Incentivos Processuais - Ed. 2020

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1. Variáveis Tradicionais na Arquitetura Institucional-Processual: Incentivos Temporais e Pecuniários

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Parte II

Indução comportamental pela arquitetura institucional-processual: os nudges e o Processo Civil

“Our Law says well, to delay Justice is Injustice. Not to have a Right, and not to come at it, differs little.” 1

(William Penn, 1682)

“Em todo processo, ocorre quase sempre que, diante da parte que tem pressa, exista aquela que quer andar devagar.” 2

(Piero Calamandrei, 1950)

A forma como a organização das regras do jogo – a instituição – é estruturada repercute diretamente no comportamento daqueles que participam desse jogo. Na delimitação da instituição processual e, portanto, do conjunto dos incentivos fornecidos pelas normas processuais, algumas variáveis podem ter influência determinante para que certos comportamentos processuais convirjam ou não com o que se espera como resultado do processo judicial. Essas variáveis determinam, assim, a estrutura principal dos incentivos da instituição processual. Tradicionalmente, duas delas merecem maior atenção, haja vista que têm um impacto considerável na forma como o processo se desenvolve: o fator temporal e o fator financeiro.

1.1.A variável “tempo”

O processo judicial carrega inexoravelmente o peso do tempo 3 . Esse é um de seus elementos inafastáveis. O caráter dinâmico do processo tem relação direta com o aspecto lógico, mas também cronológico do procedimento 4 . O tempo tem caráter especialíssimo entre as variáveis que compõem o formalismo processual 5 . A estrutura do processo coloca-se sempre entre a celeridade e o aprofundamento do debate (seja pela recursividade, seja pela dimensão vertical da cognição 6 ). É inevitável que, para a tomada de decisão baseada em uma apuração dos fatos o mais próximo possível da verdade e para o amadurecimento do debate em torno da adequada interpretação do direito, elementos de uma decisão justa 7 , deverá haver o transcurso de um determinado período de tempo. Nesse caso, é possível conceber o tempo como um fardo necessário que deverá ser suportado por algum dos sujeitos para que se atinjam os resultados esperados em um processo judicial 8 .

Dois são os problemas que derivam dessa constatação. O primeiro deles está em se delimitar quem deverá suportar esse fardo sem poder fruir do bem da vida em discussão: autor ou réu. Esse tema é resolvido com as técnicas utilizadas de inversão do ônus do tempo ligadas à antecipação de tutela. Para que a demora do processo não beneficie a parte que frui do bem da vida e não tem razão, faz-se necessária a implementação de técnicas que distribuam a fruição do bem à parte que, ao longo do processo, demonstra ter maior probabilidade do direito 9 . O segundo deles está em se delimitar o que é o tempo necessário para que o processo se desenvolva e o que é o tempo supérfluo. Nesse tema, é necessário fazer a distinção entre o tempo fisiológico e o tempo patológico do processo. O primeiro é ordinário e inerente a qualquer processo; o segundo é extraordinário e dispensável em qualquer processo 10 .

Não há dúvida de que para efetivar direitos pela via jurisdicional é preciso tempo. O tempo é um custo que deve ser incorporado pelo sujeito que busca a via jurisdicional para a satisfação de um direito. Deve-se diferenciar, portanto, o perigo que decorre do simples estado de pendência, caracterizado por parcela da doutrina como “dano marginal” 11 , do custo (pode-se usar aqui a palavra dano, desde que com a advertência de que não se trata de um dano decorrente de ilícito) diretamente experimentado pelo sujeito que depende do processo para fazer valer um direito pela sua tão só pendência. O tempo, nesse caso, não somente funcionando como fator de corrosão de direitos 12 , mas também como fator de incremento de custos para proteção dos direitos. Nesse sentido, é preciso atentar para aquilo que Italo Andolina chama de duas espécies do dano marginal: em sentido amplo, a possibilidade de que pela pendência do processo alguma causa possa vir a ocasionar um dano; em sentido estrito (ou de indução processual), o dano que é consequência da tão só pendência e da não realização do direito 13 .

Na abordagem institucionalista que ora se leva a efeito, o tempo (mesmo o fisiológico) é um fator de incremento dos custos de transação 14 para a proteção de direitos 15 . Trata-se de um custo que marginalmente cresce à medida que o processo se desenvolve (e daí a proximidade dessa concepção à expressão dano marginal, clássica da literatura processual). Esses custos de transação acabam sendo suportados por quem precisa do processo para fazer valer sua posição 16 . A estratégia institucional adequada é conseguir imputar a …

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14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201074898/1-variaveis-tradicionais-na-arquitetura-institucional-processual-incentivos-temporais-e-pecuniarios-incentivos-processuais-ed-2020