Incentivos Processuais - Ed. 2020

3. Aplicação da Arquitetura de Escolhas no Ambiente Processual: Nudges Processuais

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Law is a behavioral system. It seeks to shape human behavior to regulate, to incentivize, to nudge people to behave in some ways and not to behave in others.1

(Thomas Ulen, 2014)

Inevitavelmente, o processo civil é formatado por meio de incentivos que buscam direcionar comportamentos, mediante as tipologias tradicionais ligadas à lógica deôntica. Tradicionalmente, compreende-se o direito processual como o terreno dos ônus e dos deveres, que gravam a todos os que participam do fenômeno. Há, entretanto, um espaço bastante fértil para que, compreendendo a Justiça Civil como um grande ambiente de escolhas, possa se prover o processo de uma arquitetura institucional aderente à proposta da choice architecture. Em síntese, é possível – e inclusive recomendável – que se utilize a arquitetura institucional-processual como um bom espaço para a arquitetura de escolhas, incorporando-se as suas técnicas na conformação dos contextos de ação pelo legislador, pelo juiz e pelas partes na tarefa de customizar o processo às especificidades da causa.

3.1.A justiça civil como terreno fértil para a formulação de Nudges

A utilização da técnica do Nudge poderia ter bastante utilidade para a justiça civil em algumas situações pontuais 2 . As premissas para sua utilização estão todas presentes: o legislador processual, em abstrato, e o juiz e as partes, em concreto, têm a incumbência de conformar a atividade dos sujeitos processuais por meio de desenhos institucionais. A concepção desse ambiente não deixa de ser um exercício de arquitetura de escolhas. Na dinâmica do procedimento, a concatenação de atos processuais é um sequencial contexto de escolhas a serem feitas pelos sujeitos processuais, em especial, os sujeitos parciais. De outro lado, existem comportamentos socialmente desejados no processo, sobretudo ligados à finalidade de que se viabilize a tutela do direito em perspectiva particular, mediante decisão justa, e em perspectiva geral, mediante precedentes 3 . Por fim, os sujeitos a quem se poderiam direcionar as técnicas também agem reagindo a incentivos e padecem dos problemas de limitação de racionalidade assumidos pela teoria da arquitetura de escolhas. Porém, o que melhor caracteriza o processo como um ambiente propício para a prática do nudging é justamente o fato de que é da sua essência a preservação da liberdade de escolha (a utilização da figura do ônus de forma preponderante no arranjo das situações jurídicas processuais é sintomática desse direcionamento).

No que tange às estruturas que envolvem a organização judiciária e as organizações corporativas, bem como a deontologia do processo, com mais razão a indução de comportamentos pode ter utilidade. Arranjos que evitem os conflitos de agência típicos do modelo agente principal relativo às relações entre advogado e parte podem muito bem funcionar como gatilhos para um comportamento mais aderente à deontologia da profissão, assim como protocolos interinstitucionais podem ser estabelecidos entre órgãos públicos e a justiça com pequenos nudges negociais, tornando a justiça menos refém da litigiosidade inerente a esses repeat players. De todo modo, trata-se, em suma, de um terreno fértil para a construção de nudges 4 .

No caso das normas processuais, o arquiteto de escolhas típico é o legislador, quando da formulação dos textos normativos. Porém, é possível que a posição de arquiteto de escolhas, no desenvolvimento da dinâmica processual, seja desempenhada pelo juiz. Nesses dois casos, o papel do arquiteto de escolhas deverá ser o de buscar, com o estímulo, a consecução da finalidade de dar tutela ao direito. Além disso, é possível que o arquiteto de escolha desenvolva o papel de uma arquitetura de escolha estratégica; os advogados, no desempenho da sua estratégia processual, podem utilizar técnicas de estímulo, buscando alcançar as suas finalidades privadas (mormente, a consecução do objetivo de vitória) na medida em que desempenhem seus atos processuais.

É certo que o novo Código de Processo Civil adota um modelo de processo cooperativo, mediante a estruturação de uma dinâmica processual equilibrada no que diz respeito ao papel das partes e do juiz. No que tange à temática da adaptabilidade procedimental, agregam-se à tradição processual de adaptabilidade legislativa dos procedimentos às situações especiais do plano material, as previsões referentes à flexibilização judicial (primeira transformação – já constante do Código Reformado), em maior medida, mas também compreendendo a adaptação pelas partes (mediante previsão de negócios típicos e atípicos – em conformidade com o art. 190). Muitos desses negócios, inclusive, envolvem participação ativa do juiz. Daí por que se pode chamar essa estrutura de adaptabilidade processual de customização processual compartilhada, que se opera mediante colaboração, além do legislador, do julgador e das partes (e, portanto, de forma compartilhada entre todos os sujeitos processuais). Tem-se uma flexibilidade para e pelas partes, a demonstrar a preocupação do legislador com a estruturação de um ambiente processual que pressuponha liberdade e responsabilidade.

Esse modelo pressupõe uma ampliação do rol de arquitetos institucional-processuais, na medida em que outorga também ao juiz e às partes o papel de estruturar e conformar os comportamentos dos sujeitos mediante delimitação de incentivos adequado ao desempenho de certas condutas. Desse modo, a compatibilização do modelo de customização processual compartilhada (no que diz respeito ao parâmetro de adaptabilidade previsto no direito positivo) à noção de arquitetura institucional-processual ora defendida, que trabalha com incentivos não tradicionais como o sistema de nudges, significa a delimitação de um espaço bem amplificado para a aplicação da choice architecture ao processo civil brasileiro. Busca-se, nos próximos parágrafos, estruturar algumas propostas concretas de aplicação dessa sistemática.

3.2. Nudges de incremento da informação para a tomada de decisão

Em primeiro lugar, seguindo a tipologia apresentada, cumpre destacar algumas técnicas ligadas ao incremento da informação disponível para a tomada de decisão. Entre as técnicas de tradução de informações, um estímulo importante à apresentação tempestiva das alegações (viabilizando uma decisão com maior aporte informacional) seria a utilização da técnica do reenquadramento na determinação dos prazos cominados judicialmente, em especial, nos prazos de natureza sucessiva (como é o caso da apresentação das razões finais 5 ou de manifestações sucessivas de litisconsortes) e nos prazos cuja contagem deve se dar de maneira regressiva (como nos prazos envolvendo a audiência de conciliação ou sessão de mediação obrigatória 6 e, em alguns casos, a apresentação do rol de testemunhas, principalmente quando há litisconsórcio). Nesse caso, o reenquadramento das informações permite a indicação do termo final, não havendo dúvida sobre a ordem dos sujeitos a desempenharem o ato, em caso de prazo sucessivo, ou sobre o termo final em caso de discussão em torno do prazo em dobro no caso de litisconsórcio com procuradores diferentes em processos tramitando fisicamente 7 . O exercício pelo juiz de uma postura simplificadora na prestação das informações nos despachos e decisões interlocutórias pode ser concebido como exercício do dever de cooperação, sobretudo, o dever de indicação (faceta do dever de esclarecimento) 8 .

Uma forma simples de reenquadramento que poderia funcionar como desestímulo à manutenção da litigância é modificar a forma de exposição do incremento de custo derivado do não cumprimento espontâneo da decisão, quando da intimação para cumprimento. Ao invés de apresentar a multa de dez por cento e a cumulação de honorários para a fase de cumprimento como consequências do inadimplemento (“sob pena de [...]”), poderia ser testada a prestação da informação na forma da economia (“em caso de adimplemento no prazo, poderá haver economia de vinte por cento”) 9 . Outro caso possível de utilização da técnica do reenquadramento é a apresentação combinada dos percentuais de honorários de sucumbência e seus valores absolutos quando da tomada da decisão, evitando discussões sobre base de incidência em grau recursal. Essa medida poderia ser combinada com a prestação dos valores em montante atualizado pelos índices previstos na decisão. Assim, além de funcionar como mecanismo de tradução, também poderia atuar como fator de maior saliência e simplificação, potencialmente desestimulando a manutenção da litigância.

A técnica de dar maior saliência ao montante de honorários pela simplificação e reenquadramento pode ser expandida para uma técnica de disponibilização de feedback, mediante a qual toda e qualquer decisão judicial poderia se utilizar da tecnologia da informação para automaticamente informar, em anexo ou em algum campo específico, o valor atualizado da condenação e das custas processuais (apresentando todas as rubricas de forma discriminada). A visualização, por parte do litigante, que, como regra, não domina essa informação de maneira plena, ou mesmo a sua saliência para o advogado, que, por limitações cognitivas, pode não conseguir visualizar a grandeza do custo total, tem potencial de diminuir a perpetuação da litigância, estimulando cumprimento ou a...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201074947/3-aplicacao-da-arquitetura-de-escolhas-no-ambiente-processual-nudges-processuais-incentivos-processuais-ed-2020