Direito ao Esquecimento – Ed. 2020

Direito ao Esquecimento – Ed. 2020

1. Sobre Um Direito ao Esquecimento

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1.1. Breve Introdução

Na discussão sobre um direito ao esquecimento, as palavras memória, história e esquecimento encontram-se e se chocam de múltiplas maneiras, invocando debates e estudos que estão situados na intersecção de múltiplas disciplinas. 1

Diante das inúmeras ramificações no estudo destes temas, mesmo uma investigação que se pretenda abrangente sobre um direito ao esquecimento precisa reconhecer a impossibilidade de iluminar todos os aspectos desse debate.

Reconhecer tal amplitude não significa, entretanto, ignorar o debate por completo. O presente trabalho parte da premissa de que a memória e o esquecimento são fundamentais não apenas para o indivíduo, 2 mas também para a sociedade. 3 A memória histórica 4 entrelaça-se com a possibilidade de que um indivíduo assimile apropriadamente o mundo a sua volta, permitindo-lhe não apenas aprender e tomar decisões em benefício próprio, como também lhe propiciando uma consciência de identidade que transcende o individual. 5

Nesse sentido, a memória compartilhada entre membros de uma mesma comunidade serve como ponto de partida para um debate sobre questões de interesse público, fazendo o debate sobre memória aproximar-se da noção de autodeterminação coletiva que serve como um dos principais fundamentos da ideia de liberdade de expressão. 6 O papel da coletividade e do contexto presente de um indivíduo é enfatizado na construção da memória, afastando-se assim a ideia de que este seria um processo psíquico de um indivíduo isolado da coletividade. 7 É a partir dessa construção que, num processo dialógico, fatos e eventos tornam-se uma memória compartilhada, informando a coletividade e iluminando o caminho das transformações sociais. 8

Diante de tema tão multifacetado e da importância da memória para tantos campos de estudo, não impressiona a erupção do debate sobre memória e esquecimento igualmente no campo jurídico, potencializado pelo desenvolvimento tecnológico e materializado em diversos casos concretos. Os casos e os conflitos em torno do tratamento jurídico que se deve dar à memória asseguram que não há uma única saída, uma resposta fácil e talvez nem mesmo uma resposta correta.

A discussão sobre a existência de um direito ao esquecimento, por ser tão multifacetada, frequentemente materializa tensões jurídicas e extrajurídicas presentes na sociedade. No campo político, por exemplo, a discussão sobre um direito ao esquecimento tangencia os debates sobre anistia 9 e verdade, evoca as discussões a apuração de responsabilidades dos agentes do Estado e a superação de conflitos sociais por meio da justiça de transição. 10 A construção de um ambiente democrático e de tolerância política depois da queda de regimes autoritários coloca no centro da discussão perspectivas distintas sobre memória, 11 sobre o papel da informação e sua importância na superação e não repetição dos problemas do passado.

Em outras palavras, o debate em torno de leis de anistia põe em questão a possibilidade de discutir, lembrar e (re) publicizar eventos antigos, opondo, de um lado – tal como no debate sobre um direito ao esquecimento –, valores de pacificação social e perdão de erros do passado e, de outro, questões como a preservação da história e da liberdade de expressão. Não impressiona, nesse sentido, que o tema da anistia misture-se ao debate sobre um direito ao esquecimento, não apenas nos tribunais brasileiros (ainda que de maneira superficialíssima, a nosso ver), 12 mas também em Cortes Internacionais. 13

Diante disso, é imperativo esclarecer que o presente trabalho não busca tratar em profundidade de temas complexos como anistia e justiça transicional. É, contudo, ciente da importância do debate sobre o papel da memória também para estes temas, que se busca iluminar as questões em torno de um direito ao esquecimento.

Como se observará, a abertura semântica e a polissemia da expressão “direito ao esquecimento” têm ensejado imensas confusões. A multiplicidade de visões sobre o tema e a inclusão de situações absolutamente distintas sob o rótulo de “direito ao esquecimento” mobilizam paixões e abrem discussões que oscilam, muitas vezes, entre dois extremos: de um lado, o argumento de que a tecnologia vulnera aspectos da dignidade humana, limitando a autonomia individual e demandando o reconhecimento de um direito que permita restaurar a possibilidade de esquecer o passado; de outro, a ideia de que tal direito equivaleria à censura ou a uma tentativa de reescrever a história.

Essa obra buscou, na medida do possível, escapar desse debate extremado. Isso implicou investigar com honestidade e profundidade quais são as motivações que impulsionam o debate ao reconhecimento de um direito ao esquecimento. Ao identificar estes argumentos, espera-se contribuir para a compreensão de que um “direito ao esquecimento” não é – e não pode ser – o remédio para todos os males que podem ser causados pela circulação de informação.

Dito de outra forma, é necessário compreender o debate sobre um direito ao esquecimento (ou sobre memória e esquecimento) como um problema jurídico muito específico associado à circulação de informação. Tal é necessário não somente por necessidade de precisão conceitual e segurança jurídica, mas também porque uma formulação muito ampla e pouco clara da ideia pode fundamentar limitações absolutamente inaceitáveis à livre circulação de informação.

Na qualidade de problema relativo à circulação de informação, o debate sobre um direito ao esquecimento recoloca diante de quem o examina uma disputa que opõe duas vertentes teóricas do direito. De um lado, a doutrina que aborda o desenvolvimento do direito civil-constitucional, 14 apontando para uma textura aberta dos direitos da personalidade e atribuindo a tais direitos um status de importância constitucional, derivado diretamente da sua conexão com o princípio fundante de nossa ordem constitucional que assegura a proteção da dignidade da pessoa humana. De outro, uma vertente de estudos da liberdade de expressão a partir de seu status de direito humano e fundamental que repudia com veemência a imposição de restrições desproporcionais, abstratas ou indevidas à circulação de informação, 15 apontando, entre outras coisas e com base nos tratados internacionais de direitos humanos, para a necessidade de que tais restrições sejam claramente estabelecidas por lei.

Dessa forma, para destrinchar o problema em torno da ideia de um direito ao esquecimento, é necessário compreender essa tensão. Para tanto, o presente trabalho apresentará um mapeamento dos seus precedentes históricos (item 1.3.), dos argumentos que lhe dão sustentação (item 1.4.), bem como das confusões em torno deste conceito (item 1.5.).

É a partir deste mapeamento que se buscará, no próximo capítulo, trazer os aportes históricos, teóricos e doutrinários necessários para uma elaboração crítica dos limites e contornos de um conceito de “direito ao esquecimento” e do problema jurídico que esta ideia busca resolver.

1.2. Direito ao Esquecimento: o que é

Em janeiro de 2012, a União Europeia anunciou uma ampla revisão das suas normas de proteção de dados pessoais. O primeiro rascunho da proposta 16 daquilo que viria ser o Regulamento 2016/679 (Regulamento Geral de Proteção de Dados da UE, ou simplesmente RGPD ou GDPR, na sigla em inglês) 17 incluía em seu artigo 17 o chamado Right to be Forgotten and to Erasure.

A inclusão deste dispositivo na primeira versão para discussão do regulamento não foi uma súbita invenção do legislador europeu. Era fruto do amadurecimento de uma discussão que tinha manifestações (não raras vezes conflitantes) em diversas tradições jurídicas 18 e precedentes legais daquele continente. 19

Dois anos depois, a ideia de um direito ao esquecimento fundado na proteção de dados pessoais materializou-se no Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), na decisão que daria o grande impulso para uma discussão global sobre o tema. 20 Trata-se do caso que opunha, de um lado, a Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) e, de outro, a subsidiária do Google na Espanha e sua matriz nos Estados Unidos (ou apenas, daqui em diante, caso Google Espanha)

Em breve resumo, o caso AEPD x Google Espanha teve origem em uma reclamação de Mario Costeja González contra o jornal La Vanguardia e contra os mecanismos de busca na internet. Costeja apontava que, ao realizar buscas em seu nome no sistema de buscas do Google, a página de resultados apresentava informações sobre um leilão de imóveis do autor em virtude de dívidas com o sistema de seguridade social espanhol. As informações seriam antigas, estariam fora de contexto e não representariam mais a situação atual do reclamante.

Diante da impossibilidade de remover os links originais de diversos websites que replicavam o conteúdo, a AEPD determinou ao Google a desindexação de determinados resultados de busca. O mecanismo de busca apelou para a Audiencia Nacional (tribunal de segunda instância da Espanha), que remeteu o caso e algumas questões para decisão pelo TJUE.

A decisão do TJUE teria ocorrido em um momento em que nenhum dos países da UE teria um direito à desindexação (fundado na proteção de dados pessoais) amplamente desenvolvido e homogêneo, 21 dando origem a diversas críticas dentro e fora do continente 22 e ao que Franz Werro chamou de um verdadeiro choque transatlântico 23 entre a perspectiva europeia e dos EUA sobre os limites do direito de informar e de um direito ao esquecimento.

Desde o caso Google Espanha, a implementação de um direito à desindexação (como se explicará em detalhes no capítulo 4, preferimos este termo ao termo direito ao esquecimento) fundamentado nas normas europeias de proteção de dados pessoais (Diretiva 95/46/CE) 24 tem avançado no continente, cercada de grandes polêmicas sobre seus procedimentos, alcance e escopo. 25 Para além do continente europeu, proliferaram casos nos quais se questiona em que medida um indivíduo possui um direito a ser esquecido, não raras vezes adotando o caso Google Espanha como inspiração. 26

Em abril de 2016, a General Data Protection Regulation (GDPR) 27 foi aprovada pelo parlamento europeu. Diante das inúmeras mudanças e das adequações que seriam necessárias para as empresas que atuam naquele território, sua entrada em vigor foi prevista para maio de 2018. O artigo 17 do Regulamento manteve um direito de apagamento (direito ao esquecimento).

Se na Europa há alguma clareza (ainda que com críticas) sobre o que seria um direito à desindexação fundamentado nas normas de proteção de dados pessoais (e muitas incertezas sobre seu alcance e escopo), 28 no Brasil esta incerteza é ainda maior. Com efeito, apenas recentemente o Brasil incorporou ao seu ordenamento jurídico uma Lei Geral de Proteçâo de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018, ou simplesmente LGPD) que, em larga medida, segue o modelo europeu.

Dessa forma, todos casos anteriores à entrada em vigor da lei, em agosto de 2020, devem ser endereçados por uma legislação de proteção de dados esparsa ou setorial, colocando o Judiciário brasileiro diante de um modelo regulatório distinto do europeu, que confere uma regulação transversal (ou um omnibus approach, nas palavras de Schwartz) 29 à proteção de dados.

A incerteza é ainda maior se considerarmos que o Judiciário brasileiro tem muitas vezes buscado a construção de um direito ao esquecimento sem delimitar sua natureza, seu alcance ou mesmo apontar com clareza seus fundamentos. Em alguns casos, 30 a remissão à proteção da dignidade da pessoa humana ou da intimidade é, sem sólidas explicações, utilizada como fundamento. É neste contexto que surge o Enunciado nº 531 do Conselho de Justiça Federal (CJF), que afirma que “[a] tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.” 31 Em sua justificativa, afirmou o enunciado que:

Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. 32

Como se verá adiante, o enunciado toca em alguns dos argumentos que têm impulsionado o reconhecimento de um direito ao esquecimento. Entretanto, não especifica ou delimita seu alcance, não define claramente quais seriam seus elementos, não aponta sequer para suas exceções, limitando-se a apontar que tal direito não confere a um indivíduo a prerrogativa de apagar fatos ou reescrever a sua própria história. Ainda que tal enunciado não possua qualquer força normativa ou vinculante, sua publicação parece ser resultado do vigor dos argumentos em favor de um direito ao esquecimento.

A crítica à amplitude semântica do enunciado não tem, entretanto, um viés meramente teórico. A multiplicação de demandas buscando a interdição da circulação de informações antigas ou buscando (pelos mais diversos motivos) a desindexação de conteúdos de provedores de pesquisa 33 e a explosão do debate internacional – com reflexos na doutrina pátria – têm levado a opiniões, decisões e análises inconsistentes sobre o assunto.

Há diversos argumentos que impulsionam a ideia de um direito ao esquecimento. Estes argumentos tratam das mudanças trazidas pela evolução da tecnologia e seu impacto nas relações sociais para problematizar, entre outras coisas, os efeitos de um ambiente tecnológico que teria tornado o esquecimento uma exceção, e a memória, a regra. 34 Tais ideias misturam-se a outras que apontam para dificuldade dos indivíduos abandonarem certos aspectos de seu passado para retomar uma vida normal, especialmente diante da redistribuição de certas informações ou do acesso permanente e facilitado a informações antigas que tratam de fatos ou eventos passados. O exemplo clássico, nestes casos, é a busca de interdição da circulação de informações pelo ex-detento que, depois de cumprida a pena e já em liberdade, busca a ressocialização e quer se desvencilhar da pecha de criminoso.

Outros argumentos apontam, ainda, para os problemas da descontextualização de informações e para os potenciais efeitos inibidores da liberdade individual trazidos pela convicção de que nossas condutas estão sendo permanentemente observadas, gravadas, e que qualquer comportamento fora do padrão pode nos trazer consequências negativas.

Nenhuma das questões levantadas por estes diversos argumentos é desprezível. Em verdade, trata-se de temas de primeira importância para o presente e futuro de nossas liberdades, para a proteção dos direitos individuais, para a inserção do indivíduo na sociedade, para coibir abusos de poder.

Entretanto, um único conceito jurídico não pode servir como remédio para tantos problemas, de naturezas absolutamente distintas, ainda que todas estas questões estejam relacionadas por elementos em comum, como a nova realidade tecnológica e a circulação de informação. Mais do que isso, aglutinar diversos interesses distintos em torno de uma expressão guarda-chuva como “direito ao esquecimento” pode ter consequências nefastas para a realização da justiça, abrindo espaço para decisões contraditórias e divergentes, que não são capazes de ofertar um mínimo de previsibilidade aos cidadãos e empresas, e que acabam por permitir interpretações elásticas ao ponto que oferecer riscos inaceitáveis para a liberdade de expressão.

Para alcançar o objetivo de delimitar o que seria um direito ao esquecimento, é imperativo identificar quais são os valores jurídicos que tal ideia busca prestigiar, separando os diferentes fundamentos e argumentos que podem lhe dar sustentação.

Para fins didáticos e para estruturar a análise sobre um direito ao esquecimento, no próximo item (1.3.), serão apresentados alguns precedentes internacionais associados à ideia de um direito ao esquecimento. A partir destes fundamentos e argumentos, será possível extrair alguns argumentos que aparecem de maneira recorrente nas discussões sobre o tema, permitindo um mapeamento dos diversos interesses envolvidos neste debate e, com isso, a propositura de uma estrutura racional para enfrentar o desafio jurídico e conceitual que a ideia de um direito ao esquecimento apresenta.

1.3. Um olhar geral para precedentes internacionais

Como visto no item anterior, o debate sobre um direito ao esquecimento foi impulsionado pela decisão do TJUE no caso Google Espanha e pelas discussões sobre a atualização das normas de proteção de dados pessoais na União Europeia.

A ideia de um direito ao esquecimento, entretanto, é anterior a estes eventos, e foi discutida em diversos precedentes internacionais. Nos EUA, os casos Melvin v. Reid e Sidis v. F-R Publishing discutiram, chegando a conclusões opostas, a possibilidade de veicular informações sobre eventos antigos diante do interesse de indivíduos que não gostariam de ver essas informações recordadas. Na Alemanha, decisões em sentidos opostos também podem ser identificadas nos casos Lebach e no caso Sedlmayer. Na França, onde se teria utilizado a expressão droit a l’oubli pela primeira vez, decisões a favor de um direito ao esquecimento foram sucedidas por uma jurisprudência consistente contra a possibilidade de pleitear que informações públicas não sejam novamente veiculadas.

Estas decisões judiciais, ainda que tenham alguns traços em comum, possuem detalhes específicos que merecem atenção. Há casos em que se reconhece que o direito à ressocialização do condenado que já cumpriu sua pena sobrepõe-se ao interesse público de receber notícias sobre crimes ocorridos no passado (Lebach). Há casos em que prevalece o entendimento de que a passagem do tempo não afeta a publicidade de informações ou o status de figura pública de um indivíduo (Sidis). Variam não apenas as situações fáticas dos processos e as decisões, mas também os tipos de demandas por esquecimento. Com efeito, alguns casos não dizem respeito à ressocialização do preso (Sidis, Mamère), mas apenas a memórias desagradáveis que não se quer recordar ou a aspectos que um indivíduo entende, na atualidade, não serem mais de interesse público.

Estes casos distinguem-se em larga medida das discussões sobre um direito ao esquecimento na Internet, em que se reclama, por outros motivos, da disseminação de informações antigas. Com a decisão do caso Google Espanha e a utilização da expressão “direito ao esquecimento” para muitas situações, uma nova camada de confusões foi acrescentada ao debate.

Um olhar geral para estes precedentes internacionais que movimentam o debate é importante, portanto, para compreender a amplitude do debate, suas origens históricas, além de iluminar, ainda que brevemente, os possíveis raciocínios jurídicos em torno de um hipotético direito ao esquecimento.

1.3.1. Os Casos Melvin v. Reid, Sidis v. F-R Publishing e Outros Precedentes nos EUA

Nos EUA, a decisão mais antiga relacionada a este tema (identificada nesta pesquisa) foi julgada no Tribunal de Apelação da Califórnia, em 1931. Trata-se do caso Melvin v. Reid. 35 Frequentemente mencionado em obras sobre privacidade, 36 o caso acabou sendo citado, também, em precedentes brasileiros sobre direito ao esquecimento no Superior Tribunal de Justiça. 37

Neste caso, Gabrielle Darley Melvin ajuizou ação contra Dorothy Davenport Reid, que produziu um filme chamado Red Kimono, no qual retratava aspectos da vida passada de Melvin, incluindo seu trabalho como prostituta e uma acusação de homicídio (da qual Melvin acabou inocentada) no ano de 1918. Segundo Carello e Cachapuz, o filme utilizava o nome real da autora, bem como imagens de arquivo trazendo cenas reais do julgamento de Melvin. As autoras apontam que “a Corte de Apelação do Estado da Califórnia reconheceu que a autora tinha o direito a buscar um ideal de felicidade – não chegando, expressamente, a ser referido o direito ao esquecimento –”. A decisão teria constatado, ainda segundo as autoras, a utilização indevida do nome e imagem de Melvin diante da ausência de autorização específica para utilizá-los no filme. 38

Este caso é de primeira importância por estar entre os primeiros a reconhecer um direito à privacidade no Estado da Califórnia, num momento em que este direito ainda passava por um processo de afirmação naquele Estado e, de maneira geral, nos Estados Unidos. O raciocínio do Tribunal derivou tal direito diretamente da Constituição da Califórnia, que estabelecia em seu artigo , Section 1, que “All men are by nature free and independent, and have certain inalienable rights, among which are those of enjoying and defending life and liberty; acquiring, possessing and protecting property; and pursuing and obtaining safety and happiness.” 39

Segundo apresentado pelas autoras, trata-se, portanto, de um caso relativo ao direito ao nome e à imagem da apelante. Como se observará no Capítulo 2, estes direitos misturam-se com a ideia de privacidade na tradição jurídica estadunidense.

No que diz respeito a um direito ao esquecimento em relação à acusação de assassinato feita contra Melvin, entretanto, Carello e Cachapuz apontam que o Tribunal da Califórnia entendeu que “por tratar­se de dados que estavam inseridos em registros públicos – acessível a todos os interessados, portanto –, não caberia qualquer limitação à divulgação específica.” 40 Tal trecho da decisão merece integral transcrição, por antecipar algumas das questões que serão analisadas neste trabalho:

[1] Do mencionado decorre como uma consequência natural que o uso de incidentes da vida do apelante no filme não é acionável por si só. Esses incidentes apareceram no registro do seu julgamento por homicídio, que é um registro público e aberto ao uso de …

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10 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201075292/1-sobre-um-direito-ao-esquecimento-direito-ao-esquecimento-ed-2020