Direito ao Esquecimento – Ed. 2020

2. Os Fundamentos de Um “Direito ao Esquecimento”

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Como já observado, é possível fundamentar um direito ao esquecimento nas normas de proteção de dados pessoais. Esse approach encontra-se atualmente fortalecido na literatura estrangeira diante da decisão do TJUE no caso Google Espanha e das decisões judiciais e administrativas que lhe sucederam na Europa, bem como por conta do esforço de atualização das normas de proteção de dados pessoais daquele continente com a aprovação do RGPD. A força normativa europeia tem influência global e consequências concretas para o direito brasileiro, seja pela adoção de conceitos semelhantes aos europeus na legislação pátria, pela constante referência aos precedentes europeus e seu arcabouço regulatório na discussão sobre um direito ao esquecimento brasileiro, seja, em alguns casos, pela importação pouco cuidadosa de termos e conceitos para casos concretos no Brasil.

Mesmo antes de o Brasil aprovar normas gerais de proteção de dados pessoais que espelham as normas europeias, argumentos e fundamentos teóricos da proteção de dados pessoais já vinham sendo afirmados na literatura brasileira. Ideias como a de autodeterminação informacional, afirmada pelo Tribunal Constitucional Alemão em 1983, 1 não são mais completamente estranhas ao debate jurídico pátrio e tensionam a interpretação de nossas normas e princípios no sentido da necessidade de se reconhecer determinadas proteções à pessoa, incluindo o reconhecimento de que a proteção da privacidade implica certas formas de proteção de dados pessoais, como o controle espacial, contextual e temporal dos próprios dados 2 e o controle de dados genéticos. 3 Mais do que um tensionamento na interpretação do direito, a crescente produção legislativa 4 e de literatura 5 no campo da proteção de dados pessoais refletiu-se nas demandas sociais 6 por uma legislação que em grande medida mimetiza o sistema europeu. 7

Para além disso, mesmo antes da aprovação e da entrada em vigor da Lei nº 13.709/2018, seria absolutamente incorreto afirmar que o Brasil não possuía quaisquer normas de proteção de dados pessoais. Na realidade, ao contrário do omnibus approach 8 da UE sobre o tema, baseado em normas gerais de proteção de dados com “aplicação multissetorial, transversal, em toda a sociedade, nos serviços e tecnologias online ou offline”, 9 a proteção de dados pessoais no direito brasileiro existia apenas em legislação esparsa, como o Marco Civil da Internet, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Acesso a Informacao e a Lei de Habeas Data. 10

No contexto de ausência de normas gerais de proteção de dados, os debates sobre o direito ao esquecimento brasileiro apoiaram-se, de um lado, nas normas específicas de proteção de dados pessoais já existentes no ordenamento pátrio, 11 e, de outro, na proteção da privacidade, intimidade e vida privada ou, de maneira geral, na ideia de que um direito ao esquecimento estaria contemplado nas cláusulas gerais de proteção da dignidade da pessoa humana e de proteção da personalidade (ou como um dos direitos da personalidade).

A distinção entre tais fundamentos demonstra-se relevante por alguns motivos. Em primeiro lugar, porque o escopo e alcance das normas de proteção de dados pessoais e das regras gerais de proteção de privacidade são notadamente distintos. Em segundo, porque possuem níveis de detalhamento e concretude diferentes, conferindo assim diferentes contornos e consequências a um possível direito ao esquecimento, especialmente quando esse debate é transportado para o contexto da Internet e da atividade dos mecanismos de busca. Em terceiro, porque os princípios gerais de proteção da privacidade e seus elementos jurisprudenciais oferecem uma margem interpretativa ao operador do direito diferente daquela oferecida pelas balizas e pelos conceitos das normas de proteção de dados à moda europeia. Tudo isso nos leva a crer que os fundamentos jurídicos de uma demanda por esquecimento e sua causa de pedir terão consequências concretas e importantes para o alcance e limites dessas demandas, bem como para o esforço de ponderação a ser realizado pelo Poder Judiciário nos casos concretos ou pelos formuladores de políticas públicas diante de uma ideia geral de direito ao esquecimento.

Compreendendo que tanto a proteção da privacidade em seus múltiplos significados quanto a proteção de dados pessoais têm como um de seus objetivos fundamentais a proteção da pessoa, este capítulo apresentará algumas considerações sobre esses direitos, traçando algumas bases que permitam entender a importância dessa distinção para o debate sobre um direito ao esquecimento.

O conceito de Privacidade

Como brevemente antecipado na introdução a este estudo, qualquer trabalho que trate, ainda que incidentalmente, do tema da privacidade trará as já conhecidas anotações iniciais apontando para a dificuldade de conceituação do termo e para a completa falta de consenso quanto à sua abrangência.

Diante dos problemas conceituais que cercam a ideia de um direito ao esquecimento – apresentados no capítulo anterior – a fundamentação desse direito na proteção da privacidade parece apontar para um problema intransponível: como delimitar de alguma maneira um conceito jurídico aberto se um dos seus próprios possíveis fundamentos (a privacidade) é apontado pela literatura nacional e estrangeira como uma ideia (ou direito) extremamente complexa (o) e, no limite, de impossível conceituação. 12

A afirmação de um direito à privacidade parece conter em sua própria história os mesmos dilemas que este trabalho investiga. São muitas as obras que já indagaram sobre quais seriam os fundamentos de um direito à privacidade, quais seus contornos e limites. 13 A existência de um direito à privacidade foi questionada em alguns países, entre outros argumentos, apontando para o fato de que a privacidade não estaria afirmada explicitamente no ordenamento jurídico ou na Constituição. 14 De maneira semelhante aos questionamentos sobre um direito ao esquecimento, questionamentos à ideia de privacidade nos EUA basearam-se na ideia de que os interesses por ela protegidos seriam mais adequadamente tutelados por outros institutos jurídicos já existentes. 15

Nesse contexto, como não andar em círculos nesse debate? Com efeito, parece não haver uma resposta definitiva para os problemas conceituais aqui apresentados. O mapeamento e a organização desse debate, entretanto, permitem que algumas considerações sejam tecidas. No ordenamento jurídico brasileiro, a ideia de proteção da personalidade por meio de uma cláusula aberta e a consolidação de uma doutrina que aponta para a ausência de necessidade de tipificação dos direitos da personalidade oferece a fundamentação teórica necessária para um direito ao esquecimento conceitualmente amplo, sem balizas predefinidas. Entretanto, como se observará mais adiante, essa maneira de abordar o problema se apresenta de forma conflituosa com os raciocínios jurídicos considerados aceitáveis para promover limitações à liberdade de expressão. 16 De qualquer maneira, é somente a partir do mapeamento desse debate que algumas considerações de valor instrumental poderão ser tecidas. 17

O próximo item deste trabalho apresentará os conceitos de privacidade e de proteção de dados pessoais, de maneira brevíssima, a partir de uma perspectiva histórico-evolutiva.

2.1. Privacidades e Proteção de Dados – Uma visão geral

A literatura sobre privacidade frequentemente aponta para o artigo seminal de Warren e Brandeis, 18 escrito em 1890, como um marco na formulação do conceito moderno de privacidade, ainda que seja possível observar elementos de proteção de uma esfera privada mesmo antes da sua elaboração.

Um exemplo das discussões sobre a existência de elementos da privacidade anteriores à formulação teórica de Warren e Brandeis pode ser encontrado na importante obra Privacy and Freedom, elaborada por Alan Westin nos anos 1960. 19 A obra de Westin possui dimensões que vão muito além da mera análise jurídica, pois contou com a contribuição de especialistas em psicologia, biologia e antropologia, revelando aspectos sobre o conceito de privacidade de outros povos e de outras espécies, além de inquirir sobre os mecanismos psicológicos que levam o ser humano a buscar o isolamento e a reclusão, ou a omissão de certos aspectos da vida privada individual. De igual forma, Westin explora o reverso da moeda, ou seja, os motivos que levam o ser humano à curiosidade e à integração com o restante dos indivíduos em uma sociedade.

Apesar de relevantes para uma discussão filosófica a respeito dos contornos da privacidade e da natureza humana, os debates nesse campo vão muito além dos objetivos deste estudo. 20

2.1.1. A privacidade “moderna”

Conforme aponta Doneda, “a distinção entre o público e privado, nos moldes em que conhecemos, não se apresentava na Idade Média.” Foi a partir da “penetração do individualismo em todo o tecido social e do fortalecimento da burguesia” que teria nascido “a ideia de privacidade em sua concepção moderna”. 21

A origem moderna desse direito remonta, portanto, ao momento de ruptura das sociedades antigas e a emergência da sociedade capitalista e sua classe burguesa, que aportou novas teorias sobre os fundamentos do poder do Estado e seus limites, sobre a noção de indivíduo (muitas vezes em contraposição à sociedade), bem como sobre aspectos associados à iniciativa privada e à propriedade. Nesse sentido, Rodotá afirma o quanto segue:

o nascimento da privacidade não se apresenta como a realização de uma exigência ‘natural’ de cada indivíduo, mas como a aquisição de um privilégio por parte de um grupo. Não é por acaso que seus instrumentos jurídicos de tutela foram predominantemente modelados com base naquele característico do direito burguês por excelência, a propriedade; e que exigências análogas àquelas que a burguesia fez valer ou não foram reconhecidas em qualquer medida à classe operária ou o foram somente mais tarde, através de instrumentos jurídicos completamente diferentes (por exemplo, a tutela da personalidade nas fábricas). 22

Inclui-se entre os importantes desenvolvimentos históricos que impulsionaram o delineamento da ideia de privacidade também a transição campo-cidade, conforme afirma Doneda, ao apontar sobre a “nova disposição arquitetônica das casas e das cidades, que se tornaram mais propícias à separação por classes e categorias e mesmo ao isolamento tornaram-se regra.” 23

Ao tratar da ideia de intimidade, Hannah Arendt aponta em sua clássica obra Human Condition para Jean-Jacques Rousseau como o primeiro explorador e teórico sobre a intimidade. Segundo Arendt, 24 entretanto, Rousseau teria chegado a essa descoberta não por uma rebelião contra o poder do Estado, mas por uma rebelião contra a sociedade, suas demandas niveladoras e pressões por conformidade. 25

Com efeito, é nessa passagem para a modernidade que se pode identificar os vetores que deram o impulso inicial para o desenvolvimento de elementos da privacidade: a emergência da ideia de indivíduo e o delineamento de uma esfera privada (intimamente ligada, em seus primórdios, à própria noção de propriedade), longe do alcance do Estado e em reação ao absolutismo. 26

Dessa forma, aspectos da privacidade passaram a ser protegidos por meio de diversos institutos mesmo antes da articulação de uma ideia geral do direito à privacidade. Segundo Doneda, no Brasil, aspectos ligados à inviolabilidade de domicílio, por exemplo, eram protegidos desde a Constituição do Império. 27 Já nos EUA, Westin aponta que entre 1790 e 1880 a realidade tecnológica limitava a comunicação apenas à fala e às correspondências. 28 Nesse contexto, o direito estadunidense estabeleceu mecanismos de privacidade para proteger a autonomia individual e organizacional, assegurar a intimidade familiar e pessoal dentro das casas e assegurar a confidencialidade nas formas básicas de comunicação. A Primeira Emenda à Constituição garantiria o direito de se expressar, mas também de manter o silêncio. A Terceira Emenda asseguraria a privacidade no lar por meio da proibição do aquartelamento de tropas em propriedades privadas em tempos de paz. A Quarta Emenda, por meio da proibição de buscas e apreensões sem justificativa (mandados judiciais). A Quinta Emenda, por sua vez, protegia o direito dos indivíduos de não se incriminar. Em nível infraconstitucional, as leis e a jurisprudência proibiram distúrbios (barulhos e cheiros) que perturbassem a tranquilidade do lar. As normas de trespass proibiam a invasão de domicílio. Segredos comerciais eram protegidos por doutrinas de common-law sobre marcas (trademarks).

Westin acrescenta que com a evolução tecnológica entre os anos 1880 e 1950, novos desafios para a privacidade surgiram. Entres os desenvolvimentos tecnológicos relevantes no final do Século XIX estão o telefone (e o grampo telefônico) em 1880, o microfone (1870) e dictographer recorder (1890), bem como o aperfeiçoamento da fotografia pela Kodak em 1880. Esses desenvolvimentos deram origem a novas modalidades de invasão da privacidade. A resposta do sistema jurídico estadunidense, entretanto, durante muito tempo girou sobre a base proprietária, não reconhecendo violações das garantias constitucionais em casos de grampos (wiretapping) 29 ou eavesdropping (escuta microfonada). 30

Em giro similar, o desenvolvimento dos jornais impressos como meios de comunicação em massa trouxe novas ameaças. No mesmo ano do seminal artigo de Warren e Brandeis, 31 Godkin apontava para o desenvolvimento do desejo por privacidade na sociedade estadunidense e realçava que quando a legislação reconheceu a casa como um local de repouso, esse teria sido um sinal visível do respeito da lei à personalidade individual. 32 Segundo Westin, a preocupação de Godkin girava em torno dos incentivos econômicos conferidos aos jornais para invadir a privacidade e as limitações da lei para endereçar o problema.

É nesse contexto que Warren e Brandeis ofereceram uma articulação do direito à privacidade que apontava para uma fundamentação não tanto em termos proprietários, definindo o centro de gravidade desse direito em torno da inviolabilidade da pessoa, 33 fazendo com que alguns autores comparassem o direito à privacidade nos EUA a um verdadeiro direito geral da personalidade. 34

O artigo de Warren e Brandeis descreve como o common-law evoluiu ao longo do tempo, partindo de uma proteção contra interferências físicas na propriedade ou contra ameaças à integridade física da pessoa para, posteriormente, reconhecer a natureza espiritual do homem, conferindo então proteção aos seus sentimentos e intelecto. 35 O próximo e inevitável passo, para os autores, seria o reconhecimento daquilo que Thomas Cooley (juiz de direito em Michigan) chamou de um “right to be let alone36 em sua obra “The elements of Torts”. 37

Os autores analisam que vários casos poderiam ser protegidos por um direito geral à privacidade que serviria para determinar a extensão em que os sentimentos, pensamentos e emoções de um indivíduo poderiam ser compartilhados com outros. Tratar-se-ia da proteção da peace of mind, inviolate personality e uma imunidade geral da pessoa. Warren e Brandeis afirmavam que a proteção da privacidade já fazia parte da common-law (one’s home as one’s castle), 38 mas a tecnologia teria tornado importante o reconhecimento dessa proteção sob o nome de um direito à privacidade.

É importante destacar que Warren e Brandeis não trouxeram uma definição precisa de privacidade, o que rendeu grandes debates e críticas que continuam a desenvolver-se na atualidade. Isso porque os autores remeteram à ideia de privacidade até mesmo para questões como a proteção contra a divulgação de textos inéditos, já protegidas nos EUA por normas de direito autoral, 39 ligando essa proteção a uma inviolabilidade da personalidade em contraposição a um direito de propriedade. 40

William Prosser, em artigo de 1960, afirma que naquela época a maior parte dos Estados nos EUA já havia reconhecido ou estava em vias de reconhecer um direito à privacidade. O autor afirma, entretanto, que a complexidade da jurisprudência deu ensejo a quatro torts 41 diferentes, decorrentes de quatro formas distintas de violações de privacidade. Apesar de reunidos sob a mesma denominação, esses quatro tipos descritos por Prosser não teriam nada em comum a não ser “o interesse do Plaintiff (autor) de ser deixado só (ou em paz)”. 42 René Ariel Dotti traduz assim os 4 privacy torts identificados por Prosser:

Segundo ele, distinguem-se em quatro categorias diversas os ataques à intimidade da vida privada de modo a reclamar, como resposta, quatro tipos de reação: 1.ª – Proteção do indivíduo contra a intrusão no seu retiro ou solidão ou em assuntos privados; 2.ª – Proibição de divulgar ao público fatos privados, especialmente os que podem causar algum embaraço ao interessado; 3.ª – Reconhecimento da ilegalidade de publicações que exponham as pessoas sob uma falsa imagem, mesmo não difamatória; 4.ª – Proteção contra as apropriações por terceiros de certos elementos da personalidade individual com ânimo de lucro, tendo como caso freqüente a apropriação do nome ou da imagem ou de ambos a uma só vez sem consentimento do interessado e para anunciar algum produto. 43

A visão e categorização de Prosser ainda influencia o direito estadunidense e os quatro torts são reconhecidos até hoje pelo American Legal Institute, 44 que sistematiza os desenvolvimentos da common-law no Direito dos EUA. 45

No direito estadunidense, portanto, o direito à privacidade contempla aspectos que, em nosso direito, estariam protegidos por institutos que se distinguem da proteção da intimidade e da vida privada, como os torts de false light (que protegem a reputação, encontrando um paralelo com algumas semelhanças a um direito à honra) ou appropriation (em paralelo – mas com diferenças em relação – à proteção do nome ou imagem). Tendo isso em vista, parece fazer sentido a aproximação do Right to Privacy desenvolvido nos EUA com um direito geral da personalidade nos países de tradição romano-germânica.

Entretanto, há diferenças importantes. No clássico artigo de direito comparado de James Q. Whitman, o autor aponta para as diferentes origens da ideia de privacidade nos...

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2 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201075293/2-os-fundamentos-de-um-direito-ao-esquecimento-direito-ao-esquecimento-ed-2020