Incentivos Processuais - Ed. 2020

1. Variáveis Tradicionais na Arquitetura Institucional-Processual: Incentivos Temporais e Pecuniários

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Parte II

Indução comportamental pela arquitetura institucional-processual: os nudges e o Processo Civil

“Our Law says well, to delay Justice is Injustice. Not to have a Right, and not to come at it, differs little.” 1

(William Penn, 1682)

“Em todo processo, ocorre quase sempre que, diante da parte que tem pressa, exista aquela que quer andar devagar.” 2

(Piero Calamandrei, 1950)

A forma como a organização das regras do jogo – a instituição – é estruturada repercute diretamente no comportamento daqueles que participam desse jogo. Na delimitação da instituição processual e, portanto, do conjunto dos incentivos fornecidos pelas normas processuais, algumas variáveis podem ter influência determinante para que certos comportamentos processuais convirjam ou não com o que se espera como resultado do processo judicial. Essas variáveis determinam, assim, a estrutura principal dos incentivos da instituição processual. Tradicionalmente, duas delas merecem maior atenção, haja vista que têm um impacto considerável na forma como o processo se desenvolve: o fator temporal e o fator financeiro.

1.1.A variável “tempo”

O processo judicial carrega inexoravelmente o peso do tempo 3 . Esse é um de seus elementos inafastáveis. O caráter dinâmico do processo tem relação direta com o aspecto lógico, mas também cronológico do procedimento 4 . O tempo tem caráter especialíssimo entre as variáveis que compõem o formalismo processual 5 . A estrutura do processo coloca-se sempre entre a celeridade e o aprofundamento do debate (seja pela recursividade, seja pela dimensão vertical da cognição 6 ). É inevitável que, para a tomada de decisão baseada em uma apuração dos fatos o mais próximo possível da verdade e para o amadurecimento do debate em torno da adequada interpretação do direito, elementos de uma decisão justa 7 , deverá haver o transcurso de um determinado período de tempo. Nesse caso, é possível conceber o tempo como um fardo necessário que deverá ser suportado por algum dos sujeitos para que se atinjam os resultados esperados em um processo judicial 8 .

Dois são os problemas que derivam dessa constatação. O primeiro deles está em se delimitar quem deverá suportar esse fardo sem poder fruir do bem da vida em discussão: autor ou réu. Esse tema é resolvido com as técnicas utilizadas de inversão do ônus do tempo ligadas à antecipação de tutela. Para que a demora do processo não beneficie a parte que frui do bem da vida e não tem razão, faz-se necessária a implementação de técnicas que distribuam a fruição do bem à parte que, ao longo do processo, demonstra ter maior probabilidade do direito 9 . O segundo deles está em se delimitar o que é o tempo necessário para que o processo se desenvolva e o que é o tempo supérfluo. Nesse tema, é necessário fazer a distinção entre o tempo fisiológico e o tempo patológico do processo. O primeiro é ordinário e inerente a qualquer processo; o segundo é extraordinário e dispensável em qualquer processo 10 .

Não há dúvida de que para efetivar direitos pela via jurisdicional é preciso tempo. O tempo é um custo que deve ser incorporado pelo sujeito que busca a via jurisdicional para a satisfação de um direito. Deve-se diferenciar, portanto, o perigo que decorre do simples estado de pendência, caracterizado por parcela da doutrina como “dano marginal” 11 , do custo (pode-se usar aqui a palavra dano, desde que com a advertência de que não se trata de um dano decorrente de ilícito) diretamente experimentado pelo sujeito que depende do processo para fazer valer um direito pela sua tão só pendência. O tempo, nesse caso, não somente funcionando como fator de corrosão de direitos 12 , mas também como fator de incremento de custos para proteção dos direitos. Nesse sentido, é preciso atentar para aquilo que Italo Andolina chama de duas espécies do dano marginal: em sentido amplo, a possibilidade de que pela pendência do processo alguma causa possa vir a ocasionar um dano; em sentido estrito (ou de indução processual), o dano que é consequência da tão só pendência e da não realização do direito 13 .

Na abordagem institucionalista que ora se leva a efeito, o tempo (mesmo o fisiológico) é um fator de incremento dos custos de transação 14 para a proteção de direitos 15 . Trata-se de um custo que marginalmente cresce à medida que o processo se desenvolve (e daí a proximidade dessa concepção à expressão dano marginal, clássica da literatura processual). Esses custos de transação acabam sendo suportados por quem precisa do processo para fazer valer sua posição 16 . A estratégia institucional adequada é conseguir imputar a responsabilização por esses custos de transação àquele que ao final estiver na posição de sucumbente. Essa imputação somente pode ser concebida na forma da precificação dos custos de transação quando do término do processo (ou pelo incremento de custos intermédios de manutenção da recursividade).

O sistema processual de incentivos, entretanto, pode buscar a redução do tempo fisiológico do processo demovendo a parte de manter o litígio ativo. Nesse caso, os incentivos devem estar delineados de modo a (financeiramente ou não) induzir o litigante a não manter a discussão, satisfazendo o direito reconhecido ou abdicando da discussão perdida. Em termos de estímulos financeiros, estratégias podem indiretamente contribuir para atacar o custo do tempo, entendido como custo de transação. O processo civil brasileiro utiliza de mecanismo dissuasório da recursividade: a chamada sucumbência recursal 17 . Nessa medida, além da utilidade prática de remunerar o trabalho do procurador que teve de seguir trabalhando, o incremento da verba honorária dissuade a manutenção da litigiosidade pelo incremento do custo, atuando como uma compensação (ainda que direcionada ao agente e não ao principal) pelo custo de transação marginalmente incrementado. Na mesma medida, situações envolvendo remuneração pelos juros de mora retroagindo a momento anterior ao reconhecimento da obrigação principal (nesse caso, direcionando a remuneração ao principal).

Uma criativa, embora dificilmente aplicável, proposta de internalização dos custos de transação é a instituição de uma espécie de direito de copyright ao litigante vencedor nos casos em que a sua vitória se der em processos cuja decisão proferida pelas cortes supremas permite a formação de precedente, a cada vez que o precedente for aplicado 18 . Essa medida compensaria parte do custo de transação envolvido pelo tempo necessário à formação do precedente. De outro lado, entretanto, estimularia a manutenção da litigiosidade na esperança da formação do precedente e na expectativa futura da remuneração por isso. Entretanto, é uma forma de socializar o custo da formação do precedente, internalizando-o no processo que vem a se beneficiar da existência do precedente (nessa medida, deixando de incorrer nos custos de transação inerentes ao tempo), e remunerando aquele que, mesmo com a vitória nas instâncias ordinárias, teve de aguardar o desfecho do processo incorrendo nesse custo de transação.

É claro que a fruição do bem da vida pela parte mais provavelmente com razão (fundamento da técnica antecipatória) diminui os custos incorridos pela parte, assim como a utilização de circuitos procedimentais diferenciados ou rotas procedimentais simplificadas 19 antecipa a resolução final (reduzindo, assim, o tempo fisiológico), porém, relativamente aos custos inerentes ao tão só fato da pendência do litígio (e do risco de reforma da decisão enquanto não se consolida o trânsito em julgado), somente pode haver o seu enfrentamento pelo desestímulo ou pela precificação e imputação à contraparte.

Uma boa forma de compreender o problema do tempo no processo – que comprova que somente a tramitação do processo é um custo de transação muitas vezes altíssimo a ser suportado pela parte interessada na obtenção da tutela do direito – é entendê-lo com um fator de barganha. Isso fica bastante claro quando se utiliza a interposição de recurso (ou, em última análise, a procrastinação do feito), mesmo que com baixíssima chance de sucesso, como fator de barganha para tratativas autocompositivas. Esse exemplo prático é dado por Calamandrei, explicando como o sistema de incentivos fornecido pela arquitetura institucional do processo efetivamente se aplica aos comportamentos das partes 20 . O exercício das situações processuais lícitas e o prolongamento da pendência do processo servem como barganha, jogando a parte com a variável tempo, para obtenção de um acordo, normalmente buscado pelo autor-credor que não deseja mais suportar os custos de transação da manutenção do litígio.

Esse fator de barganha é maior ainda quando a parte não tem a possibilidade de efetivar a decisão pela existência de efeito suspensivo outorgado ao recurso. No sistema brasileiro, essa é a regra no recurso de apelação, muito embora estratégias como a concessão de tutela da evidência em sentença 21 ou depois da apresentação das contrarrazões, já pelo tribunal, ou ainda o fracionamento da decisão do mérito entre interlocutória de julgamento definitivo parcial e sentença, possam ser caminhos para se evitar essa situação. Esses caminhos operam justamente evitando que a parte tenha de suportar o fardo da ausência de executividade da sentença de mérito. O exercício dos espaços de autodeterminação (em especial aquele previsto pelo art. 190, CPC) também pode servir para o desenho de um procedimento que estipule um ambiente de barganha mais adequado para lidar com o problema do tempo.

Uma simples alteração na estruturação dos incentivos (o exemplo da possibilidade de cumprimento provisório desde a prolação da sentença é bastante elucidativo) inverte a estrutura da barganha. Se com o prolongamento indefinido do litígio é o credor que irá tendencialmente buscar um acordo (em valor menor do que o esperado) para reduzir seus custos de transação, havendo essa alteração os incentivos são invertidos. Os mecanismos típicos da execução pressionam o réu-devedor a procurar o autor-credor para um acordo antes de ver seu patrimônio servir ao adimplemento da dívida, com todos os custos (diretos e indiretos) que isso acarreta. Logo, nas inúmeras hipóteses de efetivação de decisões provisórias (seja pela tutela da evidência, seja pela tutela de urgência, seja pelo cumprimento de decisões definitivas pendentes de recurso), inverte-se a tendência de iniciativa para o acordo. Nesse caso, havendo a executividade imediata da sentença, a iniciativa do acordo advém tendencialmente do réu. Isso pode, inclusive, repercutir em situações finais de acordo em valores mais altos 22 .

Além do custo de transação inerente ao tempo que o processo deve se desenvolver, sobretudo no que diz respeito à dinâmica dos recursos, até o trânsito em julgado, o tempo também pode exercer um papel destrutivo quando se trata do atraso institucionalizado na prestação jurisdicional. A lentidão patológica do processo pode ser derivada de dois fatores, em especial: de um lado, a proliferação de espaços de tempo morto no processo; de outro, a falta de controle e utilidade para a parte de medidas protelatórias. No primeiro caso, o enfrentamento dos tempos mortos do processo (em outras palavras, dos espaços de tempo em que o processo não está sendo objeto de trabalho de nenhum dos sujeitos processuais, seja transcurso de prazos, seja conclusão para decisões, seja tempo de elaboração de atos ordinatórios e de mero expediente) deve ser visto como...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201074898/1-variaveis-tradicionais-na-arquitetura-institucional-processual-incentivos-temporais-e-pecuniarios-incentivos-processuais-ed-2020