Interesses Difusos - Ed. 2019

3. A Legitimação para Agir em Tema de Interesses Difusos

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3.1. Condições da ação: generalidades e sua colocação em face do vigente CPC

Ao cabo da lenta e gradual evolução da ciência processual, houve um momento em que se operou a sua ruptura com os liames que atavam o Processo ao direito material. Alentados estudos permitiram constatar certos fatos suficientes a evidenciar a existência de duas realidades: uma, dita “substancial”, subsumida em normas de direito objetivo, formando, segundo as diferentes concepções, direitos subjetivos, interesses legítimos, situações jurídicas, enfim, relações jurídicas de direito material; outra realidade, subjacente a essa, por ela ensejada, mas distinta, apresentando outra natureza, sujeita a princípios próprios e oferecendo categorias jurídicas específicas: o direito de ação; a relação jurídica processual.

Certas constatações foram decisivas para essa ruptura entre direito material e processual, como: o fato de se poder pleitear judicialmente a declaração de... inexistência de uma dada relação material (CPC, art. 19, I); 1 o fato de uma ação poder, eventualmente, não ter por objeto um direito subjetivo material propriamente dito, como se verifica numa ação rescisória fundada em incompetência absoluta do Juízo ou Tribunal; ainda, a simples ocorrência de ações julgadas improcedentes, pondo em evidência o fato de que, tendo havido decisão de mérito, então houve o correto exercício do direito de ação, num processo existente e válido, embora fosse infundada a pretensão material aí veiculada. Em outras ações, o objeto não configura um definido direito subjetivo material, mas reporta-se a um valor transcendente, a um interesse público ou social, tal como se passa na ação por ato de improbidade administrativa, voltada à repressão dos atos lesivos ao erário, à recomposição deste e a culpabilização dos agentes responsáveis (Lei 8.429/92).

Bem por isso, o CPC não atrela o direito de ação a um afirmado direito material, dizendo seu art. 17: “Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”. Daí a recepção da ideia de que os interesses, desde que legítimos, merecem tutela jurisdicional, 2 ampliando-se, destarte, o universo jurisdicionável. Isso facilitou a proteção judicial de interesses diferenciados, como os insuscetíveis de atribuição a um exclusivo titular, como se dá com o meio ambiente (“bem de uso comum do povo”, art. 225, caput, da CF); de bens e valores incorpóreos, como a moralidade administrativa (CF, art. 5.º, LXXIII) ou ainda o dano moral causado a interesse metaindividual (art. 1.º, caput, da Lei 7.347/1985, redação da Lei 12.529/2016).

Na verdade, essa ampliação ainda está em andamento, falando-se, contemporaneamente, em certas pretensões dificilmente sustentáveis outrora, como o surpreendente “direito à fraude fiscal”, 3 ou a existência de certos créditos dos cidadãos em face da coletividade, sob a forma de liberdades públicas ou de direitos públicos subjetivos, a que devem corresponder, por parte do Estado, as chamadas ações afirmativas. 4 Chegou-se mesmo a cogitar das ações coletivas passivas, como fora preconizado no anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, art. 38, caput: “Ações contra o grupo, categoria ou classe – Qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurídica, desde que apresente representatividade adequada (art. 20, I, a, b, e c), se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos (art. 4º, incisos I e II) e a tutela se revista de interesse social”. A propósito, Diogo Campos Medina Maia observara que “não é privilégio do ordenamento jurídico norte-americano a necessidade de uma tutela jurisdicional que proteja pessoas contra os grupos organizados. Com toda essa movimentação em torno da ação coletiva passiva, a necessidade de reconhecimento expresso de uma ação que permite a vinculação de uma coletividade no polo passivo assoma cada vez mais evidente no mundo atual. Exemplos não faltam na doutrina”. 5

Além disso, hoje avultam situações sociais complexas, que desafiam a argúcia do operador do direito, como se dá, por exemplo, com as ocupações promovidas pelos grupos ditos sem-terra, em face das quais os institutos clássicos da posse e do domínio revelam-se em boa medida insuficientes, donde, aliás, ter o vigente CPC regulado uma ação apropriada ao “litígio coletivo pela posse de imóvel”, extensível ao “litigio sobre propriedade de imóvel” (art. 565 e § 5.º); ainda, os novos problemas surgidos com a comunicação global e massificada através da informática e da internet, em face das garantias e licenças concernentes aos direitos da propriedade intelectual; ou mesmo as questões que relevam da engenharia genética e biossegurança, como a clonagem de seres vivos, fazendo repensar o mínimo ético, subjacente ao Direito, enquanto ciência e como experiência.

Todo esse contexto vai mais uma vez reafirmando que a vida é mais rica do que o Direito, e por conta disso resta à ciência processual disponibilizar uma ação para cada direito e para cada interesse legítimo, sem embargo de não se encontrar no vigente Código Civil – Lei 10.406/2002 – dispositivo igual ao art. 75 do precedente Código (1916): “A todo o direito corresponde uma ação, que o assegura”. De todo modo, dispõe o art. 189 da vigente lei civil: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”.

É claro que a evolução do direito processual, como ciência autônoma, foi acompanhada da alteração quanto ao conteúdo de certos axiomas ou categorias tradicionais. Assim, por exemplo, ainda se pode dizer, no processo civil francês, “pas d’intérêt, pas d’action”, ou ainda, “l’intérêt est la mesure des actions”, 6 da mesma forma como dispõe o processo civil brasileiro: “Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”; 7 mas o conteúdo semântico e teleológico dessas expressões continua a evoluir, seja em decorrência das elaborações doutrinárias e jurisprudenciais, seja, sobretudo, em face das novas realidades e necessidades sociais, permitindo repensar o próprio conteúdo dos termos “interesse” e “legitimação”.

Assim, é evidente que o interesse que anima um cidadão a mover ação popular em defesa de um patrimônio cultural não tem a mesma natureza nem a mesma finalidade do interesse que leva um proprietário a pedir a desocupação de seu imóvel que está locado. Pense-se, por outro lado, na natureza do interesse que anima alguém a intervir como amicus curiae no procedimento de edição, revisão ou cancelamento de uma súmula vinculante do STF (Lei 11.417/2006, § 2.º do art. 3.º); ou no interesse que legitima um órgão público atuante na área de política agrária ou urbana a intervir num “litígio coletivo pela posse de imóvel”, com vistas à participação na audiência de mediação (CPC, art. 565 e § 4º).

A visão progressista ou social da ciência processual deve ser acompanhada da consciência de que os direitos processuais, formadores do que se convencionou chamar o “devido processo legal”, hão que restar preservados, de modo a se poder garantir aos cidadãos a isonomia no processo, isto é, a garantia de que situações iguais serão tratadas igualmente no processo: as partes receberão iguais oportunidades e se sujeitarão aos mesmos ônus, donde decorrerão vantagens e desvantagens para ambas.

Ao contrário do que a princípio possa parecer, não constituem exceções ao antes afirmado as modernas técnicas processuais no campo probatório, tais a inversão do ônus da prova (virtualmente ocorrente em ações consumeristas: Lei 8.078/1990, art. 6.º, VIII) ou a distribuição dinâmica do ônus da prova (CPC, § 1º do art. 373: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”). É que, num e noutro caso, o que justifica o manejo diferenciado é justamente a situação desigual em que se encontram as partes em face do fato a ser provado, de sorte que o afastamento da regra geral – onus probandi incumbit ei qui agit – explica-se à vista do propósito de restabelecer a isonomia, tratando-se desigualmente os desiguais.

Sob outro prisma, não se devem confundir as situações postas, de lege lata, com as situações preconizadas de lege ferenda, isto é: o Processo Civil deve operar como um ramo do Direito Positivo que funcione hoje, com o instrumental atual, cabendo, todavia, aos juristas a tarefa de repensá-lo constantemente, formulando as sugestões e indicações para que ele continue a ser eficaz no presente e viável no futuro. Dessa postura, o direito brasileiro veio a dar um bom exemplo, com a experiência dos Juizados Especiais para causas cíveis de menor complexidade e para os delitos de menor potencial ofensivo (CF, art. 98, I, c/c Leis 9.099/1995 (Estados, DF e Territórios), 10.259/2001 (Juizados na Justiça Federal) 11.340/2006, art. 14 (casos de violência doméstica); 12.153/2009 (Juizados Especiais da Fazenda Pública), instâncias vocacionadas a recepcionar e dirimir a chamada litigiosidade contida, provocada pela carência ou insuficiência da oferta do serviço jurisdicional. 8

Um dos capítulos em que se desdobra a chamada judiciabilidade plena (CF, art. 5.º, XXXV)é o das condições da ação, justamente porque operam no momento do juízo da admissibilidade. Tais quesitos representam, de um lado, um ponto de ligação do processo com as situações de direito material, como se fora um cordão umbilical, 9 e, de outro lado, asseguram a autonomia do processo, garantindo que a jurisdição só se exercerá através de ação validamente posta, e não mediante qualquer ação. Cabe desde logo observar que no contexto global da ciência processual tais condições não se apresentam inalteráveis, visto que elas dependem da concepção adotada num dado sistema processual quanto à natureza do direito de ação, isto é, se este vem concebido como algo abstrato (como se dá entre nós) ou, então, concreto.

Ao tempo do CPC/73 as condições da ação se traduziam no trinômio “interesse-legitimidade-possibilidade jurídica” (CPC, art. 267, VI). 10 No vigente CPC, o dispositivo correspondente (art. 485, VI), de um lado não menciona a expressão “condições da ação” e, de outro, não recepciona a “possibilidade jurídica do pedido”, cuja ausência, no regime do CPC/73, levava ao indeferimento liminar da petição inicial (art. 295, parágrafo único, III). Em outra sede afirmamos a esse respeito: “Com efeito as condições da ação, no regime do CPC/73, definiam-se como o interesse de agir, a legitimação ad causam e a possibilidade jurídica do pedido: art. 295, II [art. 330, II, do CPC/15] e parágrafo único, III. O vigente CPC, numa primeira leitura, teria, no art. 17, recepcionado somente aquelas duas primeiras condições. Todavia, a interpretação sistemático-teleológica parece autorizar outra conclusão, presente no art. 319, que, dispondo sobre os requisitos da petição inicial, menciona os ‘fundamentos jurídicos do pedido” (inciso III), fórmula a nosso ver equivalente, no fundo e na forma, à ‘possibilidade jurídica do pedido’, desvelando a exigência de que a pretensão judicializada radique, ao menos in statu assertionis, em algum ponto do ordenamento positivo, ou, quando menos, não seja por este desde logo descartada”. 11

No processo civil francês, Jean Vincent e Serge Guinchard aludem a quatro condições: “Il faudrait exciper d’un droit, avoir intérêt, avoir qualité, avoir capacité”. 12 No processo civil italiano, Enrico Tullio Liebman, na terceira edição de seu Manuale, diz que tais condições “sono l’interesse ad agire e la legittimazione”. 13

Embora não seja essa, evidentemente, a sede propícia para uma explanação sobre esse vasto tema, não podemos nos abster de algumas considerações básicas, que se revelarão úteis à compreensão dos pontos subsequentes.

Em primeiro lugar, cabe lembrar a concepção clássica, pela qual o processo civil aparece como o receptáculo natural das controvérsias intersubjetivas (Tício versus Caio), sendo ele, em princípio, refratário a litígios supraindividuais, da mesma forma que antes se lhe questionava a aptidão para operar no mero controle de legalidade, e, mais, ainda, o papel de instrumento de consultações jurídicas. Nessa concepção tradicional entende-se que os conflitos que desbordam da esfera individual devem ser tratados ao nível pré-processual, em sede legislativa ou da administração pública; no que tange ao controle da legalidade, o tema sói vir enquadrado na seara do direito administrativo, sobretudo nos países que contemplam o contencioso objetivo ou de legalidade, em que tribunais especializados fazem o contraste entre a norma e o ato de gestão pública. Em suma, sob esse parâmetro tradicional, a formação de uma lide exige a atualidade e a concreção de uma controvérsia entre partes definidas, que agitam, de um lado, uma pretensão, e, de outro, uma resistência, embora se consinta que o interesse de agir releve de um dano temido ou iminente, em simetria com o disposto no art. 5.º, XXXV da CF, em que se alude a “lesão ou ameaça”.

Aquela visão clássica do processo civil é bem evidenciada no pensamento de Henri Solus e Roger Perrot: “(...) cette idée maîtresse du droit judiciaire privé selon laquelle l’action en justice n’a pas pour fondement le respect de la légalité en soi, mais la sauvegarde des droits subjectifs; (...) En droit judiciaire privé on ne saurait tolérer qu’un simple particulier prît l’initiative de saisir un tribunal en invoquant l’intérêt d’autrui, celui d’une collectivité ou simplement l’intérêt plus diffus que toute personne peut avoir à ce que la loi soit respectée”. 14

O processo civil, sob essa óptica, aparece como um instrumento a serviço dos direitos subjetivos, conquanto estes possam ser exercidos: (i) singularmente (ações individuais, propriamente ditas, ou com sujeitos litisconsorciados); (ii) coletivamente (ações coletivas, em sentido largo, comportando interesses coletivos stricto sensu e interesses difusos), sendo que, nos caso dos interesses individuais homogêneos (Lei 8.078/1990, art. 81, parágrafo único, III), é o modo processual que se apresenta coletivo, já que os interesses em si mesmos, como o nome já o indica, remanescem individuais. O problema que se põe para o processo civil, como se verá adiante, é o da admissibilidade das ações propriamente coletivas, isto é, aquelas cuja finalidade é um interesse social, público, quer sejam veiculadas por um indivíduo, quer por um grupo. 15

Nesse passo, cabe deixar registrado que o vigente CPC não destina, como já antes dito, um tópico específico para as condições da ação, mas dispõe no art. 485: “O juiz não resolverá o mérito quando: (...) IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”; (...) VI – verificar a ausência de legitimidade ou de interesse processual”, certo ainda que, de tais matérias o juiz “conhecerá de ofício (...) em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado” (§ 3º).

Pronunciando-se ao tempo do PLS 166/2010, então preordenado ao novo CPC, avaliara Athos Gusmão Carneiro: “Pelo sistema do Projeto não mais se cogita do instituto, sempre tão questionável, das condições da ação (aliás, as condições são de existência da ação? Ou de sua viabilidade?) com o decorrente desaparecimento da construção teórica da carência de ação (art. 301, X, do CPC). Vemos que, pelo Projeto, a ilegitimidade de parte e o interesse processual serão simplesmente suscitados na contestação, ‘antes de discutir o mérito’ (art. 327, XI, do PR); e o juiz proferirá sentença sem resolução do mérito quando: (...) VI – o juiz verificar a ausência de legitimidade ou de interesse processual” (art. 472, VI, do PR). Somos de opinião, no entanto, que a sentença extintiva do processo por ilegitimidade de parte, ou pela falta de interesse processual, é decisão de mérito e conduz à ‘coisa julgada material’”. (...) “A legitimidade e o interesse são matérias de mérito, a serem equacionadas prioritariamente apenas em virtude de sua prejudicialidade lógica”. 16

Aliás, é de se registrar que essa tese já antes encontrara guarida no STJ, no julgamento do REsp 160.850/SP , dizendo a ementa: “Processual Civil – Ilegitimidade passiva – Extinção do processo sem julgamento de mérito – Indeferimento da inicial – Sentença sem recurso – Efeitos – Coisa julgada material. A sentença que indefere a petição inicial e julga extinto o processo, sem o julgamento de mérito, pela falta de legitimidade passiva para a causa, faz trânsito em julgado material, se a parte deixar transcorrer em branco o prazo para interposição do recurso cabível, sendo impossível o novo ajuizamento de ação idêntica. Recurso especial conhecido e provido (4.ª T., j. 17.10. 2000, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 05.03.2001, p. 167).

Na sequência, examinaremos as “condições da ação” em espécie, assim em sua concepção clássica como nas mutações impostas pela tutela aos interesses metaindividuais, em particular os difusos.

3.2. O interesse processual

As condições da ação atuam em modo de uma triagem, obstaculizando a passagem, para o campo da ação judicial, tanto de temas estranhos à função jurisdicional (como o do estabelecimento de uma política pública), como daqueles que, embora pudessem, em tese, receber a solução adjudicada estatal, todavia não se apresentam no caso concreto em forma e figura de juízo. Isso fica nítido quando se observa o conteúdo de cada uma das chamadas condições da ação. O interesse processual é configurado pelo trinômio necessidade-utilidade-adequação, significando que a ação judicial: a) deve mostrar-se indispensável para a obtenção do bem de vida pretendido e que não poderia ser obtido de outra forma; b) deve trazer um proveito prático para o autor, seja acrescentando algo à sua situação jurídica preexistente, seja removendo o obstáculo lamentado, seja, quando menos, eliminando a incerteza que pairava sobre uma dada relação jurídica material, ou mesmo processual; c) deve, corolariamente, apresentar-se adequada, isto é, razoavelmente proporcionada aos pedidos mediato e imediato perseguidos em juízo. 17

O interesse processual dá, assim, a necessária nota de concreção ao direito de ação, fazendo com que este seja informado por uma determinada realidade material, e evitando com isso que a ação paire no vácuo, como uma entidade autorreferente, desvinculada de uma finalidade prática. Já Piero Calamandrei temia uma visão asséptica, inodora da ação judicial; para ele, uma ação “pura” lembraria “l’atmosfera alucinante dell’ ‘assurdo’ processo di Kafka, in cui non si conosce mai l’accusa”. 18

Na verdade, aquelas notas identificadoras do interesse processual resultaram de uma lenta e sinuosa evolução, prenhe de avanços e recuos, que lhe emprestaram uma beleza particular. A esse propósito, cabe lembrar que, após a fixação do conteúdo do interesse processual, como categoria distinta do interesse material, 19 a doutrina manifestou certa apreensão diante de um possível excesso de abstracionismo que acarretasse um distanciamento indesejável do processo com a situação de direito material. Nesse ponto, registrou-se a busca por um certo equilíbrio, desde que Ricardo Orestano acenou com um “ritorno alla concretezza”, isto é, “legare il concetto di azione ad un diritto soggetivo o ad un potere di ottenere una sentenza di merito”; em suma, prosseguia, “un coordinamento fra diritto sostanziale e atti del processo”. 20 Entre nós, José Ignácio Botelho de Mesquita retomou o tema, alertando para os riscos de uma postura excessivamente abstrata do processo: “(...) um direito consistente no poder de pôr em movimento as sanções da lei, ao qual porém não corresponde este poder, mas apenas o de ‘fazer escutar, conhecer e ponderar as próprias razões’, é um fantasma bem mais sofisticado e surrealista que a ação na concepção de Wach”. 21

Embora se possa dizer que o interesse processual é instrumental, secundário (em relação ao interesse material, substancial), 22 é preciso acrescentar que, nem por isso, aquele primeiro apresenta menor relevância; trata-se de categorias jurídicas cuja natureza é diferente: o interesse processual tende à formação de uma específica relação jurídica (sinteticamente nominada processo) que, validamente constituída, permitirá a comunicação, até o Estado-juiz, de uma pretensão de direito material. Esta última, para ser conhecida pelo Estado-juiz, precisa ser verbalizada através de outra relação jurídica: a processual. É claro que se deve reconhecer a existência do interesse processual, independentemente de indagação quanto à procedência da pretensão, visto que, para a caracterização desse interesse, basta a circunstância de que a parte precisa do processo para atingir o objetivo colimado. Do contrário se cairia num ilogismo e num círculo vicioso, porque então uma ação (rectius: a pretensão nela veiculada) precisaria ser fundada, para ser cabível!

Quando se examinam os vários conceitos propostos para o interesse processual, verifica-se que eles apresentam em comum a nota de que a ação judicial não se torne um fim em si mesma, distanciando-se de sua vocação original que é a de servir à atuação da norma de direito objetivo, seja quando essa atuação se afigura inafastável per se (no caso das ações ditas necessárias), 23 seja quando ela vem a se tornar necessária (quando as partes em conflito não se componham na via suasória). Aliás, com agudeza, Francesco Carnelutti já observara que entre o direito subjetivo e o direito de ação existe “la linea logica que distingue el medio del fin”. 24

Nesse sentido, Sérgio Costa apresenta uma resenha desses conceitos clássicos, 25 podendo ser ressaltados os pensamentos de Francesco Carnelutti, para quem o “interesse ad agire” estaria na “esistenza obbiettiva della lite”; de Zanzucchi, para quem o interesse processual pressupõe um “stato de insoddisfazione e la sua soddisfazione si voglia ottenere mediante gli organi giurisdizionali”; Giuseppe Chiovenda, com observar que o interesse processual consiste numa “condizione di fatto tale, per cui l’attore, senza l’accertamento giudiziale soffrirebbe un danno”. 26

Na doutrina francesa, Henri Solus e Roger Perrot deslocam a nota predominante do interesse processual para a situação de vantagem perseguida em juízo. Nessa concepção, o interesse de agir é “un avantage d’ordre pécuniaire ou moral. Dire d’une personne qu’elle a intérêt à exercer une action en justice, c’est dire que la demande ainsi formé est susceptible de modifier et d’améliorer sa condition juridique présente”. 27 De uma forma bem precisa, Marcel Laligant explica que no conceito de interesse processual se fundem três elementos essenciais, a saber: “La certitude, l’individualisation et la conformité aux principes juridiques en vigueur”. 28

De outra parte, conquanto as condições da ação relevem da seara processual, é inegável que se ligam a pretensões e afirmações reportadas ao direito material, dada a natureza instrumental do processo. No ponto, escrevem Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: “Quando não há interesse de agir (necessidade) porque uma dívida não está vencida, também não há pretensão de direito material, ou possibilidade de se exigir a cobrança da dívida. Por fim, quando foi narrado o direito ao recebimento de um valor em dinheiro, e requer-se o procedimento do mandado de segurança e sentença mandamental, a via processual eleita, que deve substituir a ação de direito material proibida, não é a adequada”. 29

Os três dados básicos – a certeza, a individualização, a juridicidade – operam como pano de fundo para identificação do interesse processual, ao menos nos quadrantes da jurisdição singular: o primeiro (a certeza) significa que o interesse processual deve ser atual, concreto; 30 o segundo (a individualização) enfatiza que ele deve ser determinado ou determinável e afetado a um titular; 31 o terceiro significa que não será qualquer interesse a justificar o acesso à justiça, mas um interesse jurídico, ou, pelo menos, legítimo, 32 este último por vezes chamado interesse reflexamente protegido.

Por qualquer critério que se observe o interesse processual sob a acepção tradicional, sobreleva a intenção de reservar a função jurisdicional para as situações conflituosas emergentes na vida em sociedade, que apresentem uma certa relevância e que comportem titularização, junto a um sujeito concernente (interesse real, pessoal e atual). Entre essas notas, a pessoalidade é a mais questionável, seja porque ela desbordaria do interesse processual para já então configurar a legitimação para agir (saber qual sujeito pode pedir a tutela jurisdicional: a pertinência subjetiva do interesse), seja porque, exigindo-se a coincidência entre as figuras do titular da pretensão de direito material e a do autor, chegar-se-ia a um impasse quando se tratasse de outorgar tutela a situações e valores que, embora socialmente relevantes, não permitem, por sua própria natureza, a afetação a um titular exclusivo (v.g., a pretensão à recomposição do erário público, que tanto concerne à Fazenda lesada como à coletividade dos contribuintes). Esta, aliás, a questão nodal em tema da legitimação para agir quando se trata de interesses difusos, como veremos ainda neste capítulo.

A noção clássica do interesse processual revela, como resulta dos vários conceitos doutrinários, uma certa resistência a que a ação judicial perca o seu caráter privatístico, original e tradicional: “Actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur”: a ação nada mais é do que o direito de perseguir em Juízo o que nos é devido. 33 Dentro dessa concepção, as pretensões de natureza superindividual, concernentes à sociedade civil, ou mesmo a grupos não suficientemente definíveis, careceriam da necessária concreção e definição, sendo assim mais propriamente tuteláveis em sede legislativa ou da pública administração. Hoje se reclama alteração desse quadro, 34 mas isso não se faz ex abrupto, senão lenta e gradualmente, até que se chegue a uma nova ruptura com os padrões tradicionais, No caso dos interesses metaindividuais, ter-se-á que deslocar a situação legitimante, da referibilidade a um dado titular para a nota da relevância social do interesse judicializável, a par da representação adequada de quem se apresente como portador judicial. 35

3.2.1. O interesse processual, quando se trate de tutela aos interesses difusos

A questão que ora se coloca pode assim ser sumariada: o interesse processual, em seus termos clássicos, pressupõe a necessidade da ação judicial, para a proteção de um alegado direito ameaçado ou violado. Ou, por outras palavras, sem o recurso ao Judiciário, esse direito pereceria ou não poderia ser exercido. Ora, os interesses difusos, por definição, não constituem uma situação diferenciada ou de privilégio individual, em modo de um “direito subjetivo”, cuja violação ou ameaça faz emergir uma sanção previamente estabelecida em lei e que se pode fazer valer em juízo. Em tal circunstância, como se configurará o interesse de agir?

A resposta a essa indagação depende, a nosso ver, de uma opção entre estas alternativas: (i) ou se alarga o conceito de direito subjetivo, admitindo que nele se incluem, implicitamente, as situações por ele pressupostas ou que com ele não sejam conflitantes; 36 (ii) ou se admite que o universo dos bens e valores merecedores de tutela jurisdicional é mais amplo do que aquele constituído pelos direitos subjetivos, hipótese em que se dará análoga guarida jurisdicional aos interesses, desde que legítimos. Examinemos, em seguida, essas hipóteses.

Já há algum tempo, o pensamento jurídico mundial vem se conscientizando de que a outorga de tutela jurisdicional restrita a certas situações diferenciadas, ditas direitos subjetivos, representa uma postura reducionista, na medida em que se privilegiam os valores relativos ao ter, ao patrimônio, ao poder, 37 em detrimento dos valores maiores, ou sociais, atinentes ao ser, isto é, à pessoa enquanto indivíduo, e também em sua dimensão coletiva, quando agregado a certos segmentos ou à própria sociedade em que convive. 38

Essa postura tradicional deriva da própria concepção romana de actio, visto que esta consistia em perseguir em juízo o que pertencia ao autor da ação. Em síntese, tratava-se de uma concepção que visualizava a ação como meio de proteção a um bem diretamente afetado a uma pessoa determinada: tanto assim que, para possibilitar a defesa do interesse coletivo através das actiones popularis, foi preciso acrescentar à regra alterius nomine agere non licebat o apêndice nisi pro populo. 39 Em outras palavras, a tutela do interesse geral punha-se como exceção, a confirmar a regra, a saber, a tutela das posições jurídicas individuais.

Ao longo dos séculos, a tutela jurisdicional no âmbito civil vem mantendo esse diapasão: o processo civil é, por excelência, o instrumento de proteção de situações jurídicas individuais: “L’action en justice ayant pour fondement la protection des droits subjectifs, il est normal d’exiger que l’intérêt allégué soit un intérêt direct et personnel”. 40

Todavia, uma fenda de proporções crescentes foi se abrindo na rigidez desse sistema, a partir do momento em que se constatou a impossibilidade de se restringir a tutela judicial só aos direitos subjetivos, diante da existência de certos interesses que, se não eram direitos subjetivos (por não virem revestidos de exigibilidade e de uma sanção para o caso de descumprimento, tampouco se referirem a um afirmado titular), eram, ao menos, legítimos, nesse sentido de serem compatíveis com o sistema jurídico e se revelarem socialmente relevantes.

Essa fenda, gradualmente, estendeu-se em duas direções: uma, mais expressiva, enveredou para o Direito Administrativo, no âmbito do contencioso objetivo, ou “de legalidade”, passando-se a consentir o interesse do cidadão a que a norma de direito objetivo seja respeitada; 41 outra, menos pronunciada, encaminhou-se para o Direito Processual Civil, no âmbito do contencioso subjetivo, com o reconhecimento de certos interesses superindividuais, dignos de tutela: o interesse à probidade administrativa (tutelado através das ações populares, e, precipuamente, pela ação prevista na Lei 8.429/92 sobre atos de improbidade administrativa); a existência de certas massas de interesses concernentes a uma dada profissão ou a uma categoria; ainda, os interesses morais (destituídos de conteúdo pecuniário) igualmente tuteláveis em sede indenizatória 42 e bem assim dos interesses que derivam de meros fatos, como a concorrência desleal. 43 Coloca-se nessa senda o art. 31 do CPC francês: “L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé”.

É sensível que a personificação do interesse, isto é, seu caráter direto e pessoal, que o torna afetado a um titular, vai se esmaecendo, para dar lugar ao reconhecimento de um novo tipo de interesse processual, surgido a partir de dados objetivos. Assim, em certas ações populares, bem como no recours pour excès de pouvoir ou nas class actions, têm-se por relevantes e suficientes para caracterizar o interesse de agir certos fatos objetivos como a condição de eleitor ou de cidadão, ou o fato de habitar certa região ou de pertencer a certa etnia, ou de ser contribuinte de certo imposto; 44 entre nós, ao amicus curiae é dado recorrer do acórdão que fixa a tese jurídica no incidente de resolução de demandas repetitivas (CPC, § 3º do art. 138, c/c art. 985 e incisos). Na doutrina norte-americana já se sustentou a possibilidade de atribuição de legitimação própria (standing), aos natural objects, como as árvores. 45

Assim, o axioma romano antes lembrado – a ação como o direito de fazer valer na Justiça o que nos é devido -, em sendo interpretado sob a óptica contemporânea, significaria, grosso modo, que a ação é o meio de fazer valer em juízo aquilo que é legítimo, quer se constitua ou não numa situação jurídica individual, ou, numa palavra, um direito subjetivo. Essa noção de “interesse legítimo” está na base da tutela aos interesses difusos, os quais, em última análise, são interesses que se legitimam e se tornam ipso facto tuteláveis pela sua relevância social, desprezada a circunstância deles não serem atribuíveis a um portador determinado que deles se afirme titular: “Considerare l’interesse legittimo come una nozione più ampia, idonea a ricomprendere in sè anche l’interesse diffuso, ovvero individuare, nel titolare dell’interesse diffuso, una posizione differenziata che lo trasformi in interesse legittimo”. 46

Sem embargo, no estágio atual da evolução do tema examinado, cremos que não há grande proveito em tentar justificar a necessidade de tutela dos interesses difusos, aproximando-os da categoria dos direitos subjetivos: não é útil, porque, como visto, hoje é cediço que o universo jurídico não é só formado de direitos subjetivos, 47 (nem se reduz a um conjunto de normas), mas é composto também dos interesses legítimos; não é conveniente, porque, assimilar os interesses difusos aos direitos subjetivos seria um retrocesso no contexto evolutivo das posições diferenciadas carentes de acesso à Justiça. 48

Vejamos a segunda das alternativas, de início indicadas, consistente em saber se se deve admitir a existência dos interesses difusos, como um novum genus, cuja tutela se justificaria pelo fato de tratar-se, em última análise, de interesses legítimos e socialmente relevantes.

Cremos que o tema fica melhor posicionado nesse registro, já que se poupa o esforço (inócuo) de tentar “converter” um interesse difuso em direito subjetivo: existe até uma antinomia entre um interesse difuso (que, naturalmente, pressupõe indeterminação de sujeitos) e um direito subjetivo que, naturalmente, pressupõe a afetação de um bem ou valor a um titular definido ou a mais de um titular definido, como no caso de copropriedade.

Efetivamente, o aspecto direto e pessoal do interesse de agir, que durante séculos acarretou a imbricação entre o interesse processual e a titularidade do direito material, vem, paulatinamente, cedendo terreno a concepções renovadas, de forte cunho social, em que a necessidade do recurso ao Judiciário não mais decorre do ter, do aspecto patrimonial-individual do interesse, mas deflui do ser, isto é, do dado objetivo, em que o que prevalece é a relevância social do interesse. É nessa linha que se pode reconhecer o interesse de agir em tema de interesses difusos: não importa que os sujeitos sejam indeterminados e que, portanto, não se possa identificar um titular determinado; o que conta é o fato de o interesse em questão ser socialmente relevante e, como tal, digno de proteção jurisdicional.

Ainda antes do surgimento da Lei 7.347/1985, Caio Tácito já houvera perscrutado essa alteração no ambiente jurídico tradicional: “Uma nova tendência começou a se desenhar, sobretudo nas duas últimas décadas, no sentido de ampliar o âmbito dos direitos humanos de modo a abranger já não mais apenas os direitos pertinentes a uma ou mais pessoas determinadas, ou até mesmo direitos coletivos de categorias especificas, ligadas por uma relação jurídica básica (como, por exemplo, os acionistas de uma sociedade anônima, ou os membros de um condomínio), mas para alcançar os interesses de grupos integrados por uma pluralidade de pessoas indeterminadas, embora vinculadas por um mesmo interesse comum. A vida moderna ressalta a importância de tais direitos que não têm titular certo, mas repercutem decisivamente sobre o bem-estar ou mesmo a sobrevivência dos indivíduos nos vários segmentos sociais a que pertencem”. 49

É bem de ver que por aí fica alterado o próprio conceito de jurisdição, que, deixando a concepção restritiva, ligada ao caráter substitutivo da Justiça estatal, a jurisdição passa a legitimar-se a partir de sua idoneidade para a realização efetiva da ordem jurídica, e para a pacificação justa dos conflitos. Sob essa óptica, é inconcebível que se deixem de tutelar os interesses de certas “massas”, como os consumidores, ou os componentes de uma etnia, ou os habitantes de uma região, simplesmente porque ninguém pode ser “titular” exclusivo desses valores e interesses. No ponto, escreve Nicolò Trocker: “Datto che il danno prodotto alla ‘comunità’ è maggiore e più immediato di quello eventualmente causato al singolo, non si tratta tanto di eliminare il pregiudizio individuale, ma bensì di procedere contro il reale o potenziale peggioramento della posizione economica e sociale di un gruppo o di una ‘classe’ o ‘categoria’”. 50

Parece claro que é chegado o momento de uma nova “ruptura” para o processo civil, perante o acesso à justiça dos interesses difusos. A primeira ruptura, como se sabe, deu-se com a constatação de que o interesse processual é distinto do interesse material (embora este seja subjacente àquele); agora, trata-se de uma nova cisão: tratando-se de interesses metaindividuais, o interesse processual será buscado em outros parâmetros, como a relevância social; a identificação do portador judicial com o segmento social, grupo ou categoria concernentes; a constatação de que o interesse em causa não está sendo tutelado na instância administrativa de modo adequado e eficiente. Tudo isso justifica a necessidade de um “momento judiciário” 51 para que esses interesses sejam reconhecidos e saiam do “limbo jurídico” 52 onde estiveram tanto tempo relegados.

Um bom exemplo da especificidade que particulariza a tutela judicial de interesses metaindividuais, na comparação do se passa nos conflitos intersubjetivos, pode ser colhido num contraste entre a admissibilidade de uma class action for damages, do direito norte-americano (norma n. 23 (b) 3 das Federal Rules of Civil Procedure), e o que se passa com a nossa ação em prol de interesses individuais homogêneos (arts. 91-100 da Lei 8.078/1990): conforme explica Ada Pellegrini Grinover, “a prevalência das questões comuns sobre as individuais, que é condição de admissibilidade no sistema das class actions for damages norte-americanas, também o é no ordenamento brasileiro, que só possibilita a tutela coletiva dos direitos individuais, quando estes forem homogêneos. Prevalecendo as questões individuais sobre as comuns, os direitos individuais serão heterogêneos e o pedido de tutela coletiva se tornará juridicamente impossível”. 53

Para que esse objetivo possa ser alcançado, é preciso que a ação judicial não seja apenas o instrumento de atuação de direitos subjetivos, mas um verdadeiro canal de comunicação entre as reivindicações e os anseios fundamentais da comunidade, mesmo que tais aspirações não se hajam convertido em direitos subjetivos. Por outras palavras, trata-se de considerar que os interesses difusos constituem situações diferenciadas, na medida em que se apresentam como relevantes 54 para toda uma coletividade ou ao menos para um segmento ou categoria. Nada disso será possível enquanto o interesse processual for concebido em função da afetação do direito subjetivo violado ou ameaçado a uma determinada pessoa que se atribui a titularidade. A propósito, dizia Celso Bastos: “(...) essa conexão entre interesse de agir e direito subjetivo remanesce como um obstáculo a ser transposto, se é que se queira efetivamente levar a bom cabo a empreitada”. 55

Tudo está a indicar que a vinculação estabelecida entre interesse processual e a situação jurídica de direito material 56 deve ser repensada em face do estágio atual de evolução da ciência processual. A “segunda ruptura” a que antes aludimos está praticamente delineada, como se infere das situações em que se reconhece o interesse processual a partir de sua legitimidade e relevância: além do contencioso objetivo, o qual tem “pour objet la légalité abstraite et non pas un droit subjectif”, 57 podem ser lembrados os casos das ações em tema de nulidades, ou de anulação de casamento intentadas por terceiro, ou as ações civis cujo exercício incumbe ao Ministério Público; nesses casos, não se acena com um direito subjetivo ou situação jurídica direta e pessoal, e, no entanto, uma ação em justiça é deferida. O conceito de ação evoluiu, como observa Henri Motulski, do conceito romano clássico que sugeria “une liaison très étroite (trop étroite) entre l’action et le droit substantiel qu’elle protège”, para chegar, em nossos dias, a um conceito que se diria asséptico –“inodoro e incolor” –, de cunho eminentemente processual: “La faculté d’obtenir d’un juge une décision sur le fond de la prétention à lui soumise”. 58

Sob esse prisma, o conteúdo do interesse processual é buscado na legitimidade e relevância da pretensão deduzida em juízo, não se exigindo que ela configure um direito subjetivo material, aderente a um afirmado titular. É certo que a ação pode configurar um “direito subjetivo processual”, 59 mas não assim, necessariamente, o conteúdo do interesse em pô-la em movimento, o qual bem pode derivar da violação ou ameaça a um interesse legítimo, descartado o quesito da personificação desse interesse. Assim já se pensa no direito norte-americano, em que se reconhece interesse de agir “à des personnes qui ne peuvent se prévaloir d’une atteinte à un droit subjectif”; 60 assim o reclama a melhor doutrina brasileira, com Ada Pellegrini Grinover anotando que “ao lado do direito subjetivo é preciso considerar o interesse legítimo, que deve ser tutelado pelo ordenamento em geral, e não apenas em caráter excepcional”. Escrevendo há tempos, propunha a autora, acertadamente, a alteração do § 4.º do art. 153 da Constituição Federal (EC 01/69), por modo que se compreendesse “na inafastabilidade da proteção judiciária os interesses legítimos”. 61

Essa proposição é tanto mais correta quanto se considere que os interesses difusos participam, justamente, da natureza dos interesses legítimos. Vicente Ráo, ao mesmo tempo que distinguia os interesses legítimos dos direitos subjetivos, caracterizava aqueles como integrantes de um interesse geral, compreensivo dos bens comuns a todos – uti universi –, de sorte que seu exercício não se poderia fazer em termos de exclusividade, nem seriam oponíveis a terceiros. 62 O que se pretende, portanto, é que um interesse seja tutelável pelo fato de ser legítimo e socialmente relevante, e não, pela circunstância de ser afetado a um titular exclusivo.

Nesse passo, cabe lembrar que a Corte de Cassação italiana, no emblemático julgamento do caso “Italia Nostra” (no qual a associação assim nominada se apresentara como portadora dos interesses difusos à proteção ambiental), aproximou os conceitos de interesse difuso e interesse legítimo. Conforme explicam os comentadores, a Corte deixou assente que “il portatore di un interesse comune ad una determinata collettività, e quindi diffuso, nel momento in cui viene a trovarsi in una posizione qualificata, è al tempo stesso titolare di un vero e proprio interesse legittimo”. 63 Quer dizer: interesse difuso não significa uma res nullius, ou “coisa de ninguém”, insuscetível, como tal, de tutela; ao contrário, a partir do momento em que emerge um portador, um ente esponenziale, ainda que ocasional, esses interesses qualificam-se a receber a tutela adequada.

Pelo interesse histórico, vale mencionar que o Tribunal Correcional de Lyon, na França, julgando um caso de publicidade enganosa, considerou que havia ocorrido um prejuízo social (cuja reparação ficava a cargo do Ministério Público) e um prejuízo coletivo, “distinct du dommage causé à la societé, que les associations de consommateurs (...) ont un intérêt légitime à faire constater” 64 (grifamos). Isto é: o fato de os interesses dos consumidores serem difusos não impedia que os lesados se legitimassem à tutela judicial, quando em nome deles se apresentasse um portador adequado.

Em suma, a fim de que a tutela dos interesses difusos se faça eficazmente, é preciso prosseguir nessa linha evolutiva, tendente a reconhecer o interesse processual a partir da necessidade de tutela a interesses legítimos e socialmente relevantes, afetados a um número importante de sujeitos, cuja judicialização se faz através das ações coletivas e, com isso, o operador do Direito se poupa da (inócua) tarefa de tentar adaptar, ao manejo processual dos interesses difusos, técnicas e categorias adequadas aos conflitos envolvendo direitos subjetivos; o acesso à Justiça dos interesses metaindividuais prende-se a pressupostos próprios, e preordena-se a finalidades que são específicas do ambiente processual coletivo. Note-se que a evolução do sentido do interesse de agir vai ao ponto de permitir que os legitimados à ação coletiva (Lei 7.347/85, art. ; Lei 8.078/90, art. 82) sejam instados a avaliar se a judicialização massiva de demandas individuais repetitivas (demandas seriais) justifica o ajuizamento de ação coletiva envolvendo a macrolide, com vistas à obtenção de um padrão decisório a respeito: CPC, art. 139, X.

3.3. A legitimação para agir

Questão premonitória a ser enfrentada, quando se trata da legitimação para agir em tema de interesses difusos, é a do questionamento acerca da própria autonomia daquela categoria processual, em face do interesse de agir. É que, segundo certos autores, a legitimação para agir corresponde ao aspecto pessoal e direto do interesse de agir, e, assim, estaria ela, em verdade, subsumida na compreensão desta última categoria. 65

A origem dessa imbricação entre legitimidade e interesse advém do fato de que a primeira, embora seja uma categoria processual, haure seu conteúdo a partir da situação jurídica de direito material que lhe é subjacente. Assim, para se saber quem é legitimado para propor ação reintegratória de posse, é preciso perquirir quem detinha a posse e dela veio a ser injustamente subtraído, segundo os subsídios fornecidos pelo Direito Civil; da mesma forma, legitimado a propor ação de despejo é o proprietário-locador do imóvel, encontrando-se na legislação do inquilinato as precisões a esse respeito; a lei processual credencia os colegitimados ativos para a ação civil pública, por exemplo, em matéria ambiental (Lei 7.347/1985, art. , I, c/c art. 5.º e incisos); mas é o direito material que define o que seja o meio ambiente, em sua vertente naturalística: Lei 6.938/1981, art. 3.º, I. Nesse exemplo, como se trata de um interesse difuso, então a legitimação ativa é concorrente disjuntiva, donde dizer o § 1º do art. 129 da CF: “A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo, não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”.

Na jurisdição singular (sujeitos determinados; coisa julgada inter partes) a legitimação ativa pressupõe o interesse de agir: está legitimado o titular do direito violado-ameaçado, que tem interesse em superar o obstáculo, via jurisdicional. De ordinário, ambas essas categorias se sobrepõem ou, quando menos, a linha que as separa é muito estreita. Considere-se o que se passa com um título cambial: legitimado à cobrança é quem figura no título como credor, e essa mesma pessoa, física ou jurídica, é que tem interesse em cobrar a dívida ali representada, quando de seu vencimento. É correto, então, dizer-se, com Alfredo Buzaid, que a legitimação para agir se apresenta como a pertinência subjetiva do interesse.

Casos há, porém, que revelam a autonomia desses dois conceitos. São as hipóteses nas quais o legislador, entre as várias pessoas que têm interesse na solução de um dado litígio, escolhe uma, outorgando-lhe o poder de agir. As outras, preteridas nessa escolha, preservam, em regra, o interesse, mas ficam privadas do poder de fazê-lo valer na Justiça ou só podem fazê-lo sob registro subsidiário/supletivo, como se passa com o Promotor de Justiça que sucede o autor popular quando este desiste da ação (Lei 4.717/65, art. 9.º). Roger Perrot e Henri Solus formulam alguns exemplos esclarecedores: mesmo tendo interesse, uma pessoa que não seja aquela indicada pela lei não tem legitimidade para propor ação de investigação de paternidade; da mesma forma que um terceiro, mesmo tendo interesse, não pode se substituir ao cônjuge para propor as ações que a este competem; nas nulidades relativas, várias pessoas podem ter interesse em vê-las declaradas, mas somente aquela indicada pela norma tem legitimidade para propor ação em nulidade. 66 No tocante à defesa do erário, vários agentes por certo se interessam em defendê-lo em Juízo; todavia, por opção do legislador, quando a causa de pedir remonta a histórico de improbidade administrativa, a ação fica reservada à Fazenda lesada ou ao Ministério Público (Lei 8.429/92, art. 17, caput e § 2º).

Quando não se verifica a correspondência ou a coincidência entre o autor da ação e o sujeito que se atribui a titularidade do direito, dá-se a chamada legitimação extraordinária ou substituição processual, a que se refere o art. 18 e parágrafo único do CPC. A propósito, esclarecem Nery & Nery: “A dicotomia legitimação ordinária e extraordinária só tem pertinência no direito individual, no qual existe pessoa determinada a ser substituída. Nos direitos difuso e coletivo o problema não se coloca”. 67

Já se vê que, efetivamente, o conteúdo da legitimação ativa decorre da titulação jurídica da fattispecie, isto é, decorre da coincidência entre o autor da ação e a pessoa que aparece numa situação de vantagem no ordenamento jurídico. Numa apertada síntese, pode-se dizer que a legitimação ativa se reduz à pertinência subjetiva da ação, ao que se colhe da doutrina de Alfredo Buzaid: “A expressão legitimidade de parte, ou parte legítima tem no sistema do Código um sentido claro, servindo para designar o sujeito da lide, a qualidade do titular do conflito de interesses”. 68 Como bem preceituam Henri Solus e Roger Perrot, “l’intérêt étant fonction de l’utilité que présente l’exercice de l’action, alors que la qualité est une question de pouvoir”. 69 E assim, a legitimação se apresenta como um poder de agir, quer dizer: na escolha procedida pelo legislador, entre os vários interessados na tutela jurisdicional, alguns recebem um plus, uma qualidade que os destaca dos demais: o poder de pleitear em juízo essa tutela, ou poder de interferir, em maior ou menor intensidade, numa relação processual em curso (pense-se na legitimação do terceiro prejudicado).

Vincenzo Vigoriti, buscando sistematizar as orientações doutrinárias a respeito da legitimação, indica três tendências: a primeira, que se reporta ao pensamento de Giuseppe Chiovenda, vê na legitimação a “coincidenza dell’attore e del convenuto con i soggetti a cui favore o contro cui, rispettivamente, sussiste la volontà astratta della norma di cui si chiede applicazione”; a segunda, com Andrioli, sustenta que a legitimação “spetta a coloro nella cui sfera si dovranno produrre gli effetti tipici del provvedimento giurisdizionale”; enfim, a terceira, a que se filiam Allorio e Attardi, entende que a legitimação “vada individuata esclusivamente sulla base dell’affermata titolarità della domanda giudiziale del diritto dedotto in giudizio”. 70 Vincenzo Vigoriti aproxima-se da conceituação proposta por Henri Solus e Roger Perrot, e a de Giuseppe Chiovenda, afirmando que a legitimação “presuppone l’identità fra colui che agisce o colui contro il quale si propone l’azione e quegli cui è attribuito dalla legge il potere di agire, o contradire, sulla base del rapporto di diritto sostanziale dedotto in giudizio”. 71

Efetivamente, a legitimação ad causam caracteriza-se por essa relação de pertinência ou por essa coincidência na equação em que um dos polos é formado pelo binômio “titular da pretensão / pessoa favorecida pela norma = Autor”; e o outro polo é composto pelo binômio “titular da resistência / pessoa em situação de sujeição pela norma = Réu”. Dado que essa correspondência se apresenta na maioria dos casos, diz-se, por isso mesmo, que aí se trata de legitimação ordinária.

É claro que essa “pertinência” ou “coincidência” é estabelecida prima facie, a partir daquilo que é sustentado pelas partes e, portanto, in statu assertionis; agora, saber se a pretensão efetivamente corresponde ou não ao direito subjetivo material já constitui o mérito da controvérsia. Para o juízo de admissibilidade da ação, porém, é suficiente o que vem afirmado pelos contraditores; dizendo Arruda Alvim: “A legitimatio ad causam é a atribuição, pela lei ou pelo sistema, do direito de ação ao autor possível titular ativo de uma dada relação ou situação jurídica, bem como a sujeição do réu aos efeitos jurídico-processuais e materiais da sentença”. 72 Nessa linha, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart anotam que, em princípio, “somente tem legitimidade para a causa, na qualidade de autor, aquele que se diz titular do direito material, podendo ser réu apenas aquele que, no plano do direito material, tem a obrigação correspondente ao direito material afirmado na petição inicial”. 73

Tal esquema processual é perfeitamente adaptado aos conflitos intersubjetivos (o clássico Tício versus Caio), em que as partes sustentam posições jurídicas próprias, facilitando a perquirição judicial quanto à coincidência, de um lado, entre a figura do autor e a afirmada posição de vantagem e, de outro lado, entre a figura do réu e a indigitada posição de sujeição ou de obrigação, segundo a norma de regência. O problema, porém, recrudesce quando se trata da legitimatio ad causam nos conflitos superindividuais, porque, mesmo que se supere o obstáculo do interesse de agir (entendendo-se que basta um interesse legítimo, relevante, sem necessidade de que seja direto e pessoal), restará saber quem (= qual sujeito ou entidade) é idôneo, adequado, apto e, pois, quem é a justa parte credenciada a servir como portador judicial do interesse metaindividual historiado. É o assunto de que nos ocuparemos na sequência.

3.3.1. A legitimação para agir, quando se trate de interesses difusos

Em primeiro lugar, é preciso considerar que nem todos os interesses do gênero metaindividual ensejam problemas complexos no âmbito da legitimação para agir. Assim, o interesse social (nesse sentido estrito do interesse concernente a uma pessoa jurídica que pretende defender seu patrimônio) será sustentado pelo órgão ou pela pessoa a quem os estatutos conferirem o poder de agir em juízo. Nesse caso, dizem Henri Solus e Roger Perrot, nada há de exorbitante: “Le groupement défend ses intérêts individuels comme pourrait le faire un simple particulier”. 74 Na verdade, a assim chamada “ação social” 75 não passa de uma ação na qual apenas a forma de exercício é coletiva, mas o conteúdo permanece individual, visto que se trata da somatória dos interesses individuais de cada um dos integrantes da sociedade. Nesse sentido, o art. 981 do Código Civil: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”. Nesse sentido, o inciso XXI do art. 5.º da CF: “As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”. De observar-se, outrossim, o disposto na Lei 12.846/2013 sobre a responsabilização das pessoas jurídicas pela prática de ato lesivo à administração pública, art. : “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não” (destacamos), certo ainda que a ação correspondente segue o rito previsto na Lei 7.347/85 (art. 21, caput).

A questão recrudesce quando se trata de atribuir legitimação para agir em sede dos interesses coletivos lato sensu, isto é, dos interesses super ou metaindividuais na acepção contemporânea do vocábulo. Nesse passo, impende distinguir: entre os interesses “coletivos” stricto sensu e os “difusos” o que existe é uma diferença de intensidade, ou da carga expansiva: (i) os coletivos em sentido estrito apresentam-se melhor delineados e são afetados a segmentos ou categorias sociais bem definidos (por exemplo, os interesses dos metalúrgicos, dos advogados, ou dos músicos profissionais), sendo representados em juízo por entidades adrede constituídas, genericamente assimiladas ao chamado terceiro setor: Sindicato dos Metalúrgicos; Ordem dos Advogados, Ordem dos Músicos; (ii) os interesses difusos, por definição, não comportam agregação absoluta e definitiva a um ente exponencial, seja pela indeterminação dos sujeitos (por exemplo, os consumidores de certo produto ou tomadores de certo serviço), seja pela fluidez e generalidade do objeto (“ar atmosférico”; 76 “qualidade de vida”; “patrimônio artístico”).

A propósito, vale aqui lembrar que a diferença entre essas duas categorias de interesses “non è tuttavia ontologica, non esistendo interessi che siano per natura diffusi o per natura collettivi, potendo uno stesso interesse appartenere all’una o all’altra categoria, a seconda del grado di aggregazione raggiunto dal gruppo che ne è portatore”. 77 Esse cotejo vem assim posto por Hugo Nigro Mazzilli: “Tanto os interesses difusos como os coletivos são indivisíveis, mas se distinguem não só pela origem da lesão como também pela abrangência do grupo. Os interesses difusos supõem titulares indetermináveis, ligados por circunstâncias de fato, enquanto os coletivos dizem respeito a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, ligadas pela mesma relação jurídica básica”. 78

Por outras palavras, os interesses coletivos stricto sensu, preenchendo o requisito de uma certa organização, 79 aglutinam-se em certos representantes, ditos enti esponenziali, 80 encarregados (e, portanto, legitimados) a fazê-los valer em juízo. No Brasil, o art. 54, II, do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei 8.906/1994) outorga competência ao Conselho Federal para “representar, em juízo ou fora dele, os interesses coletivos ou individuais dos advogados”; no funcionalismo público, a Lei 1.134/1950 conferiu às associações de classe “a representação coletiva ou individual de seus associados perante as autoridades administrativas e a justiça ordinária”; 81 quanto aos sindicatos, a Lei 6.708/1979, art. 3.º, § 2.º, confere-lhes, “independentemente de outorga de poderes dos integrantes da respectiva categoria profissional”, o poder de “apresentar reclamação na qualidade de substituto processual de seus associados (...)”. Como preleciona Kazuo Watanabe, “todas essas autorizações legais, todavia, dizem com os interesses coletivos, e não com os interesses difusos”. 82

Na experiência francesa, a tutela judicial dos interesses coletivos stricto sensu foi estabelecida a partir de um aresto das Câmaras Reunidas da Corte de Cassação, de 05.04.1913, que reconheceu aos sindicatos (cuja atuação foi legitimada por Lei de 21.03.1884) o poder “de se porter partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent”. Essa fórmula veio a ser acolhida em Lei de 12.03.1920 e, depois, no art. 11, Livro III, do Code Du Travail; a propósito deste último, consta alteração advinda da Ordonnance 2017-1491, de 25.10.2017, ficando o art. L1134-2 com esta redação: “Les organisations syndicales représentatives au niveau national, au niveau départemental ou de la collectivité en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, ou dans l'entreprise peuvent exercer en justice toutes les actions résultant de l'application des dispositions du chapitre II. Elles peuvent exercer ces actions en faveur d'un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise, ou d'un salarié, dans les conditions prévues par l'article L. 1134-1. L'organisation syndicale n'a pas à justifier d'un mandat de l'intéressé. Il suffit que celui-ci ait été averti par écrit de cette action et ne s'y soit pas opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l'organisation syndicale lui a notifié son intention d'agir. L'intéressé peut toujours intervenir à l'instance engagée par le syndicat”. 83 Quando, numa dada profissão, existem um sindicato e uma ordem, explicam Jean Vincent e Serge Guinchard, esta última se ocupa geralmente dos interesses morais da profissão, restando àquele a tutela dos interesses pecuniários. 84

Quanto às associações, a jurisprudência francesa era mais restritiva. De início, não se lhes reconhecia qualidade para agir, por força de um aresto das Câmaras Reunidas da Corte de Cassação firmara o princípio de que “à la différence des syndicats professionnels, les associations ne représentent pas de plein droit la profession de ceux qui en font partie”. 85 Posteriormente, ao influxo da pressão dos corpos intermediários e da crítica doutrinária, 86 o legislador abriu exceções àquele princípio, outorgando, gradualmente, legitimação para agir a um número cada vez maior de associações ditas “de défense”, 87 facilitando-lhes o agrément, isto é, o reconhecimento de utilidade pública. Essas associações assim agrées têm poder de agir em nome do interesse coletivo que elas representam, desde que: a) seja respeitado o princípio da especialidade, isto é, a correlação entre o objeto da ação e os fins estatutários da associação, o que hoje se vem chamando pertinência temática; b) seja feita a prova de que o interesse coletivo em questão se contém dentro dos limites de atuação da associação, de sorte a não se confundir com o interesse geral, cuja tutela incumbe ao Ministério Público. 88

Ainda na experiência francesa, destacam-se as associações de defesa do consumidor, a cujo respeito dispunha o art. 46 da Lei Royer (1973): “Les associations régulièrement déclarées ayant pour objet statutaire explicite la défense des intérêts des consommateurs peuvent, si elles ont été agrées à cette fin, exercer devant toutes les juridictions l’action civile relativement aux faits portants un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des consommateurs”. Esclarece Márcio Flávio Mafra Leal que, posteriormente, na sequência de um acórdão da Corte de Cassação (16.01.1985), passou-se a admitir que “as associações estavam legitimadas a ingressar com ações civis oriundas somente de infrações penais (uma espécie de actio civilis ex delicto), o que determinou a reforma da Lei Royer em 1988 para tornar clara a legitimidade das associações em termos amplos”. 89

Entre nós, alertam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart que, na tutela judicial a interesses metaindividuais, “a ideia de legitimidade para a causa não tem nada a ver com a titularidade do direito material, até porque não se pode dizer, por exemplo, que alguém é titular do direito à higidez do meio ambiente (direito difuso, cuja titularidade é indeterminada). Na verdade, nesses casos, a legitimidade para a causa não é concebida nos moldes do processo individual, mas sim para adequar-se ao chamado processo coletivo”. 90

Esse tópico ganha vulto no caso dos interesses difusos, visto que estes, por sua própria natureza, não comportam aglutinação necessária junto a certas entidades credenciadas pelo Poder público, como ocorre com os interesses coletivos. Tampouco se resolve o problema com a outorga de um título de legitimação ex lege, como é o reconhecimento de utilidade pública: primeiro, sendo difusos tais interesses, e aderentes a situações de fato, não se pode exigir que eles se apresentem necessariamente organizados, junto a um órgão ou ente adrede constituído, até porque a dispersão desses interesses pode ser efêmera, contingencial; depois, mesmo a certos grupos ocasionais deve-se reconhecer a possibilidade de acesso à justiça, sob pena de se perder, talvez, a parte mais fecunda do fenômeno coletivo. 91 (Figure-se, sob este último aspecto, a aspiração dos chamados carentes organizacionais, tais os moradores de rua, que pretendam usar como moradia os vãos livres abaixo dos viadutos de uma megalópole).

Ou, ainda, figure-se que um grupo de moradores de uma área adjacente a um rio, pretendam evitar a iminente dejeção de resíduos poluidores nesse corpo d’água: a se exigir uma organização formal desse grupo, o efeito danoso, quiçá irreversível, já se terá produzido no entretempo. 92 Possivelmente por isso, houve por bem o legislador autorizar o juiz a dispensar o portador judicial, no caso dos interesses individuais homogêneos, do “requisito da pré-constituição (...) quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido” (art. 82, § 1.º, da Lei 8.078/1990); em análogos termos dispõe o § 4.º do art. 5.º da Lei 7.347/1985, inserido pela Lei 8.078/1990.

A propósito, decidiu o STJ: “(...) 3. No mundo fenomenológico as relações causais estão tão intimamente ligadas que um único fato pode gerar consequências de diversas ordens, de modo que é possível que dele advenham interesses múltiplos. É o caso, por exemplo, de um acidente ecológico que resulta em danos difusos ao meio ambiente, à saúde pública e, ao mesmo tempo, em danos individuais homogêneos aos moradores da região. 4. Ademais, ainda que o caso presente tratasse unicamente de direitos individuais homogêneos disponíveis, isso não afasta a relevância social dos interesses em jogo, o que é bastante para que se autorize o manejo de ação civil pública pelo agravado. Agravo regimental improvido” ( AgRg no REsp 1.154.747 , 2.ª T., j. 06.04.2010, v.u., rel. Min. Humberto Martins, DJe 16.04.2010).

Uma primeira brecha na rigidez do princípio da coincidência entre titularidade do direito e legitimação para agir foi aberta, como antes visto, no caso dos interesses coletivos em sentido estrito; restava dar mais um passo, este bem mais complexo e arriscado, porque implicava alterar o âmago da legitimação para agir, isto é: o conceito mesmo de “justa parte”. Com efeito, segundo Claudio Varrone, “siamo, infatti, in presenza di interessi di natura non economica, rispetto ai quali non è possibile porre a fondamento del concetto di ‘giusta parte’ l’appartenenza del bene, e, tanto meno, l’esistenza di un titolo idoneo a giustificare tale appartenenza”. 93

Com efeito, a noção de justa parte, no campo dos interesses metaindividuais, não pode ser encontrada a partir da titularidade do direito, mas, antes, impende aferir tal legitimação com base na aptidão ou idoneidade do portador desses interesses em representá-los adequadamente. Nos Estados Unidos, a public standing (legitimação em tema de interesse público) é dada a partir da verificação de que o autor é o melhor representante desse interesse no caso concreto (the best plaintiff). Como diz Loriana Zanuttigh, “l’equazione ‘best plaintiffs’ = giuste parti sorregge appunto la formulazione di una ulteriori ipotesi ‘di private standing’, inteso come ‘organizational standing’ (...)”. 94

A justa parte em tema de interesses difusos não pode ser encontrada na relação de titularidade entre autor e pretensão, seja porque os sujeitos concernentes são indeterminados, seja em virtude da própria fluidez do objeto e de sua indivisibilidade. Também o esquema de legitimação adequado aos interesses coletivos stricto sensu não é próprio para o caso dos interesses difusos, porque, naqueles, pode ser adrede estabelecido o órgão ou entidade que será o portador judicial desses interesses coletivos, assim organizados junto ao seu “representante institucional”. A questão, tratando-se de legitimação ativa para defesa de interesses difusos, consiste em saber se é possível reconhecer poder de agir a um cidadão, órgão público ou grupo social que se pretendem portadores de certos interesses cuja fluidez e indeterminação não permitem sua afetação a um “titular” exclusivo.

Nesse passo, cabe uma palavra sobre a legitimação passiva, quando se trate de interesses difusos. A legitimação para o polo passivo da ação judicial, como se sabe, apresenta a peculiaridade de ser ensejada e, de alguma forma, vinculada à propositura da ação. Por outras palavras, o fato de ser uma ação direcionada à contraparte já confere a esta o direito a defender-se, ainda que seja para alegar sua ilegitimidade passiva (como previsto no art. 338 e parágrafo único do CPC). O poder atribuído ao réu de declinar sua imputada legitimação passiva se dá porque, como bem explica Donaldo Armelin, “a legitimidade, no processo, é eminentemente bilateral, de sorte que o autor está legitimado, em regra, para propor a ação contra aquele réu, e não contra outro. (...) Em consequência, pode-se dizer, no que tange à legitimidade do réu, que não constitui ela, normalmente, uma legitimidade autônoma e desvinculada daquela do autor. Ambos são legitimados quando inseridos na mesma relação jurídico-processual emergente da pretensão”. 95

Nesse sentido, prossegue Donaldo Armelin, agora transcrevendo Luigi Monaciani: “Sembra evidente che, quando la difesa del convenuto si limite alla semplice negazione del fondamento della domanda attrice egli non abbia perciò bisogno di una legittimazione diversa e autonoma, rispetto a quella dell’attore”. 96 A autonomia dessa legitimação do réu, porém, ocorre quando ele abandona a simples postura de resistência à pretensão, e deduz pretensão ou exceção próprias, como se dá na reconvenção, na declaratória incidental, na excepto inadimpleti contractus, na novação, nas exceções de coisa julgada e de litispendência. É que, nessas hipóteses, como aduz Donaldo Armelin, aplica-se o aforisma reus in exceptione actor est, de sorte que “somente aqueles réus que se encontram também inseridos naquelas situações ensejadoras das exceções substanciais ou de objeções processuais extrínsecas estão legitimados a argui-las”. 97

José Manuel de Arruda Alvim, escrevendo ainda ao tempo que o projeto do novo CPC previa, não a reconvenção, mas um pedido contraposto, avaliava que com isso “se corporifica o princípio de que a natureza dúplice da ação passa a ser a regra geral. Se a contestação pode abrigar, se for o caso, o pedido contraposto, não há mais necessidade de reconvenção”. 98 (Na sequência, porém, o projeto veio a ser alterado, ficando mantida a reconvenção, mesmo “independentemente de [o réu] oferecer contestação” (art. 343, caput e § 6.º).

Quando se trate de ação envolvendo interesses difusos, há que se considerar, primeiramente, a raridade de uma ação proposta contra os que sejam “correpresentantes” de um determinado interesse superindividual: a uma, porque, de ordinário, os enti esponenziali desses interesses, atuam no polo ativo, na tutela desses interesses; a duas, porque pela própria natureza desses interesses os sujeitos são indeterminados. Daí observar Vincenzo Vigoriti: “(...) l’esperienza appare comunque nel senso che l’iniziativa della tutela giurisdizionale è sempre stata presa dai titolari degli interessi sostanziali correlati in maniera collettiva, e que mai invece tale iniziativa è stata rivolta contro di essi”. 99

Sem embargo, não se pode descartar que, por exemplo, uma companhia pesqueira se adiante e promova uma ação tendo por objeto certos interesses difusos relacionados à pesca de espécimes da fauna marítima, dirigindo a ação contra a (s) entidade (s) representativa(s) desses interesses. Escrevendo para o direito italiano, Vincenzo Vigoriti observa que tal hipótese, em abstrato, “non può essere aprioristicamente esclusa. Si potrebbero, ad esempio, configurare azioni di mero accertamento (positivo o negativo) promosse da un imprenditore, o da altri soggetti comunque interessati, e dirette ad eliminare incertezze sulla legittimità e sull’adeguatezza di impianti di depurazione, sulla sufficienza dei mezzi adottati per tutelare la salute dei membri di una certa comunità, o di un’impresa, ecc.”. 100

Figure-se uma ação proposta por uma indústria, supostamente poluidora, objetivando o reconhecimento judicial (declaração) de que ela cumpriu suas obrigações no tocante à preservação do meio ambiente, com a instalação dos filtros adequados e prévio tratamento das emissões de poluentes na atmosfera. Em tal hipótese, coloca-se o problema da configuração subjetiva do polo passivo: a propositura da ação contra todos os virtuais “coportadores” do interesse difuso à defesa do meio ambiente não se afigura possível; já a propositura contra (= em face de) alguns deles pode ser factível, desde que, sejam os portadores adequados (enti esponenziali) desses interesses, assim reconhecidos na legislação de regência; é dizer, com Vincenzo Vigoriti, “solo quando esistano esplicite norme che attribuiscano a determinati soggetti (persone fisiche o enti) il compito di farsi portatori di tali interessi in giudizio”. 101

Aliás, é pertinente ressaltar que a norma n. 23 das Federal Rules of Civil Procedure (conforme revisão de 1966) dispõe que (a) “one or more members of a class may sue or be sued as representative parties (...)”, o que evidencia a possibilidade, nas class actions, de que os “coportadores” dos interesses difusos venham a figurar no polo passivo da ação, embora, como já dito, não seja essa a hipótese mais ocorrente. 102 Nesse sentido, Vigoriti traz à colação o caso “US versus Cantrell, 307 F. Supp. 259 (1969)”, “in cui si ritiene ammissibile un’azione contro una classe formata dai proprietari di bar e simili esercizi commerciali che discriminavano certe minoranze”. 103

Ainda a respeito daquela rule 23, Márcio Flávio Mafra Leal esclarece: “A ação pode ser coletiva tanto no polo ativo quanto no passivo”. Na sequência, reporta-se a estudo de Rodney Max (“Defendant class suits as a mean of legal and social reform”, The Cumberland Law Review 13/453, 1983), onde, segundo Mafra Leal, destacou-se “a importância das ações coletivas em relação ao polo passivo, ou seja, de réus para a implementação de reformas sociais”. O autor enfatiza pelo menos dois problemas principais: a legitimidade (standing) e a tipicidade-identidade das questões de fato ou de direito, difíceis de se estabelecerem nesse tipo de ação. 104

O ponto vem assim tratado por Pedro da Silva Dinamarco: “(...) nos Estados Unidos a lei permite expressamente a defendant class action, ou seja, autoriza que uma ação coletiva seja ajuizada em face de representante dos interesses de toda uma classe. Dentro do sistema norte-americano isso é possível porque em qualquer ação coletiva há um rígido controle da representação adequada no caso concreto (representação ope judicis) e porque, consequentemente, a coisa julgada na ação coletiva sempre atinge todos os representados, independentemente do resultado da demanda. Entretanto, o sistema adotado pelo legislador pátrio é completamente diverso. A representação é apurada ope legis, ou seja, por expressa previsão legal, sem verificação da real representatividade do ente naquele caso concreto. Por isso mesmo, nos termos do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, a coisa julgada só poderá beneficiar a classe que estiver sendo representada, não impedindo o ajuizamento de demandas individuais, ainda que a ação civil pública tenha sido julgada improcedente por qualquer motivo. Daí por que a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, especialmente em seu art. 5.º autoriza a presença de associação de determinada classe apenas no polo ativo: o insucesso da defesa apresentada pela associação jamais poderá prejudicar indevidamente os interesses de seus associados”. 105

A seu turno, Ricardo de Barros Leonel, embora conceda que em alguns casos a ação coletiva possa ser ajuizada em face de entes políticos – “em boa parte dos casos, são os responsáveis por lesão a interesses supraindividuais”, o que se estende aos “mentores e executores dos atos lesivos e, como tais, responsáveis solidariamente, podendo, também integrar passivamente a ação” – reconhece, todavia, que no direito pátrio não há como a coletividade, a classe, o grupo ou a categoria, constarem no polo passivo, através de um dos colegitimados legais, porque os “dispositivos que tratam da legitimação falam em propositura de ações coletivas e não em resposta a ações propostas (art. 5.º da Lei 7.347/1985; art. 3.º da Lei 7.853/1989; art. 1.º da Lei 7.813/1989; art. 91 da Lei 8.078/1990; art. 29 da Lei 8.884/94, que, ao usar a expressão ‘poderão ingressar em juízo’, deixa claro, no contexto, que se refere ao ajuizamento de ação (...)”. 106

Na jurisdição coletiva há sempre o risco de que a ação seja, de indústria, dirigida contra o “representante” menos idôneo, ou seja, menos capaz de bem defender os interesses da classe, com isso se objetivando, astutamente, uma declaração judicial de natureza prejudicial, possivelmente favorável ao autor e que, dessa forma, será oponível a todos os integrantes daquela classe. Para obviar esse inconveniente, o juiz norte-americano é dotado da defining function: o poder de considerar idônea ou não a representatividade do portador dos interesses da classe; no direito brasileiro, seria de invocarem-se os arts. 139, III, e 142 do CPC, que dotam o juiz de poderes para reprimir objetivos escusos acaso perseguidos pelas partes (inclusive a colusão), cabendo lembrar que o CPC é de aplicação subsidiária nas ações que envolvem interesses difusos (Lei 7.347/1985, art. 19).

No processo norte-americano, essa defining function, resultando positiva, leva a uma certification order, isto é, numa atestação judicial quanto ao recebimento da ação enquanto demanda coletiva e, bem assim, aí se fixam os limites do objeto litigioso e se dispõe acerca da idoneidade processual do portador (ideological plaintiff) do interesse metaindividual de que se trata. Escreve Cássio Scarpinella Bueno: “Esta identificação de quem será o class representative ganha ainda maior destaque, por razões óbvias, naquelas hipóteses em que a class integra o polo passivo da relação processual”. 107

Entre nós, o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, versão 2007 previa no art. 38, caput, uma ação coletiva passiva originária, “contra uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurídica, desde que apresente representatividade adequada (...)”. 108 Pense numa ação coletiva movida em face de uma torcida organizada que tenha praticado ou induzido atos de vandalismo contra o patrimônio de uma agremiação desportiva, ou tenha prejudicado sua imagem, em se considerando que a Lei 10.671/2003 (Estatuto do Torcedor) define como torcida organizada “a pessoa jurídica de direito privado ou existente de fato, que se organize para o fim de torcer e apoiar entidade de prática esportiva de qualquer natureza ou modalidade” (art. 2.º-A, incluído pela Lei 12.299/2010). Em tais condições, tal torcida passa a legitimar-se ao polo passivo da ação voltada a apurar os danos e imputar responsabilidades, nos termos do art. 39-B daquele Estatuto (dispositivo incluído pela Lei 12.299/2010): “A torcida organizada responde civilmente, de forma objetiva e solidária, pelos danos causados por qualquer dos seus associados ou membros no local do evento esportivo, em suas imediações ou no trajeto de ida e volta para o evento”.

Acerca da ação coletiva passiva, Jordão Violin alerta que, a despeito de o ordenamento positivo não a prever, algumas delas tiveram curso na Justiça, exemplificando com a “Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face do Sindicombustíveis, sindicato que reúne os postos revendedores de combustíveis do Estado do Paraná. Na ação a promotoria pede a criação de um limite de 11% para margem de lucro dos postos de Curitiba e Região Metropolitana na venda de gasolina e de 30% na de álcool. O argumento da promotoria para a ação é garantir a livre concorrência no setor, de modo a proteger o consumidor de aumentos repentinos e abusivos. Observe-se que, se não fosse a representação de todos os postos revendedores pelo Sindicato, tal ação ficaria praticamente inviável. Há mais de duas centenas de postos de combustíveis atuando na região de Curitiba. É fácil imaginar a dificuldade de se formar um litisconsórcio entre todos eles”. 109

Na sequência, examinaremos os alvitres que se oferecem para a legitimatio ad causam ativa, quando se trate dos interesses difusos.

3.3.2. Alternativas na legitimação para agir em tema de interesses difusos

Numa visão tradicional, a legitimação para agir aparece como o poder em virtude do qual uma pessoa física ou jurídica exerce o direito de ação num caso concreto. 110 Trata-se de saber, no caso dos interesses difusos, quais pessoas ou entidades detêm esse poder; a que título o exercerão; se podem fazê-lo em modo isolado, disjuntivo ou concorrentemente; se tal será possível com a estrutura atual do processo civil brasileiro ou se modificações se fazem necessárias.

A primeira consideração a ser feita diz respeito ao fato de que a legitimação, nos interesses difusos, não pode ser resolvida em termos de perquirição sobre a titularidade da pretensão; isso seria até uma contradictio in re ipsa, visto que tais interesses são difusos, esparsos por sujeitos indeterminados, e isso basta para que seja descartada a hipótese de afetação deles a um “titular” adrede definido. 111 A óptica deve ser objetiva, isto é: deve-se dar prevalência aos aspectos da relevância social do interesse e da capacidade representativa de seu portador (esses são os títulos jurídicos); o portador desses predicativos não opera em termos de exclusividade, mas de veículo ou instrumento idôneo a solicitar a tutela judicial adequada. A tônica então se coloca, como diz Claudio Varrone, “non in termini di appartenenza o di esistenza di titoli legali di legittimazione, ma di pura praxis, del loro effettivo agire in funzione del conformarsi della vita sociale ai valori costituzionali”. 112

No ponto, Mauro Cappelletti realça a necessidade de uma releitura de vários capítulos da ciência processual, especialmente o da legitimação para agir, como condição para uma tutela judicial efetiva aos interesses metaindividuais; o que, segundo ele, não implica propriamente um abandono dos clássicos esquemas, senão antes um trabalho de adaptação das disponibilidades existentes: “Even the most sacred principles of ‘natural justice’ must therefore be reconsidered in view of the changed needs of contemporary societies. Reconsideration, however, does not mean abandonment, but rather adaptation”. 113

Assim posta a questão, vejamos as alternativas possíveis em tema de legitimação para agir no caso dos interesses metaindividuais.

3.3.2.1. Legitimação difusa (concorrente ou disjuntiva) aos particulares, individualmente ou agrupados

A tutela jurisdicional aos interesses difusos se situa no plano geral da “participação popular através da justiça”, isto é, admite-se a existência de um grande contingente humano, cujos interesses, por serem difusos, não se enquadram no esquema tradicional da legitimidade, referida à titularidade do direito e assim, a ser mantida tal condição legitimante, aqueles interesses tendem a ficar marginalizados do processo jurídico. Como afirma Vittorio Denti: “La via giudiziale, infatti, si è dimostrata, in molti casi, l’único possibile mezzo per dar voce agli interessi di quelle ‘maggioranze diffuse’ che, prive di rappresentanza istituzionale, si trovano la strada sbarrata dalle scelte del potere politico ed economico”. 114

Assim é que, gradualmente, foi se reconhecendo a premência em se dar “voz e voto” a esses interesses sem dono, até então esquecidos ou ignorados, por conta da consideração simplista e equivocada de que o que pertence a todos não pertence a ninguém, assim reduzindo os interesses difusos a uma res nullius e tornando inviável sua tutela. 115

Tratando-se de interesses difusos, o ideal seria – por uma questão de simetria – que a legitimação fosse também difusa, isto é, aberta a todos os interessados. O instrumento processual hábil seria a vetusta actio popularis, radicada no direito romano, através da qual, os cidadãos – cuivis de populo – participavam da res pública, englobando o erário, a ordem pública, a família, a gens e os valores morais e religiosos – as rei sacrae da comunidade. 116

Entre nós, de tempos a essa parte foi se registrando uma revalorização da ação popular. No Brasil, José Carlos Barbosa Moreira, em pronunciamento feito em 1981 (Congresso Nacional de Direito Processual, La Plata, Argentina, 1981), lembrava que, “fora do âmbito da ação popular, inexiste no direito positivo brasileiro regra específica atinente à vindicação judicial de ‘interesses difusos’”. 117 (Até porque o mandado de segurança, em virtude da Súmula 101 do Supremo Tribunal Federal, não substitui a ação popular)

Na Itália, esse tipo de ação é utilizável, entre outras finalidades, para se coibir ilegalidade ou abuso na concessão de licença edilícia; 118 outrossim, Pedro da Silva Dinamarco, com apoio em Carlo Verardi, destaca a Lei italiana 549/1993, “que reconhece ‘alle associazioni esponenziali un ruolo consultivo nei confronti della pubblica amministrazione’, bem como ‘forme di leggittimazione ad agire – in via inibitoria e risarcitoria – che non trovano riscontro nella disciplina italiana”. 119 Na França, admite-se que a Lei Royer albergou uma ação popular em matéria de defesa dos interesses dos consumidores. 120

Na Constituição portuguesa, alterada pela Lei Constitucional n. 1, de 24.07.2004, dispõe o art. 52.3: “É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização, nomeadamente para: a) promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida e a preservação do ambiente e do património cultural; b) assegurar a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais” (v., também, o Dec.-lei 180/1996 que alterou o art. 26-A do CPC português). 121 A propósito, o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, no proc. 881/96, analisou a Lei 83/95, reguladora do direito de ação popular, concluindo: “1. O art. 1.º da Lei 83, de 31.08.1995, abarca não só os ‘interesses difusos’, mas também ‘os interesses individuais homogéneos’; 2. O direito de reparação de danos do consumidor por incumprimento de contrato inclusive na categoria dos ‘interesses homogéneos individuais’”. 122

De maneira geral, registram-se, em diversos países, experiências idênticas ou similares à ação popular, tendentes a permitir a legitimação difusa, isto é, o controle jurisdicional dos interesses difusos através da iniciativa de qualquer um do povo. Estão sob essa rubrica vários exemplos do direito estrangeiro: a) na Baviera, uma Popularklage é disponibilizada para tutela dos direitos fundamentais do homem, consagrada na Constituição de 1946: reconhecida a inconstitucionalidade do ato impugnado, a decisão terá efeitos erga omnes; b) nos Estados Unidos, o Clean Air Act, de 1970, permite a qualquer cidadão ajuizar ação contra entes públicos ou privados – citizen action – nos casos de poluição do ar atmosférico; c) na Suécia, a lei sobre a preservação da natureza, de 1969, permite aos cidadãos obterem ordem de cessação da atividade nociva; 123 d) na experiência tedesca, Nicolò Trocker assinala a tendência à ampliação do poder de agir na justiça, tendo-se instituído “vere e proprie ipotesi di azione popolare”: nos campos societário, de marcas e patentes, de tutela do ambiente. 124

A adoção do modelo da ação popular como instrumento para a tutela dos interesses difusos, se, por um lado, serve à nobre causa da participação popular através da justiça, apresenta, porém, alguns inconvenientes, reconhecidos pela doutrina. Em primeiro lugar, ela se apresenta como “faca de dois gumes”, porque, se não for exercida de modo responsável, poderá servir para retaliações políticas, ou para ajuizamento de ações por mero espírito de emulação. Em segundo lugar, há o risco de a ação vir a ser intencionalmente mal proposta, justamente para se obter uma sentença de improcedência, que, uma vez transitada em julgado, jogará uma pá de cal sobre o assunto. 125 Finalmente, é possível que esse tipo de ação, ao invés de configurar uma colaboração, acabe por ser fator de perturbação da boa ordem dos serviços, quando não é ajuizada por motivos sérios e relevantes. Rafael Bielsa, em clássico estudo, alertava para “la posible propensión al ejercicio irreflexivo o irresponsable de la acción popular”. 126

Entre nós, o saudoso Hely Lopes Meirelles ressaltava que “a ação popular não autoriza o Judiciário a invalidar opções administrativas ou substituir critérios técnicos por outros que repute mais convenientes ou oportunos, pois essa valoração refoge da competência da Justiça e é privativa da Administração. O pronunciamento do Judiciário, nessa ação, fica limitado unicamente à legalidade do ato e à sua lesividade ao patrimônio público. Sem a ocorrência desses dois vícios no ato impugnado não procede a ação”. 127

Bem por isso, deve-se louvar a conduta do legislador brasileiro, na adoção de algumas cautelas voltadas a desestimular a propositura de ações temerárias ou ainda decorrentes de colusão entre as partes. Assim é que o Ministério Público é legitimado a prosseguir na ação em caso de desistência, cabendo-lhe ainda zelar pela produção das provas; 128 nos casos de improcedência em razão de precariedade probatória, não se opera o efeito da coisa julgada material, 129 aplicando-se, aí, a teoria da coisa julgada secundum eventum litis; 130 nos casos de ações propostas temerariamente, o autor é condenado no décuplo das custas, 131 sem prejuízo de responsabilidade residual civil e penal, quando for o caso. De resto, em todas as ações opera o poder-dever do juiz de coartar o uso indevido ou inescrupuloso da via judicial, inclusive a chamada colusão entre as partes, dispondo o art. 142 do CPC: “Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé”.

No direito brasileiro, em virtude da Súmula 365 do Supremo Tribunal Federal – “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular” – o poder de agir recai sobre os cidadãos, cabendo indagar a que título eles a exercem. A maioria doutrinária perfilha a tese de que o autor popular age como substituto processual, e assim já entendeu o STJ: “1. O autor popular não litiga contra o Estado, mas, ao contrário, como seu substituto processual, razão pela qual a vedação de concessão de liminares, contida no art. 1.º, da Lei 8.437/1992, com audiência ou não do Poder público, não se aplica às ações populares. Precedentes da Corte. 2. Recurso especial não provido” ( REsp 73.083/DF , 6.ª T., j. 09.09.1997, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 06.10.1997).

Registre-se, todavia, a prestigiada posição de José Afonso da Silva, demonstrando, com bons argumentos, que o autor popular age por legitimação ordinária, visto que “ele exerce o direito primário decorrente da soberania popular, de que ele é titular, como qualquer outro cidadão”. 132

Assim também nos posicionamos, em monografia sobre o tema: “Realmente, parece que a postura processual do autor popular não permite enquadrá-lo, exatamente, nos lindes da legitimação extraordinária, enquanto substituto processual. Primeiro, o autor popular não atua, propriamente, numa ‘substituição’ das posições jurídicas dos demais cidadãos integrantes da coletividade, já que seu móvel precípuo é a tutela judicial do direito público subjetivo à administração proba e eficaz; naturalmente, em sendo bem sucedido nessa empreita, os demais cidadãos disso se beneficiarão, por via reflexa, o que aliás é bem típico dos interesse difusos, em que se dá uma espécie de solidariedade, em que a vantagem de um se desdobra em proveito de muitos. Em segundo lugar, ao contrário do que usualmente ocorre na substituição processual, não há vínculo jurídico entre o autor e os demais cidadãos, o que permite que estes venham a juízo com litisconsortes (Lei 4.717/65, art. 6.º, § 5.º), numa demonstração, portanto, de que o autor popular não ‘substituía’ aos demais outros cidadãos”. 133

Essa qualificação, de resto, é típica na tutela dos interesses metaindividuais, pela razão posta por Anna De Vita: “Abbandonando la prospettiva individualística, l’accento non si pone più sul singolo e sullo status giuridico che lo personalizza e ne fa un unicum rispetto agli altri consociati, ma su un quid livellatore ed egalitario (...). Si tratterebbe cioè di un interesse concretamente protetto in capo al singolo, non tanto perché suo proprio, ma perché quel tale singolo è scelto o si auto-legittima come campione rappresentativo di una situazione di vantaggio, che essendo generalmente attribuita lo è anche individualmente”. 134

Dessa “legitimação difusa”, isto é, de todos os interessados, se pode dizer com José Carlos Barbosa Moreira que ela é “concorrente e disjuntiva”, 135 porque os cidadãos, isolada ou concorrentemente, podem ajuizar a ação popular. É curial que, quando o façam em grupo, dê-se a formação de um litisconsórcio voluntário, até porque a hipótese de um litisconsórcio necessário fica excluída por definição: 136 tratando-se de interesses concernentes à pluralidade de indivíduos (comunidade, categoria), seria inviável a presença de todos no processo.

Na verdade, a preocupação doutrinária com a legitimação para agir nas hipóteses de direitos ou interesses plurissubjetivos não é tão recente. Já Piero Calamandrei falava de “legittimazione per categoria”, 137 anotando Nicolò Trocker que ela é “riconosciuta indistintamente a tutte le persone appartenenti a una certa categoria familiare o sociale, e ravvisava in essa una delle figure intermedie che si pongono fra l’azione privata e l’azione pubblica”. 138 Em tais casos, podem os sujeitos interessados provocar o exercício da jurisdição “per il semplice fatto di appartenere ad una certa categoria professionale”. 139

Um bom exemplo dessa “legitimação por categoria”, no direito moderno, é dado pelas class actions, do direito norte-americano, 140 no qual se cunhou a figura de uma sorte de “autor popular” a que Louis Jaffe chama ideological plaintiff. Por essas ações se opera a derrogação do princípio inspirador do litisconsórcio necessário, visto que se permite a presença em juízo de um representante da categoria social afetada (por exemplo, alguém que se oferece como o paladino dos usuários dos serviços de táxi); é claro que em tais casos, a legitimação para agir não pode ser buscada na técnica da coincidência entre titularidade do direito material e o autor da ação.

A legitimação é buscada alhures, por critério objetivo, qual seja o de saber se existe adequacy of representation, isto é, se a parte ideológica presente em juízo reúne as condições que a qualificam para representar a class. A verificação da idoneidade dessa representação compete ao juiz, no exercício da defining function, isto é, a função de definir se se trata ou não de uma class action, e se a representação, no caso concreto, é adequada. Essa definição é importante porque, em caso positivo, a sentença projetará efeitos erga omnes, para todos os integrantes da categoria, ainda que ausentes da ação.

É claro que esse tipo de ação, se por um lado atende às exigências da tutela aos interesses difusos, de outro implica uma verdadeira “revolução” na estrutura tradicional do processo, pelas alterações que provoca em vários tópicos processuais: comunicação efetiva dos atos processuais; contraditório; função do juiz; direito de defesa; coisa julgada etc. Vincenzo Vigoriti não hesita em dizer que “la class action si colloca in una dimensione nuova e diversa, e che rappresenta una rottura quasi completa con gli schemi processuali da sempre praticati nel mondo di ‘common law’, come in quello di ‘civil law’”. 141 A questão, anota Márcio Flávio Mafra Leal, reduz-se a “equacionar as exigências do devido processo legal e da noção do direito de ação como direito do indivíduo (pessoa física ou jurídica) com o modelo representativo das ações coletivas e com a extensão da coisa julgada dela decorrente (coisa julgada extra-partes)”. 142

No que tange ao ponto que mais de perto nos interessa, verifica-se que a figura do ideological plaintiff representa um ponto avançado na evolução do importante tema da standing (legitimação para agir) nas ações que têm por objeto interesses difusos, sobretudo em matéria de proteção à natureza – environmental lawsuits. De início, o “poder de agir”, nesse campo, era reconhecido a quem alegasse a violação de um legal protected interest, ou de um special interest, cabendo à parte a prova da violação do right, privilege, immunity, power, isto é, de uma situação jurídica própria, afetada pela ação ou omissão administrativa no que tange, por exemplo, à tutela do ambiente natural. Essa postura restritiva se dava pelo fato de que a judicial review dos atos administrativos não se podia fazer in abstracto, isto é, para o simples controle da legalidade, fazendo-se necessário que se tratasse de uma controvérsia real – case or controversy requirement – vedada a intervenção jurisdicional quando se tratasse de meras dissensões entre as partes – advisory opinions. Portanto, mesmo nessas ações de natureza metaindividual, o autor não se forrava do ônus de provar uma “situazione di interesse personale ed esclusivo di fronte all’attività amministrativa illegittima”. 143

Essa qualificação, que diríamos: “ordinária”, era assim atribuída ao autor dito hohfeldian-plaintiff, quer dizer, àquele “chi fondi il proprio standing sulla violazione di un ‘legally protected interest’ di tipo tradizionale”. 144 É evidente que essa postura não era adequada para a tutela dos interesses difusos, que, por sua própria natureza, não comportam redução aos limites do interesse direto e pessoal do indivíduo; para tal constatação muito contribuiu a verificação de que certos interesses difusos, conquanto relevantes, não eram valoráveis pecuniariamente; de outra parte, nesses interesses, o elemento subjetivo (culpa) passa a ser secundário, vindo ao primeiro plano os elementos objetivos: o dano produzido (ou eminente) e o nexo causal (hoje essa interação se expressa, nas questões ambientais, no binômio poluidor-pagador).

Tudo isso levou à conclusão de que nas ações cujo objeto são interesses difusos, não se pode exigir que o autor proceda como um hohfeldian-plaintiff que se “risente di un danno personale diretto e immediato, patrimonialmente valutabile”; ao contrário, a postura deve ser adequada ao tipo de interesse, que é especial, metaindividual. Louis Jaffe encarregou-se de mostrar que, em tema de interesses difusos, o autor deve ser um “non-hohfeldian or ideological plaintiff”. 145 Tal afirmação fica melhor compreendida com esta explicação de Antonio Gidi: “Autor hohfeldiano. É a pessoa que vai a juízo em busca de uma determinação de que ele tem um direito, um interesse, um privilégio ou um poder. Ele vai a juízo em proteção dos seus interesses pessoais. É o contrário de ideological plaintiff e non-hohfeldian plaintiff. Segundo alguns, somente aquele que tem interesse pessoal na controvérsia pode garantir uma representação vigorosa dos interesses em jogo. A expressão ‘hohfeldian’ tem origem em um artigo publicado por Wesley Newcomb Hohfeld em 1913. É esse o tipo de representação encontrado nas ações coletivas americanas em geral”. 146

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201075082/3-a-legitimacao-para-agir-em-tema-de-interesses-difusos-interesses-difusos-ed-2019