3. Terceira Premissa: O Papel Institucional do Direito Processual Civil - Parte I - Premissas para Uma Releitura Econômico-Comportamental da Estrutura Normativa do Processo Civil

O estudo dos incentivos, como fica claro, tem íntima afinidade com a forma como as instituições são estruturadas. O direito inevitavelmente estrutura incentivos quando prescreve comportamentos na forma de normas jurídicas 1 . O tema tem sido objeto de atenção no âmbito do direito pelos economistas e pela análise econômica do direito há algum tempo, especialmente no que diz respeito às estruturas privadas (contratos, empresas, organizações), a partir dos estudos da teoria da firma 2 . Propõe-se que o processo (entendido como conjunto de normas que regulam comportamentos dos sujeitos envolvidos no processo judicial) possa ser concebido como uma instituição no sentido econômico do termo e, portanto, possa valer-se do aporte da teoria dos incentivos. Isso não significa, entretanto, uma adesão à perspectiva institucionalista (na formatação conferida por Jaime Guasp) do processo civil. Como veremos adiante, essa acepção baseia-se em concepções completamente diversas acerca do significado de uma “instituição” 3 .

3.1.A perspectiva jurídico-institucional: o neoinstitucionalismo de MacCormick e Weinberger

A terceira premissa adotada pelo presente trabalho é a de que o direito (em especial, o direito processual) deve ser concebido como uma instituição. Para tanto, essa tese adota uma postura institucionalista 4 relativamente ao direito, entendendo-o como uma “ordem normativa institucional”, que equivale a uma moldura comum de compreensão e interpretação compartilhada entre pessoas do mesmo contexto social e que depende de como os seres humanos agem e interpretam as suas ações e as ações dos outros 5 .

O conceito de instituição, para o direito, aparece no século XX como uma forma de explicar a natureza compreensiva do conjunto de normas jurídicas e sua função para a sociedade. Assim, Hauriou afirma que instituições são os “éléments de l’organisation sociale” 6 , cuja existência é prévia ao próprio direito. De outro lado, Santi Romano afirma que o direito é uma instituição, entendida essa como todo e qualquer corpo social que existe objetiva e concretamente (mesmo que imaterial, com individualidade exterior e visível), que seja manifestação da natureza social e não puramente individual do homem, atue como ente fechado e dotado de uma própria individualidade e com unidade firme e permanente, a não perder sua identidade 7 . Mais próxima do conceito econômico ora adotado é a acepção de Llewellyn, para quem a instituição é, em primeiro plano, o conjunto de modos de viver e fazer (não sendo, em primeiro plano, um problema de palavras ou regras) 8 .

Recentemente, a partir do conceito de fatos institucionais de Searle 9 , a doutrina tem defendido o caráter institucional do direito como uma postura socialmente realista do normativismo 10 . Essa visão, concebida como neoinstitucionalismo, compreende o direito como uma ordem normativa institucional 11 . A instituição, nessa concepção, é compreendida como um sistema de possibilidades de ação 12 , que adquire uma “existência independente” 13 e é formado pelo conjunto de regras que determinam a sua criação, estabelecem as consequências da sua criação e a sua extinção (institutive rules, consequential rules e terminative rules) 14 . Essa “existência independente” deve ser compreendida como sua qualidade de, ao mesmo tempo, funcionarem as instituições como objetos que podem ser descritos (um casamento, um contrato etc.) e como conjunto de comportamentos que podem ser incorporados pelos agentes sociais 15 .

Assim, as instituições são o resultado da interação entre indivíduos e sociedade 16 e existem na forma de sistemas normativos socialmente institucionalizados 17 , e daí a sua vertente em alguma medida positivista ou pós-positivista 18 . O direito, assim, é formado pelo conjunto de instituições (conceitos abstratos que conformam conjuntos de fatos institucionais) 19 .

O neoinstitucionalismo estrutura uma análise funcionalizada do direito. Trata-se de uma definição que tem a pretensão de explicar o funcionamento do direito e ser útil e não uma definição com contornos pervasivos e semânticos 20 . Normas jurídicas são vistas como elementos de um contexto de ação. A análise funcional é institucionalmente orientada, já que concebe as normas como determinantes da estrutura e organização das instituições, como base para as formas de ação determinadas pelas instituições, como subjacentes às relações interpessoais decorrentes dos deveres e expectativas e como elemento que determina as realidades institucionais (fatos institucionais e objetos na sua função institucional). Essa visão funcionalizada, assim, foca simultaneamente nas normas, nos fatos sociais e nas possibilidades de ação 21 .

A aproximação permite uma interface da filosofia do direito neoinstitucionalista com as noções econômicas até então apresentadas de incentivos. Isso …