Incentivos Processuais - Ed. 2020
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O estudo dos incentivos, como fica claro, tem íntima afinidade com a forma como as instituições são estruturadas. O direito inevitavelmente estrutura incentivos quando prescreve comportamentos na forma de normas jurídicas 1 . O tema tem sido objeto de atenção no âmbito do direito pelos economistas e pela análise econômica do direito há algum tempo, especialmente no que diz respeito às estruturas privadas (contratos, empresas, organizações), a partir dos estudos da teoria da firma 2 . Propõe-se que o processo (entendido como conjunto de normas que regulam comportamentos dos sujeitos envolvidos no processo judicial) possa ser concebido como uma instituição no sentido econômico do termo e, portanto, possa valer-se do aporte da teoria dos incentivos. Isso não significa, entretanto, uma adesão à perspectiva institucionalista (na formatação conferida por Jaime Guasp) do processo civil. Como veremos adiante, essa acepção baseia-se em concepções completamente diversas acerca do significado de uma “instituição” 3 .
A terceira premissa adotada pelo presente trabalho é a de que o direito (em especial, o direito processual) deve ser concebido como uma instituição. Para tanto, essa tese adota uma postura institucionalista 4 relativamente ao direito, entendendo-o como uma “ordem normativa institucional”, que equivale a uma moldura comum de compreensão e interpretação compartilhada entre pessoas do mesmo contexto social e que depende de como os seres humanos agem e interpretam as suas ações e as ações dos outros 5 .
O conceito de instituição, para o direito, aparece no século XX como uma forma de explicar a natureza compreensiva do conjunto de normas jurídicas e sua função para a sociedade. Assim, Hauriou afirma que instituições são os “éléments de l’organisation sociale” 6 , cuja existência é prévia ao próprio direito. De outro lado, Santi Romano afirma que o direito é uma instituição, entendida essa como todo e qualquer corpo social que existe objetiva e concretamente (mesmo que imaterial, com individualidade exterior e visível), que seja manifestação da natureza social e não puramente individual do homem, atue como ente fechado e dotado de uma própria individualidade e com unidade firme e permanente, a não perder sua identidade 7 . Mais próxima do conceito econômico ora adotado é a acepção de Llewellyn, para quem a instituição é, em primeiro plano, o conjunto de modos de viver e fazer (não sendo, em primeiro plano, um problema de palavras ou regras) 8 .
Recentemente, a partir do conceito de fatos institucionais de Searle 9 , a doutrina tem defendido o caráter institucional do direito como uma postura socialmente realista do normativismo 10 . Essa visão, concebida como neoinstitucionalismo, compreende o direito como uma ordem normativa institucional 11 . A instituição, nessa concepção, é compreendida como um sistema de possibilidades de ação 12 , que adquire uma “existência independente” 13 e é formado pelo conjunto de regras que determinam a sua criação, estabelecem as consequências da sua criação e a sua extinção (institutive rules, consequential rules e terminative rules) 14 . Essa “existência independente” deve ser compreendida como sua qualidade de, ao mesmo tempo, funcionarem as instituições como objetos que podem ser descritos (um casamento, um contrato etc.) e como conjunto de comportamentos que podem ser incorporados pelos agentes sociais 15 .
Assim, as instituições são o resultado da interação entre indivíduos e sociedade 16 e existem na forma de sistemas normativos socialmente institucionalizados 17 , e daí a sua vertente em alguma medida positivista ou pós-positivista 18 . O direito, assim, é formado pelo conjunto de instituições (conceitos abstratos que conformam conjuntos de fatos institucionais) 19 .
O neoinstitucionalismo estrutura uma análise funcionalizada do direito. Trata-se de uma definição que tem a pretensão de explicar o funcionamento do direito e ser útil e não uma definição com contornos pervasivos e semânticos 20 . Normas jurídicas são vistas como elementos de um contexto de ação. A análise funcional é institucionalmente orientada, já que concebe as normas como determinantes da estrutura e organização das instituições, como base para as formas de ação determinadas pelas instituições, como subjacentes às relações interpessoais decorrentes dos deveres e expectativas e como elemento que determina as realidades institucionais (fatos institucionais e objetos na sua função institucional). Essa visão funcionalizada, assim, foca simultaneamente nas normas, nos fatos sociais e nas possibilidades de ação 21 .
A aproximação permite uma interface da filosofia do direito neoinstitucionalista com as noções econômicas até então apresentadas de incentivos. Isso porque ela assume que os indivíduos são “norm-users” e que isso faz com que assumam padrões de comportamento 22 . Mais do que uma preocupação conceitual, o neoinstitucionalismo, ao focar nos fatos institucionais, centra sua atenção nas esferas de ação. Conforme Weinberger, o positivismo jurídico institucional permite uma análise apurada das políticas público-jurídicas, na medida em que atua como um normativismo focado nas possibilidades de ação dos sujeitos e nas possibilidades de criação do legislador na formatação das instituições. Dessa forma, permite a observação de fatos sociológicos, enquadrando-os como esferas de atividade prático-normativa dos sujeitos 23 .
Essa perspectiva de análise não colide com aquela envolvendo as estruturas de incentivos para a ação. Ao contrário, podem ser combinadas para a compreensão dos melhores moldes institucionais para o direito e para os ramos do direito, em específico. Isso por uma razão bastante simples: o processo deve ser concebido como uma estrutura normativa que justamente define contextos de ação para seus participantes. As normas processuais definem a estrutura e a organização do direito processual, servindo como base para determinadas formatações de conduta dos sujeitos processuais que interagem mediante recíproca influência.
No procedimento, cada posição que o compõe pressupõe aquela que a precede e condiciona aquela que a segue 24 . As conexões entre os sujeitos “são tributárias ao recíproco e difuso condicionamento que os sujeitos exercem uns aos outros” 25 . Logo, o processo é, em primeiro lugar, um ambiente de influência mútua e recíproca entre todos os sujeitos processuais. São destinatários não só as partes, mas, também, o juiz. Naturalmente, portanto, as escolhas de conduta dos sujeitos processuais serão resultado da influência dos atos precedentes 26 e, por sua vez, influenciarão os subsequentes. O objetivo do contraditório não se resume, assim, à possibilidade de oposição ou resistência, mas, inclusive, à possibilidade ou potencialidade de influência 27 .
Nesse espaço de pluralidade de conexões possíveis entre os sujeitos, no aspecto fático-jurídico (os fatos e atos jurídicos) ou no seu aspecto eficacial (as situações jurídicas que dos fatos e atos são efeito), a noção do direito processual como uma instituição de contextos de ação permite compreender o papel dinâmico do processo, que se desenvolve mediante interações entre todos os sujeitos. A previsão em abstrato desses espaços de atuação, na prática, repercute na dinâmica do próprio direito de ação, entendido não mais como o exercício de uma singular situação jurídica, mas como um feixe de posições (Fazzalari chama de “situação subjetiva compósita” 28 ).
Assim, a visão neoinstitucionalista do processo permite conciliar o dinamismo do fenômeno processual à conduta processual das partes 29 , que não se limitam a postular um provimento jurisdicional favorável, mas desenvolvem, ao longo de toda a “parabola del processo”, “la varia e complessa attività che a quel provvedimento adduce” 30 . Nessa dinâmica interacional, o comportamento das partes 31 é determinado por um sistema de incentivos (primeira premissa) e sua ação se desenvolve com base na racionalidade limitada (segunda premissa).
O dinamismo do processo impõe uma dinâmica também para a ação, que se desenvolve no tempo, modificando-se gradualmente, de maneira contemporânea ao exercício de cada uma das situações simples que a compõem 32 . São inúmeras as situações jurídicas que podem ser desempenhadas pelos sujeitos processuais. Sem o exercício dessas atividades de maneira estratégica (e aí o legado do dinamismo das situações jurídicas de Goldschmidt, a demonstrar o terreno da incerteza que é o processo na sua tramitação), não haverá um resultado favorável para a parte 33 . A prática de um ato, predisposto na dinâmica do processo, será aferida em concreto, “dependendo em larga medida das orientações estratégicas das partes. Do que decorre que a cadeia será em concreto composta apenas pelos actos necessários àquela definição” 34 , ou seja, a instituição processual prevê contextos de ação em abstrato, que em concreto levarão ao exercício de posições jurídicas a depender da percepção (racionalmente limitada) dos sujeitos processuais acerca dos incentivos postos pelas normas processuais.
Em outras palavras, a forma como o processo se desenvolve é elástica e mutável – e o seu resultado em muito dependerá dessa mesma elasticidade e mutação – porque seu desenvolvimento depende do exercício pontual desse feixe de posições jurídicas pelos sujeitos interessados em desencadear os efeitos jurídicos previstos para cada ato pelas normas que instituem os contextos de ação (pela instituição e pelos incentivos que por ela são postos).
Na economia, a análise das instituições permite a compreensão da dinâmica de ação dos sujeitos envolvidos em uma dada situação de interdependência. O estudo das instituições ganhou papel de destaque nos últimos anos com a perspectiva trazida pela nova economia institucional 35 . Instituições são a estrutura onde se dão as interações humanas 36 , são as regras do jogo em uma sociedade. De maneira mais técnica, “the humanly devised constraints that shape human interaction” (as limitações concebidas pelos indivíduos que moldam as interações humanas) 37 , que estruturam as interações políticas, econômicas e sociais 38 .
A teoria das instituições é baseada em dois pilares: comportamento humano e custos de transação 39 . Quando ambos os pilares são combinados, fica fácil perceber os motivos pelos quais as instituições existem e qual o seu papel nos arranjos sociais. Os custos de transação são os custos que o agente incorre para valorar os atributos do bem que está sendo transacionado e para proteger (ou policiar) os direitos e acordos que faz 40 . É em razão desses custos (e em função dos comportamentos humanos) que são estruturadas as instituições sociais, políticas e econômicas 41 : visando a promover a cooperação e reduzir os conflitos, de forma a aumentar a coordenação entre as atividades econômicas e reduzir o desperdício 42 , as sociedades elaboram regras – suas instituições. As instituições fornecem a estrutura para as trocas, e essa estrutura, juntamente com a tecnologia empregada, determina os custos de transação 43 . O conjunto dos arranjos institucionais é o ambiente institucional, relevante para o desenvolvimento e a prosperidade.
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