é possível, assim, “chegar à previsão da evolução das escolhas e das condutas em resposta à modificação dos incentivos” 32 . Assim, a racionalidade assumida como premissa para a análise econômica é uma forma de simplificação das inúmeras vicissitudes do comportamento humano. A economia busca fornecer uma imagem da ação humana “na formulação dos seus interesses e no esforço da sua satisfação, em liberdade e em partilha colectiva” 33 . Por essa razão é que a economia passa a ser útil para a compreensão do direito, na medida em que procura sublinhar as consequências que decorrem da alteração das condutas em resposta aos incentivos estruturados pelo direito, com base nos critérios de racionalidade 34 .

Nessa tarefa de reconstrução dos modelos de comportamento, a economia pode enfatizar a racionalidade abstrata das escolhas ditadas pela escassez ou os arranjos institucionais que acabam por limitar ou direcionar essas escolhas 35 . A consideração dessa segunda opção, que na economia contemporânea tem nos custos de transação o seu grande ponto de partida, situa a escolha dentro de um contexto de ordenação exterior que tenta alinhar os incentivos em situações de intersubjetividade e potencial conflito 36 . Nessa medida, acaba-se temperando a abstração e perfeição dos modelos de preferência racional, agregando-se o componente comportamental interacional. No institucionalismo da nova economia institucional, parte-se da premissa de uma deliberação racional na configuração das escolhas, mas se tempera essa determinação voluntária do homo economicus com os constrangimentos sedimentados pelas opções de ação dentro dos arranjos institucionais 37 e pelas limitações da racionalidade. Como bem observa Coase, “modern institutional economics should study man as he is, acting within the constraints imposed by real institutions” 38 .

2.2. Ajustes de rota para a compreensão do comportamento humano: racionalidade limitada dos agentes

Esse temperamento dos axiomas da racionalidade ilimitada tem recebido mais ênfase na ciência econômica desde a segunda metade do século passado. O modelo proposto de uma escolha racional pura, baseada nos axiomas da completude e da transitividade, que assume a maximização das preferências, passou a receber críticas por desconsiderar dois aspectos essenciais: o de que o contexto das escolhas influencia e limita a racionalidade do agente e o de que as informações disponíveis para a tomada de decisão nunca são completas 39 .

O questionamento do axioma da racionalidade ilimitada do agente econômico encontra no trabalho do ganhador do Nobel, Herbert Simon, o passo decisivo para seu desenvolvimento. Foi ele quem estruturou o primeiro desenvolvimento do que ficou conhecida como a premissa da bounded rationality ou racionalidade limitada. Na sua visão, o modelo de racionalidade ilimitada poderia ser, no máximo, uma aproximação crua e simplificada 40 . O modelo utilizado como axioma pelos economistas não seria realista, na medida em que descreve decisões humanas sem considerar os problemas da ausência de informações necessárias para a tomada de decisão e da dificuldade de que o indivíduo considere adequadamente todas as informações disponíveis, dada a escassez do seu esforço cognitivo e de seu tempo 41 . Ao considerar como premissa a utilização de toda a informação na tomada de decisão, desconsiderando esses dois problemas, o modelo acaba por se tornar irrealista, daí por que Simon propõe a utilização de um modelo de aproximação que substitua a exatidão da tomada de decisão, levando-se em conta que os indivíduos limitam sua atenção a um número restrito de aspectos na tomada de decisão 42 .

Algumas premissas são contestadas por Simon. Em primeiro lugar, a de que os indivíduos têm a capacidade de definir – ordenadamente – as recompensas de cada possível resultado de suas escolhas 43 . Quanto a isso, Simon explica que não há qualquer evidência de que as condutas humanas se conformem desse modo 44 . Além disso, ele questiona a dificuldade de se tomarem decisões racionais quando não há conhecimento de fatos futuros (sobre a futura ocorrência ou não de fatos) 45 , bem como pressupõe que o conhecimento de toda informação tem custos e, portanto, pode não ser razoável que se busque toda a informação disponível 46 . Como forma de contornar esse problema, ele busca apresentar algumas modificações necessárias ao modelo, que parecem corresponder aos processos comportamentais humanos na tomada de decisões 47 . Dadas essas dificuldades, o agente pode criar um limite até o qual ele busca a informação e, uma vez alcançado esse limite, o resultado já seria razoável (mas potencialmente subótimo dada a ausência da completa informação) 48 . Esse é o conceito, posteriormente cunhado, de satisficing, entendido como a busca por um curso de ação “bom o suficiente” 49 , substituindo a noção de maximização ou otimização. O segundo problema enfrentado por Simon é o do axioma da completude, que assume a premissa de que todos os possíveis cursos de ação são comparáveis 50 . Ele aponta problemas que impedem a assunção dessa premissa na predição de comportamentos. Em primeiro lugar, em casos de decisão coletiva, poderá haver divergência na composição dos pay-offs (ou recompensas). Em segundo lugar, mesmo o indivíduo poderá buscar a implementação de valores distintos, que não tenham denominador comum 51 .

O argumento central do trabalho de Simon é o de que, como regra, os indivíduos não conhecem os custos agregados de obtenção da informação e não têm um arranjo preordenado de pesos para comparar os múltiplos payoffs. Assim, assumir a premissa da busca por um resultado bom o suficiente já seria o bastante para a construção de um modelo que, substituindo a racionalidade global por um modelo de comportamento racional compatível com o acesso à informação e as capacidades computacionais efetivamente possuídas pelos indivíduos 52 , pudesse satisfazer adequadamente o intuito preditivo. Em perspectiva ampla, a proposta de Simon era a de criar um modelo mais aderente à realidade dos comportamentos dos indivíduos em contextos organizacionais 53 .

Com base nessas premissas, buscou-se adequar a teoria econômica à realidade, mediante a adoção de uma racionalidade “procedimental” em contraposição à racionalidade “substancial” 54 . Essa racionalidade procedimental, entendida como racionalidade limitada, depende da análise não só dos objetivos do agente econômico, mas também do nível de informação e conhecimento que esse tem da situação, além das suas habilidades para fazer inferências a partir da informação que possui. A situação objetiva em que ele se encontra apenas interessa na medida em que influencia a sua própria representação do contexto 55 . Ao defender que os indivíduos detêm racionalidade limitada, Simon tão somente iluminou o fato de que esses não possuem completa capacidade cognitiva de resolver problemas complexos, “which is obviously true”, nas palavras de Richard Thaler 56 .

A partir desse ponto de partida, a economia passou a questionar os axiomas da racionalidade ilimitada, explorando uma série de situações em que tanto a completude quanto a transitividade não são observadas na prática 57 . É claro que a economia se distingue das demais ciências sociais por partir do pressuposto de que a maioria dos comportamentos pode ser explicada se assumindo que os agentes têm preferências bem definidas e estáveis e fazem escolhas racionais consistentes com essas preferências em mercados livres 58 . Porém, nem sempre as coisas acontecem dessa forma. Em verdade, a limitação desse modelo mecanicista de decisão pode encontrar três limites: bounded rationality, bounded willpower e bounded self-interest 59 . Justamente nesse âmbito, a psicologia 60 teve um papel importantíssimo, ao trazer à tona um repertório bastante completo dos conjuntos de atalhos, “regras gerais” e máximas intuitivas 61 utilizadas pelo agente no seu dia a dia quando da tomada de decisões: são as chamadas heurísticas 62 de decisão 63 .

2.3. Heurísticas e enviesamentos e a contribuição da economia comportamental

Desde os pioneiros trabalhos de Simon, o questionamento da racionalidade ilimitada (ou substancial) dos agentes tem ganhado espaço na economia. Nessa medida, tem-se constatado uma série de atalhos decisórios utilizados pelos indivíduos quando da tomada de decisões. Essas heurísticas, que afastam o indivíduo de uma racionalidade ilimitadamente maximizadora, ressignificam o próprio conceito de agente econômico. Agora não mais entendidos como Econs, mas como Humans, para utilizar a alegoria de Richard Thaler e Cass Sunstein. A racionalidade limitada leva a que se dê atenção a fatores supostamente irrelevantes 64 que alteram significativamente a tomada de decisão.

Ainda que muitos tenham contribuído para o tema, foram Amos Tversky e Daniel Kahneman os responsáveis por sistematizar uma série de heurísticas utilizadas cotidianamente pelos indivíduos na tomada de decisão. Em artigo seminal sobre o tema, os autores apresentaram o primeiro catálogo da matéria 65 . A partir da constatação de que as pessoas reduzem a dificuldade da complexa tarefa de avaliar probabilidades e prever valores mediante utilização de operações mentais simples, os autores buscaram atentar para o fato de que, muitas vezes, essas simplificações de tomada de decisão levam a erros severos e sistemáticos (em razão de enviesamentos ou vieses) 66 . As heurísticas, assim, conformam uma ambiguidade: ao mesmo tempo em que são úteis, por agilizarem o processo de tomada de decisão, reduzindo custos financeiros e temporais – podendo presumivelmente ajudar a tomada de decisão por indivíduos sem qualquer base probabilística –, fornecendo em muitos casos respostas úteis, de outro lado acabam levando a enviesamentos, ou seja, afastamentos dos modelos normativos 67 .

Segundo Tversky e Kahneman, em primeiro lugar, indivíduos utilizam a heurística da representatividade 68 , mediante a qual utilizam similitudes previamente conhecidas para a tomada de decisão 69 . A heurística da representatividade pode levar à insensibilidade para probabilidades anteriores (a noção de similaridade é mais forte do que os indicativos anteriores de probabilidade estatística, levando a erros de julgamento) 70 , para diferenças de tamanho da...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201074846/2-segunda-premissa-a-racionalidade-limitada-dos-agentes-processuais-parte-i-premissas-para-uma-releitura-economico-comportamental-da-estrutura-normativa-do-processo-civil