Introdução - Direito ao Esquecimento

A maneira como a informação circula está em permanente transformação. Da invenção da escrita ao desenvolvimento da prensa de tipos móveis, do telégrafo à radiodifusão, do telefone à digitalização e à internet, cada uma das novas tecnologias possibilitou grandes transformações sociais e, com isso, a necessidade de alterações também no mundo jurídico. Com a invenção dos tipos móveis e da imprensa no século XVIII, afirmou-se a liberdade de expressão e de imprensa, de crença e de religião, bem como a reprodução de informações de maneira mais livre – naquele momento, por meio das emergentes regras de copyright e direito de autor. Com a proliferação de tecnologias de captura de informações e com o amadurecimento dos meios de comunicação, desenvolveu-se a noção de proteção à privacidade ou intimidade (no âmbito deste trabalho, as expressões serão usadas de maneira intercambiável), de direito de resposta e retificação. Com os computadores e a ampliação da capacidade de armazenar e processar dados, por empresas e pelo Estado, desenvolveram-se regimes jurídicos de proteção de dados pessoais e de acesso à informação. A cada ciclo de inovações tecnológicas associadas à informação, o sistema jurídico não apenas se adapta, mas é colocado na desafiadora posição de ter que resolver novos conflitos, de compatibilizar novas realidades sociais com velhas (e importantes) ideias legais. A ideia de um direito ao esquecimento não foge a esta regra. Uma investigação sobre os argumentos que emprestam força ao reconhecimento de um direito ao esquecimento demonstra, entre outras coisas, a importância da percepção de que, em um contexto de novas possibilidades tecnológicas, novas regras ou direitos são necessários. A afirmação dessas regras ou direitos nem sempre se dá de maneira suave e sem sobressaltos. Tal parece ser o atual estágio da discussão sobre um direito ao esquecimento, em que uma preocupação legítima com problemas associados à circulação de informação ainda não encontra sua melhor forma jurídica, emergindo de maneira confusa ou imprecisa, impondo custos altos demais a outros direitos. Considerando esse contexto de incertezas, a investigação empreendida nesta obra partiu da hipótese central de que haveria uma grande confusão sobre o que seria um direito ao esquecimento. Para verificar a existência dessa imprecisão terminológica (ou confusão conceitual), o primeiro capítulo buscou identificar precedentes jurídicos tratando do tema – no intuito de entender de onde parte a discussão sobre um direito ao esquecimento –, bem como realizar uma ampla revisão da literatura (nacional e estrangeira) abordando o assunto. A revisão de literatura teve como objetivo não apenas mapear os argumentos que impulsionam o reconhecimento desse “direito” na atualidade (ou quais valores jurídicos tal direito buscaria tutelar), mas também confirmar (ou não) a existência de diferentes perspectivas e definições sobre o que seria um direito ao esquecimento. Como é possível observar a partir da sistematização de precedentes internacionais e da literatura, a ausência de um conceito bem delineado de “direito ao esquecimento” e a existência de múltiplas perspectivas conferindo a tal expressão os mais diversos significados jurídicos confirma que há uma imensa confusão em relação à expressão “direito ao esquecimento”. A confirmação dessa hipótese aponta para muitos problemas e indesejadas consequências jurídicas. Entre os problemas, está a dificuldade de afirmação de um “direito ao esquecimento”, ou seja, de um direito que possua natureza jurídica distinta da de outros direitos já existentes. Entre as indesejadas consequências está a construção, pela via interpretativa da doutrina e jurisprudência, de uma nova hipótese de restrição das liberdades de expressão e comunicação que não possui qualquer concretude, abrindo margem para decisões discricionárias em casos concretos. A segunda hipótese que guiou o presente trabalho apontava que a amplitude semântica da expressão “direito ao esquecimento” estaria associada não à novidade do tema, mas à dificuldade em manipular os conceitos que poderiam lhe dar sustentação jurídica. Nesse sentido, considerando a conhecida dificuldade de se atribuir uma definição precisa à ideia de privacidade, o presente trabalhou buscou investigar a aproximação ou distinção deste conceito em relação à noção de proteção de dados pessoais. Como se observará no capítulo 2, tal trabalho não é trivial. As ideias de privacidade e proteção de dados pessoais (especialmente no contexto europeu) ora misturam-se e se reforçam, ora se afastam, afirmando-se como independentes. Não há, neste ponto, como trazer uma afirmação conclusiva sobre a independência ou inter-relação entre estes direitos, mas é possível observar a tendência de uma lenta afirmação do direito à proteção de dados pessoais como um direito fundamental autônomo, que teria tal status independentemente de servir ou não à proteção da privacidade. A importância de tal distinção não é meramente teórica. Como se buscou afirmar ao longo do presente trabalho, as normas de proteção de dados pessoais europeias possuem uma lógica operativa própria e estabelecida de maneira detalhada. Isso significa que tais normas aportam conceitos jurídicos específicos, que se demonstraram importantes na afirmação de um direito à desindexação pelo TJUE, tal como o conceito de dado pessoal e de controller (ou responsável pelo tratamento, na versão em português da Diretiva 95/46/EC). Dessa forma, antes da aprovação da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) brasileira (que replica conceitos e ideias das normas de proteção de dados europeias), ainda que casos concretos brasileiros buscassem prestigiar os mesmos valores jurídicos que o leading case europeu (como a possibilidade de recomeçar sem a sombra de erros do passado), a aproximação da discussão jurídica sobre um direito ao esquecimento no Brasil com o debate fundado nas normas de proteção de dados pessoais europeias demonstrava-se inapropriada. Com a aprovação da LGPD, abre-se a possibilidade de que o Brasil siga o caminho europeu, ainda que tal caminho não pareça ser, como se demonstrará no Capítulo 3, o mais apropriado. Antes de adentrar nestes detalhes, entretanto, o presente trabalho buscou superar o problema conceitual em torno de um direito ao esquecimento e viabilizar uma forma de raciocinar sobre o problema de maneira mais precisa por meio da investigação, ainda no capítulo 2, dos possíveis fundamentos deste direito. O capítulo apresenta os múltiplos conceitos de privacidade e sua evolução através do tempo, bem como o desenvolvimento da noção de proteção de dados pessoais, explicando de que forma tais noções se distinguem e se aproximam. Para construir uma visão completa sobre o problema, apresenta-se também uma visão geral sobre a privacidade e a proteção de dados pessoais no ordenamento jurídico brasileiro, distinguindo-os de outros direitos da personalidade, como o direito à honra e reputação, à imagem e ao nome. Nesse trabalho, uma importante contribuição sobre a história do debate sobre proteção de dados pessoais no Brasil foi iniciada, identificando uma preocupação antiga com o incremento da capacidade computacional no debate público em jornais e em discussões legislativas travadas no Congresso Nacional desde a década de 1970. Em outras palavras, a pesquisa histórica desmistifica a ideia de que não haveria uma preocupação com a privacidade ou com a proteção de dados pessoais no Brasil antes das discussões sobre o que viria a se tornar a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais brasileira. É importante destacar que o presente trabalho não teve como objetivo definir um direito ao esquecimento a partir dos seus limites. Como observado na revisão de literatura sobre o tema, é comum encontrar definições de direito ao esquecimento que se afirmam a partir dos limites encontrados nas liberdades de informação e comunicação. Essa abordagem do tema explica a maior ênfase da presente obra na identificação dos elementos distintivos de um direito ao esquecimento, em contraposição às abordagens centradas na explicação do conflito de regras ou princípios jurídicos. De qualquer maneira, seria impossível para o presente trabalho furtar-se a esta discussão. Dessa forma, ao fim do capítulo 2 foram apresentadas algumas considerações sobre a legitimidade de restrições às liberdades de expressão e comunicação à luz de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário, como a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Nesse ponto, um importante resultado de pesquisa merece ser destacado: a existência de um conflito entre a lógica de proteção dos direitos da personalidade por meio de uma cláusula aberta e a lógica restritiva de proteção da liberdade de expressão, que demanda que limitações a este direito devem estar clara e expressamente previstas em lei. Se, por um lado, o conflito entre os direitos fundamentais à intimidade e à liberdade de expressão não representa qualquer novidade no debate jurídico brasileiro, é interessante notar que existência desse conflito de lógicas ainda não parece ter sido plenamente elaborada por nossa doutrina, nem tampouco tem sido enfrentada pela jurisprudência de maneira a contemplar toda a sua densidade teórica, especialmente à luz das regras sobre liberdade de expressão existentes nos tratados internacionais de direitos humanos. Este aspecto é crucial, pois tal conflito de lógicas parece estar no cerne das discussões sobre um direito ao esquecimento, já que tal restrição à liberdade de expressão não se encontra tipificada ou expressa de maneira clara no ordenamento jurídico. A conclusão de que tais restrições à liberdade de expressão não estão tipificadas em lei se dá não apenas a partir do reconhecimento de um problema de indefinição conceitual de um direito ao esquecimento, mas também pela ausência, até o presente momento, da articulação jurídica dos seus principais elementos. Nesse sentido, o capítulo 3 apresenta os principais elementos de um direito ao esquecimento, identificando a “passagem do tempo” como seu elemento central. Ao lado deste elemento central, outros foram identificados, como a publicidade da informação (que deve ter sido previamente publicada ou encontrar-se acessível), a licitude da informação (a informação deve ter circulado, no passado, de maneira legal) e o caráter injustificadamente danoso ou discriminatório da informação, no presente. Tais elementos foram extraídos não apenas a partir da análise da literatura existente, mas também a partir da reiterada leitura dos diversos casos apontados como versando sobre um direito ao esquecimento. O entendimento de que o tempo possui papel central nas discussões sobre um direito ao esquecimento motivou uma investigação mais a fundo sobre os efeitos do tempo em relação à informação. Considera-se os resultados desta investigação, de certa maneira ainda exploratórios, como uma das mais importantes contribuições trazidas pelo presente trabalho. Por fim, é importante destacar a terceira hipótese que guiou o presente estudo: a ideia de que a emergência e o fortalecimento dos direitos de proteção de dados pessoais poderia trazer novas formas de limitação à liberdade de expressão e comunicação não necessariamente antecipadas pelo legislador ou discutidas ainda de maneira incipiente no Brasil. Uma análise aprofundada do caso Google Espanha e da implementação do direito à desindexação em casos subsequentes na Europa confirmou tal hipótese. A investigação sobre a natureza da proteção de dados pessoais empreendida no capítulo 2 também aportou outras evidências nesse sentido, incluindo a interessante decisão do caso Lindqvist, pelo TJUE, que reconheceu a postagem de informações em um blogue como um tratamento de dados pessoais. Dessa forma, o capítulo 3 buscou apresentar – partindo do debate sobre um direito ao esquecimento – de que forma as normas de proteção de dados pessoais podem interferir nos direitos à liberdade de expressão e comunicação. Tal se deu não a partir de uma visão maximalista da liberdade de expressão, mas tendo como ponto de partida a ideia de que normas de proteção de dados pessoais são uma necessidade concreta nos dias de hoje, tal como fartamente demonstrado ao longo do capítulo 2. Elucubrando sobre a melhor interpretação dessas normas, ao fim do capítulo 3 é traçado um paralelo entre a discussão que se desenrolou na Europa sobre a aplicação da Diretiva 95/46/EC em face da Diretiva 2000/31/EC (Diretiva de Comércio Eletrônico, que trata, entre outras coisas, da responsabilidade dos intermediários de Internet) e a forma como a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais poderá dialogar com as normas brasileiras que cuidam da responsabilidade dos intermediários na rede, notadamente o Marco Civil da Internet. A título de organização do debate, o presente trabalho ainda buscou identificar e analisar – de maneira não exaustiva – os principais precedentes latino-americanos sobre o tema e a jurisprudência que vem se formando nos Tribunais Superiores brasileiros. A análise dos casos latino-americanos buscou, sem pretensões de direito comparado, oferecer alguns insights sobre como se desenvolve a discussão na região. A análise dos casos brasileiros, por sua vez, buscou demonstrar como a confusão conceitual materializa-se, na prática, na discussão de casos concretos no nosso Judiciário. A análise crítica dessas decisões teve, entre seus principais objetivos, o de identificar as inconsistências argumentativas e lacunas nas razões de decidir dos tribunais, apontando para pontos que merecem melhor atenção.

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