Reforma Política e Eleições - Ed. 2018

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Capítulo III . Separação da Jurisdição Constitucional da Jurisdição Ordinária - Parte II – A Reforma e a Ordem das Reformas

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1.Controle de constitucionalidade europeu-continental e norte-americano

“La Constitución era aplicable sólo por el Tribunal Constitucional; los jueces ordinarios no aplicaban la Constitución sino la ley. El sistema se basaba en dos jurisdicciones separadas, la de constitucionalidad y la de legalidad.” 1

a) Controle difuso (cumulado) vs. controle concentrado (separado)

Desde Cappelletti, 2 os estudiosos do Direito sabem existir dois modelos de controle de constitucionalidade. A doutrina denomina-os de modelo difuso (norte-americano) e concentrado (europeu). Assim, a função de controlar a constitucionalidade das leis é entregue unicamente ao Juiz Constitucional (modelo europeu) ou ela é entregue a todos os juízes e tribunais (modelo norte-americano). Quando a jurisdição constitucional é aplicada por todos os juízes do ordenamento jurídico, fala-se, igualmente, em controle cumulado; ao passo que quando o controle de constitucionalidade é realizado somente pelo Tribunal Constitucional, fala-se, igualmente, em controle separado 3 .

A função do Tribunal Constitucional (controle da lei) é distinta da função do juiz ordinário (aplicação da lei). A própria instituição e criação do Tribunal Constitucional, como órgão autônomo do Judiciário 4 , já comprova isso. A função de controle de constitucionalidade das leis deve ser separada da função de execução da lei aos casos concretos. Enquanto a jurisdição ordinária aplica a lei aos fatos concretos, a jurisdição constitucional controla a constitucionalidade dessas leis previamente aplicadas 5 . O modelo difuso norte-americano (cumulado) funciona bem somente na realidade do Common Law. A doutrina do Stare Decisis 6 , a técnica do writ of certiorari, os princípios do common Law review, a doutrina dos precedentes, uma Constituição com apenas sete artigos e tantas outras peculiaridades desse sistema fazem da cumulação da jurisdição, um fator tolerável, e não impeditivo da racionalidade do direito.

O Controle Concentrado de constitucionalidade das leis propicia um aumento da segurança jurídica, se comparado com o controle difuso. Kelsen 7 defendeu essa tese quando da proposição de criação do Tribunal Constitucional austríaco. Se a jurisdição constitucional é cumulada com a jurisdição ordinária, dezenas, centenas e milhares de magistrados podem rechaçar uma norma por entendê-la contrária à Constituição. No controle concentrado, somente um órgão, uma Corte, um Tribunal centraliza essa função. O modelo europeu-continental gera maior segurança jurídica do que o modelo difuso norte-americano. Reitere-se: a prática diuturna do common Law abranda esse problema 8 .

b) Distinções básicas do controle de constitucionalidade difuso e concentrado

No controle difuso de constitucionalidade das leis (judicial review of legislation), como a jurisdição constitucional é cumulada com a jurisdição ordinária, a decretação de inconstitucionalidade das leis é permitida a todos os juízes e tribunais. No controle concentrado de constitucionalidade das leis, como a jurisdição constitucional é separada da jurisdição ordinária, a decretação de inconstitucionalidade das leis é tarefa exclusiva de uma Corte Constitucional 9 .

No Controle difuso, a inconstitucionalidade da lei nasce de um caso concreto. O juiz resolve o caso pela via incidentalmente, deliberando pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei que lhe é apresentada. O Judiciário resolve o direito das partes litigantes (efeitos inter partes). Pondera, escuta, avalia e interpreta o caso, tendo por fim solucionar a contenda. No controle concentrado, pelo contrário, a inconstitucionalidade da lei nasce é exercida in abstrato. O Tribunal Constitucional resolve o caso pela via principal, acionado por uma ação direta de inconstitucionalidade. Julga-se, de fato, a lei ou o ato normativo em tese, independentemente do caso concreto (efeitos erga omnes). O ministro avalia a inconstitucionalidade da lei, justamente objetivando preservar a segurança jurídica, pois no ordenamento jurídico as normas contrárias à constituição precisam ser banidas do sistema 10 .

No Controle difuso o ato inconstitucional é nulo e írrito (null and void) 11 , como se nunca tivesse existido – natimorto. Assim, a decisão de inconstitucionalidade é declaratória, desfazendo-se o ato desde a origem (efeitos ex tunc). Sendo o ato nulo fica ele destituído de eficácia jurídica, não possuindo validade, muito menos vigência. Assim ensinava a doutrina …

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15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201076330/capitulo-iii-separacao-da-jurisdicao-constitucional-da-jurisdicao-ordinaria-parte-ii-a-reforma-e-a-ordem-das-reformas-reforma-politica-e-eleicoes-ed-2018