Direito ao Esquecimento – Ed. 2020

3. Direito ao Esquecimento e Desindexação. Uma Proposta de Definição

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Almeja-se, neste capítulo, desenvolver uma ideia mais precisa e delimitada do que seria um direito ao esquecimento, contribuindo, assim, para a superação do atual estado de confusão conceitual em torno do tema.

As diversas visões da doutrina nacional e estrangeira sobre um direito ao esquecimento revelam uma série de preocupações com a perenidade das informações em formato digital e sua fácil acessibilidade. De maneira ampla e em resposta a essa nova realidade tecnológica, diversos autores batizam as mais diversas modalidades de limitação de acesso ou exclusão de informação como um “direito ao esquecimento”. Paralelamente, doutrina e princípios de proteção de dados falam em um “princípio do esquecimento”, 1 que afirma a limitação da conservação de dados pessoais por períodos mais longos do que o necessário. Como se argumentará ao longo deste capítulo, a ideia de um “princípio do esquecimento” e de um “direito ao esquecimento” não devem se confundir.

De qualquer forma, as múltiplas definições parecem apontar, ainda que intuitivamente, para uma noção de direito ao esquecimento que tem no “tempo” seu elemento central. No intuito de formular em termos jurídicos as preocupações contidas nessas definições, parece-nos que o argumento central e definidor de um direito ao esquecimento reside na ideia de que a passagem do tempo poderia afetar o status jurídico de uma informação ou o entendimento sobre algum dos aspectos que justificariam a sua disseminação ou armazenamento. A passagem do tempo, assim, justificaria juridicamente a imposição de limitações à livre circulação e ao acesso de informações sobre eventos passados, respeitadas algumas condições.

Entretanto, como veremos na análise dos casos concretos, muitas vezes, a questão do tempo está ausente desse debate. Seja em casos rotulados como de um “direito ao esquecimento” pelos tribunais e doutrina brasileiros ou mesmo na decisão do caso Google Espanha pelo TJUE, a questão temporal muitas vezes aparece apenas tímida ou incidentalmente.

Antes de ingressar nessa análise, entretanto, é importante consolidar alguns entendimentos a respeito de aspectos já abordados.

De forma abrangente, entende-se possível – ainda que não pareça adequado – reunir as diversas possibilidades de interdição de acesso e exclusão de informações, cujo fundamento esteja baseado no transcorrer do tempo, como hipóteses de esquecimento lato sensu. Nesse sentido, normas absolutamente distintas – como o prazo máximo de 05 anos estabelecido pelo CDC para as informações negativas de crédito, a obrigatoriedade de suprimir dados pessoais ao fim de um contrato, como especificado no Marco Civil da Internet, bem como as normas que preveem a facilitação da ressocialização de egressos do sistema penal por meio da proibição de menções a condenações passadas em folhas de antecedentes e certidões – poderiam ser aglutinadas sob a ideia de um direito ao esquecimento. Afinal, todos esses casos parecem ter em comum a preocupação em libertar o indivíduo de fatos do seu passado, mesmo possuindo objetivos absolutamente distintos e razoavelmente específicos sobre como fazê-lo.

Nesse sentido, utilizar a expressão direito ao esquecimento para definir todos esses casos poderia conduzir à enganosa ideia de que existiria um direito geral de se libertar de qualquer informação sobre fatos do passado. É importante notar o salto que a ideia representa. Tomemos como exemplo os direitos especificados acima. O CDC e o MCI, por exemplo, estabelecem obrigações de supressão de dados pessoais em duas situações absolutamente específicas e delimitadas em escopo e condições: na primeira hipótese, obriga-se um agente específico (bancos de dados de informações creditícias) a suprimir informações específicas sobre um consumidor (informações sobre inadimplemento), após um período específico de tempo (05 anos); no caso do Marco Civil da Internet, obriga-se um agente específico (prestador de serviços) a suprimir informação específica (cedida no âmbito do contrato), após um evento determinado (fim da relação entre as partes), e de maneira condicionada (a pedido do usuário). Trata-se, como visto, de hipóteses bem delimitadas.

Mesmo no caso do Código de Processo Penal e da ressocialização do preso, um equilíbrio é desenhado de maneira ainda mais delicada: tendo em vista a relevância da informação para efeitos de reincidência, os dados não são suprimidos. Entretanto, obriga-se agentes específicos (autoridades que emitem as folhas de antecedentes ou certidões) a interditar o acesso à informação específica (condenação), após período específico de tempo (04 ou 08 anos), de maneira condicionada (a pedido de reabilitado) e mediante o preenchimento de condição específica (bom comportamento).

Como se vê, a lógica positivada na lei trata da supressão ou interdição de acesso à informação como algo excepcional, condicionada a uma série de requisitos claros e objetivos.

Além disso, é preciso compreender que há múltiplas possibilidades de se buscar a interdição do acesso e disseminação de informações do passado, mesmo sem recorrer à ideia de um direito ao esquecimento.

O uso não autorizado da imagem do consumidor inadimplente no contexto de peça publicitária ofertando crédito, por exemplo, violaria o direito à imagem. Dessa forma, uma ação pleiteando a interrupção de sua disseminação, com base no direito à imagem, não se confundiria com um direito ao esquecimento. De igual forma, a reprodução do vídeo ou fotografia postada pelo usuário em uma rede social pode violar seu direito autoral ou mesmo o direito à imagem e à privacidade daqueles retratados pela informação. Uma ação pleiteando a remoção de conteúdos com base na violação de direito autoral não equivale, evidentemente, a um direito ao esquecimento. Por fim, podemos imaginar a comercialização de informações do ex-presidiário (incluindo a de sua condenação, mas também outros dados como seu endereço, renda, etc.). Uma ação reclamando de maneira genérica a violação das normas de proteção de dados pessoais, dessa forma, não poderia ser considerada como uma demanda que versa sobre um direito ao esquecimento.

Em resumo, e por mais óbvio que isso seja, não é sempre que se busca uma limitação no acesso a informações do passado que estaremos diante de uma demanda por esquecimento. As causas de pedir e os fundamentos jurídicos do pedido importam.

A existência de um direito ao esquecimento strictu sensu (ou definido com precisão jurídica), portanto, somente pode ser aferida se identificarmos situações em que o direito deva socorrer o indivíduo independentemente da existência de outros tipos de proteção legal ou, em outras palavras, que tal direito socorra o indivíduo por fundamentos ou circunstâncias que lhe sejam próprios. Em outras palavras, só faz sentido falar na existência de um direito ao esquecimento se entendermos que a proteção de uma pessoa ou interesse exige uma possibilidade de restringir a circulação de (ou o acesso à) informações a partir de um raciocínio jurídico distinto.

Esse esforço de delimitação impõe que seja retomada a análise, agora mais a fundo, de alguns aspectos do debate sobre um direito ao esquecimento. Como visto anteriormente, a doutrina que buscou delinear os contornos de um direito ao esquecimento apresenta (com alguma divergência) alguns de seus elementos nucleares: a passagem do tempo (incluindo aqui as ideias de atualidade e interesse público); a necessidade de que a informação seja verdadeira ou que tenha sido publicada licitamente no passado; e a existência de um dano, ao menos potencial (ponto sobre o qual há alguma divergência). Para além desses elementos, os autores analisados argumentam em sentidos diversos sobre os fundamentos desse potencial direito, alocando-o ora como um aspecto da privacidade em sentido amplo (muitas vezes sem definir precisamente qual a ideia de privacidade adotada), ora se referindo às noções específicas de privacidade (como o "direito de estar só" ou como a noção de sigilo), ora como aspecto da proteção de dados pessoais, ora como um direito baseado na proteção geral da personalidade.

Para realizar o esforço de buscar os melhores contornos de um direito ao esquecimento, serão apresentados no item 3.1. os elementos identificados a partir da análise da doutrina e dos casos concretos já mencionados. É a partir desses elementos que será apresentada uma formulação da ideia de um direito ao esquecimento. No item 3.2. serão apresentadas algumas distinções relevantes para a análise de casos concretos. No item 3.3. serão apresentadas considerações específicas sobre as demandas por esquecimento contra mecanismos de buscas e o reconhecimento daquilo que tem sido chamado de “direito ao esquecimento” no contexto da interpretação do TJUE no caso Google Espanha.

3.1. Os elementos de um direito ao esquecimento

Tempo. O elemento central

Um dos aspectos destacados na doutrina e em demandas por esquecimento diz respeito à “passagem do tempo”. Ainda que o problema não esteja tão claramente formulado, a preocupação daqueles que reconhecem um direito ao esquecimento parece apontar para diversas formas como o transcorrer do tempo pode afetar aspectos de uma informação. Mais do que um aspecto comum, entende-se aqui que a passagem do tempo aparece como o elemento central e distintivo, ainda que não seja o único, da ideia de um direito ao esquecimento.

Como já observado de maneira incidental, a passagem do tempo possui efeitos em diversas áreas do direito. No direito civil, por exemplo, a passagem de períodos variados de tempo pode dar ensejo à prescrição, à decadência e ao usucapião. O tempo é utilizado como elemento de contratos (como nas locações, nos juros incidentes sobre dívidas, nos prazos para cumprimento de obrigações, etc.). O tempo é, de certa forma, o elemento que define a capacidade civil (e a possibilidade de ser responsabilizado criminalmente) de uma pessoa, por meio da ideia de maioridade. É também o pouco tempo de desenvolvimento de uma pessoa que determina sua especial proteção como criança ou adolescente, e o avançar do tempo que informa a necessidade de proteção especial dos idosos.

O mesmo vale para o direito penal e para outros campos do direito. Afinal, é em uma unidade de tempo (geralmente anos ou meses) que se define a extensão de medida restritiva do direito à liberdade de ir e vir (prisão), que é (ou deveria ser) proporcional à gravidade do crime cometido. O passar de muito tempo extingue a pretensão punitiva do Estado. No âmbito eleitoral, o tempo informa a duração de mandatos dos representantes escolhidos pela população e delimita o início e o fim de campanhas eleitorais com o objetivo de assegurar, entre outras coisas, que seus custos não sejam muito elevados. O tempo é, ainda, elemento central do processo civil e penal, estabelecendo prazos para as partes se manifestarem, para a interposição de recursos. A sequência dos atos no tempo determina se existe ou não direito adquirido, crime (não há crime sem lei anterior que o defina), estabilizando o direito. É em nome da segurança jurídica, também, que após a passagem do tempo decai a possibilidade de ajuizar ação rescisória.

Resumidamente: o papel e os efeitos do tempo não são estranhos ao direito.

De igual forma, o tempo é também um elemento importante para o tratamento jurídico da informação. Podemos citar como exemplo algumas das normas já analisadas neste trabalho. Na Lei de Acesso a Informacao, a passagem do tempo é um elemento explicitamente reconhecido, pois, diante da regra geral de publicidade, informações sensíveis não podem ser eternamente sigilosas. De acordo com seu grau de sigilo, determinado por razões de segurança nacional, após a passagem do tempo toda informação deve tornar-se pública e acessível. No Código de Defesa do Consumidor, como já visto, as informações sobre o inadimplemento de obrigações por parte do consumidor não podem constar de bancos de dados por mais de 05 anos. Na lei do cadastro positivo, as informações positivas devem ser eliminadas após 15 anos. No Marco Civil da Internet, registros de acesso às aplicações e registros de conexão devem ser guardados por um prazo mínimo de, respectivamente, 12 ou 6 meses. O tempo também possui papel importante em outras normas que tratam da circulação da informação. Basta notar, por exemplo, o prazo de proteção ao direito autoral, que, no Brasil, estende-se por 70 anos após a morte do autor. Esgotado esse período, a obra entra em domínio público e pode ser livremente reproduzida.

Observado por esse ângulo, seria possível supor que o passar do tempo não poderia ser o elemento distintivo de qualquer direito. Ainda assim, é a ideia de que o tempo tem efeitos jurídicos que, aplicada sobre informações públicas e licitamente divulgadas no passado, parece dar ensejo à ideia de um direito ao esquecimento. Nesse sentido, a passagem do tempo seria capaz de afetar os elementos ou condições que legitimam a circulação de determinada informação.

Surpreendentemente, a doutrina brasileira e estrangeira, mesmo quando reconhecendo o tempo como um elemento do direito ao esquecimento, não se debruçou para analisar detalhadamente de que forma o tempo afetaria (ou não) os diversos elementos e condições que autorizam (juridicamente) a circulação de informações. 2 Dessa forma, estamos diante de terreno fértil para as mais distintas interpretações e especulações. Ainda assim, é importante que tal trabalho seja iniciado, com todos os riscos envolvidos, de modo a oferecer critérios um pouco mais objetivos (e que podem vir a ser mais bem desenvolvidos no futuro) para raciocinar sobre a questão.

Se a passagem do tempo é o elemento central da ideia de um direito ao esquecimento, quais outros elementos – ou que outras circunstâncias fáticas – devem estar presentes para que possamos falar em um direito ao esquecimento distinto de outros direitos da personalidade?

Informação

O primeiro ponto a ser observado é que as preocupações em torno de um direito ao esquecimento estão associadas à circulação, disseminação ou ao acesso à informação. Ainda que tal afirmação pareça óbvia, é importante reiterar esse ponto para explorar, de maneira mais detalhada, alguns aspectos da informação que um direito ao esquecimento busca interditar.

Informação pública (ou publicada) ou acessível

Não basta estarmos diante de uma demanda que verse sobre a passagem do tempo e sobre uma informação para estarmos diante de uma demanda por esquecimento. É necessário que a informação que se busca esquecer no presente: i) tenha sido de alguma forma publicada no passado, e; ii) que esteja sendo novamente disseminada ou encontre-se permanentemente acessível.

Sobre a publicidade da informação, resta claro, por razões lógicas, que seria um contrassenso falar em esquecimento nas hipóteses em que as informações em questão jamais tenham sido publicizadas. Tais informações seriam, ausente o interesse público, informações privadas, protegidas pelo direito à privacidade. Se presente o interesse público, tais informações seriam inéditas e sua divulgação, muito provavelmente, não poderia ser impedida.

A disponibilização da informação no presente, de alguma forma, também é condição imperativa para que se possa falar em direito ao esquecimento. Sem a nova disseminação ou o acesso permanente às informações antigas, com efeito, não haveria o que esquecer.

Licitude da Informação

Não basta que estejamos diante de uma informação divulgada (ou publicada) no passado. Para que se possa considerar a existência de um direito ao esquecimento contra a disseminação ou contra o acesso permanente a informações, é imperativo que a informação original não seja, por sua própria natureza, ilícita. Dessa forma, informações que sejam ilícitas, no momento da sua publicação original, por atentar contra a honra, violar a privacidade ou o direito à imagem, jamais deveriam ter sido divulgadas. Como uma divulgação ilícita no passado não autoriza uma nova divulgação ilícita no presente, não haveria necessidade de se invocar um direito ao esquecimento contra informações ilícitas.

Destaca-se, nesse ponto, que uma das grandes polêmicas em torno de um direito ao esquecimento consiste exatamente na possibilidade de se pleitear a limitação de informações que são públicas ou já tenham sido publicadas de maneira lícita.

O caráter danoso ou discriminatório da informação no presente

Se uma informação pública foi divulgada de maneira lícita no passado, o que poderia legitimar uma restrição ao seu acesso no presente? Para que tal restrição seja defensável, entende-se que uma nova disseminação ou o acesso permanente à informação devam ser injustificadamente danosos ou injustificadamente discriminatórios no presente.

Com efeito, uma informação pode ser divulgada (publicada) de maneira lícita e danosa ou com efeitos discriminatórios sem, contudo, merecer qualquer restrição. É o caso, precisamente, da reportagem sobre a prática de crimes ou do acesso a informações de inadimplemento do consumidor para oferta de crédito. Tais informações são danosas e podem ter consequências discriminatórias. Entretanto, são consideradas aceitáveis, pois servem a outros propósitos sociais. A questão que se coloca em um debate sobre o direito ao esquecimento, portanto, é se no presente esses efeitos danosos ou discriminatórios ainda se justificam.

O tempo e sua interação com os demais elementos

Uma possível justificativa para afirmar a ideia de um direito ao esquecimento pode partir da percepção de que o tempo (elemento central) possuiria efeitos sobre os demais elementos aqui identificados. Dessa forma, o tempo influenciaria a natureza e os propósitos da informação. Pode-se argumentar que, com o passar do tempo, a natureza pública de uma informação poderia se alterar. Pode-se argumentar, outrossim, que a natureza lícita da informação poderia se esvair com o tempo, pois as características que autorizariam sua divulgação, como sua veracidade, correção ou atualidade, perder-se-iam com o passar do tempo. Por fim, pode-se argumentar que os efeitos danosos e/ou discriminatórios de uma informação aumentariam com o tempo e inclinariam a balança de interesses a favor da restrição de sua circulação.

No intuito de elaborar mais concretamente como esses elementos podem interagir e definir a ideia de um direito ao esquecimento, os próximos itens investigarão como o tempo pode afetar: a informação, de maneira geral; a ideia de interesse público ou figura pública como aspectos que justificam a publicidade de informações; as ideias de verdade, atualidade e correção de informações, relevantes para que a veiculação ou existência de tais conteúdos sejam consideradas lícitas; bem como a forma como o tempo pode inverter a equação do dano e dos efeitos discriminatórios de uma informação, tornando-os injustificáveis.

3.1.1. Considerações gerais sobre o tempo e a informação

Meg Leta Jones traz importantes considerações sobre o ciclo de vida da informação, sobre a forma como o valor da informação se altera ao longo do tempo, bem como sobre quais seriam os interesses imediatos e remotos associados à informação.

No que diz respeito ao valor da informação, ainda que a visão da autora comporte exceções e possa ser apontada como extremamente utilitarista, os conceitos aportados por Jones podem ser úteis para refletir sobre um direito ao esquecimento. A autora afirma que o valor da informação é subjetivo e que sua valoração pode se dar de acordo com sua utilidade para tomar decisões. 3 Jones aponta, ainda, que a informação seria perecível (persihable) e que seu valor seria depreciável com o tempo. Em sua opinião, alguns tipos de informação desvalorizariam mais rapidamente que outras e essa desvalorização estaria geralmente relacionada à relevância e precisão do conteúdo. Na medida em que a informação funciona como a representação de algo, o transcorrer do tempo afetaria a maneira como tal informação representaria, de maneira fidedigna, os fatos, opiniões ou outros aspectos da realidade. 4

Nesse ponto, abrem-se importantes questões para raciocinarmos sobre um direito ao esquecimento. Na medida em que determinada informação envelhece e deixa de representar a realidade, qual deveria ser o destino dessa informação? Do ponto de vista jurídico, como o direito deve enxergar essa informação? 5

Para responder a essas perguntas, é preciso ir além de uma reflexão sobre os usos imediatos da informação em tomadas de decisão. Como Jones explica, a informação também pode, ainda numa visão utilitarista, ter valor para fins mais remotos (em contraposição aos fins imediatos), permitindo aprender algo sobre o (e a partir do) passado e facilitando a tomada de decisões sobre o futuro. A autora aloca aqui, inclusive, o uso de grandes volumes de informação do passado para fins preditivos e estatísticos, facilitando a detecção de padrões evolutivos sobre os mais diversos assuntos. 6

Focando na informação como uma forma de comunicação e representação da realidade, a autora também distingue o valor da informação a partir das diversas fases de seu possível ciclo de vida: distribuição, armazenamento e expiração. 7

Na fase de distribuição, a informação teria um status único. Sendo nova, contribuiria para a base de conhecimento na sociedade e, com isso, despertaria maior interesse (a autora usa como exemplos notícias e, até mesmo, memes produzidos para circular na Internet). No momento da distribuição, a informação representaria mais precisamente uma visão sobre um aspecto do mundo, seja na forma de uma opinião, ou de uma notícia, por exemplo. 8 Tendo grande valor na fase de distribuição, Jones aponta para uma percepção de justiça em se priorizar a expressão sobre aspectos da privacidade nesse momento. 9 Da informação atual, portanto, seria possível extrair o maior valor para decisões imediatas.

Com o passar do tempo, a informação deixaria de despertar o interesse noticioso e seus minuciosos detalhes perderiam importância. A informação deixaria de ser tão intensamente buscada e passaria para a segunda fase do seu ciclo de vida: a fase de armazenamento (record). O lapso temporal afetaria a precisão (accuracy) da informação, de modo que a verificação da correspondência dos fatos ou aspectos retratados com a realidade, nessa fase, demandaria maior esforço de quem consome a informação. A distância temporal também faria com que a informação se tornasse menos confiável como um retrato fidedigno da realidade. Nesse sentido, uma informação que veicula a opinião de seu emissor, com o passar do tempo, pode deixar de representar a opinião atual de seu emissor e seus interesses. A informação perderia contexto, deslocando-se de seu tempo elugar original. Para Jones, nessa fase, seria mais difícil avaliar como uma informação poderia ser útil para satisfazer necessidades imediatas e remotas. Para fins de tomada adequada de decisão sobre o destino dessa unidade informacional, informações adicionais podem ser necessárias. 10

Uma informação expirada, para Jones, não teria mais correspondência precisa ao seu objeto, deixando de representá-lo adequadamente. Sua substância teria se alterado, mas a informação permaneceria a mesma. Adicionar algum tipo de contexto (como datas) à informação poderia prolongar o interesse na sua preservação. Por outro lado, sem o contexto adequado, a informação expirada poderia provocar danos. Tal informação não serviria mais para uma adequada tomada de decisão (interesse imediato) sobre o objeto que representava, ao passo que ganharia maior valor para interesses remotos, permitindo compreender as mudanças em perspectiva temporal e, eventualmente, imaginar (ou com grandes volumes de dados, tentar prever) o futuro. 11

Na fase de expiração, diferentes medidas podem ser tomadas para assegurar um uso adequado da informação, como sua desindexação (para evitar seu acesso para decisões imediatas), sua anonimização (para evitar riscos aos indivíduos representados), seu arquivamento em separado, sua redução (exclusão de partes do seu conteúdo), a reorganização da informação ao lado de outras informações de modo a recuperar parcialmente seu contexto, seu apagamento para evitar custos (seja de armazenamento ou custos associados aos possíveis erros nas tomadas de decisão), entre outras. É preciso reconhecer, ainda, a possibilidade de que determinada informação seja ignorada por um longo tempo e acabe soterrada em meio a outras informações, podendo eventualmente perder seu ponto de acesso e, com isso, encerrar seu ciclo de vida numa espécie de esquecimento. 12 Jones aventa a hipótese, ainda, de que a informação seja associada com algum evento que provoque sofrimento, de modo que seu acesso deva ser manipulado para limitar a exposição a tal informação. 13

A ideia de que uma informação pode expirar parece estar diretamente relacionada à finalidade de tal informação. Essa é a lógica que parece orientar, por exemplo, o descarte de informações financeiras dos consumidores...

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26 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201075294/3-direito-ao-esquecimento-e-desindexacao-uma-proposta-de-definicao-direito-ao-esquecimento-ed-2020