Reforma Política e Eleições - Ed. 2018

Capítulo III . Separação da Jurisdição Constitucional da Jurisdição Ordinária - Parte II – A Reforma e a Ordem das Reformas

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1.Controle de constitucionalidade europeu-continental e norte-americano

“La Constitución era aplicable sólo por el Tribunal Constitucional; los jueces ordinarios no aplicaban la Constitución sino la ley. El sistema se basaba en dos jurisdicciones separadas, la de constitucionalidad y la de legalidad.” 1

a) Controle difuso (cumulado) vs. controle concentrado (separado)

Desde Cappelletti, 2 os estudiosos do Direito sabem existir dois modelos de controle de constitucionalidade. A doutrina denomina-os de modelo difuso (norte-americano) e concentrado (europeu). Assim, a função de controlar a constitucionalidade das leis é entregue unicamente ao Juiz Constitucional (modelo europeu) ou ela é entregue a todos os juízes e tribunais (modelo norte-americano). Quando a jurisdição constitucional é aplicada por todos os juízes do ordenamento jurídico, fala-se, igualmente, em controle cumulado; ao passo que quando o controle de constitucionalidade é realizado somente pelo Tribunal Constitucional, fala-se, igualmente, em controle separado 3 .

A função do Tribunal Constitucional (controle da lei) é distinta da função do juiz ordinário (aplicação da lei). A própria instituição e criação do Tribunal Constitucional, como órgão autônomo do Judiciário 4 , já comprova isso. A função de controle de constitucionalidade das leis deve ser separada da função de execução da lei aos casos concretos. Enquanto a jurisdição ordinária aplica a lei aos fatos concretos, a jurisdição constitucional controla a constitucionalidade dessas leis previamente aplicadas 5 . O modelo difuso norte-americano (cumulado) funciona bem somente na realidade do Common Law. A doutrina do Stare Decisis 6 , a técnica do writ of certiorari, os princípios do common Law review, a doutrina dos precedentes, uma Constituição com apenas sete artigos e tantas outras peculiaridades desse sistema fazem da cumulação da jurisdição, um fator tolerável, e não impeditivo da racionalidade do direito.

O Controle Concentrado de constitucionalidade das leis propicia um aumento da segurança jurídica, se comparado com o controle difuso. Kelsen 7 defendeu essa tese quando da proposição de criação do Tribunal Constitucional austríaco. Se a jurisdição constitucional é cumulada com a jurisdição ordinária, dezenas, centenas e milhares de magistrados podem rechaçar uma norma por entendê-la contrária à Constituição. No controle concentrado, somente um órgão, uma Corte, um Tribunal centraliza essa função. O modelo europeu-continental gera maior segurança jurídica do que o modelo difuso norte-americano. Reitere-se: a prática diuturna do common Law abranda esse problema 8 .

b) Distinções básicas do controle de constitucionalidade difuso e concentrado

No controle difuso de constitucionalidade das leis (judicial review of legislation), como a jurisdição constitucional é cumulada com a jurisdição ordinária, a decretação de inconstitucionalidade das leis é permitida a todos os juízes e tribunais. No controle concentrado de constitucionalidade das leis, como a jurisdição constitucional é separada da jurisdição ordinária, a decretação de inconstitucionalidade das leis é tarefa exclusiva de uma Corte Constitucional 9 .

No Controle difuso, a inconstitucionalidade da lei nasce de um caso concreto. O juiz resolve o caso pela via incidentalmente, deliberando pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei que lhe é apresentada. O Judiciário resolve o direito das partes litigantes (efeitos inter partes). Pondera, escuta, avalia e interpreta o caso, tendo por fim solucionar a contenda. No controle concentrado, pelo contrário, a inconstitucionalidade da lei nasce é exercida in abstrato. O Tribunal Constitucional resolve o caso pela via principal, acionado por uma ação direta de inconstitucionalidade. Julga-se, de fato, a lei ou o ato normativo em tese, independentemente do caso concreto (efeitos erga omnes). O ministro avalia a inconstitucionalidade da lei, justamente objetivando preservar a segurança jurídica, pois no ordenamento jurídico as normas contrárias à constituição precisam ser banidas do sistema 10 .

No Controle difuso o ato inconstitucional é nulo e írrito (null and void) 11 , como se nunca tivesse existido – natimorto. Assim, a decisão de inconstitucionalidade é declaratória, desfazendo-se o ato desde a origem (efeitos ex tunc). Sendo o ato nulo fica ele destituído de eficácia jurídica, não possuindo validade, muito menos vigência. Assim ensinava a doutrina clássica, tanto pela via America, na figura do juiz Marshall; quanto pela via Brasileira, na figura de Rui Barbosa 12 . No Controle concentrado o ato inconstitucional é anulável. Ele existe enquanto não for anulado. Assim, a decisão de inconstitucionalidade é constitutiva negativa, desfazendo-se o ato a partir da decretação da inconstitucionalidade (efeitos ex nunc). Sendo o ato anulável possui validade (até o momento da invalidação), possui vigência (até o momento da decretação da inconstitucionalidade), possui eficácia (até a sentença declaratória da inconstitucionalidade retirá-la). Esse foi o ensinamento de Kelsen 13 .

O sistema europeu-continental nem sempre trabalha de forma abstrata. Na Alemanha, modelo por excelência do controle concentrado, existe apreciação da constitucionalidade das leis pela via incidental e concreta. A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão demonstra existir controle in concreto e in abstrato. Abstratamente o controle independe de um caso particular. No controle concreto,a motivação do juiz deriva diretamente da validade da norma para o caso em questão. Como no controle europeu somente o TCF pode decretar a inconstitucionalidade de leis, o caso depende de uma resposta vinculante do TCF. A diferença está na motivação do controle. A inconstitucionalidade é suscitada ou pelas partes litigantes, ou abstratamente por um dos legitimados, atacando-se a norma 14 . A regra geral, entretanto, é a inconstitucionalidade pela via abstrata e com efeito vinculante e eficácia erga omnes.

O modelo norte-americano de judicial review of legislation nem sempre trabalha de forma concreta. O Governo americano pode recorrer à Suprema Corte quando os juízes ordinários (county, district and trial courts) deixarem de aplicar uma norma, por interpretá-la contrária à Constituição. Nesse caso, o Governo atua de maneira abstrata 15 , defendendo a segurança jurídica de uma norma “indevidamente” retirada do ordenamento jurídico 16 .

Cabe destacar que o acesso à Suprema Corte é excepcional. Poucos casos chegam à instância máxima do Poder Judiciário. A SC julga, em média, 100 casos por ano, tornando-se, com o passar dos anos, um órgão voltado exclusivamente à jurisdição constitucional 17 . Isso demonstra que o Controle de Constitucionalidade norte-americano é um modelo muito próprio, fortemente vinculado ao Direito Inglês. A declaração de independência legou-lhes, entretanto, feições próprias. Rejeitaram a soberania do Parlamento e criaram a Supremacia da Constituição 18 . Tal supremacia originou a moderna técnica do judicial review, no caso Marbury vs. Madison de 1803, tese já defendida por Hamilton momentos antes 19 . Esse modelo foi copiado ao Brasil – com a proclamação da República – por Rui Barbosa. Para piorar a situação, incluímos no nosso controle de constitucionalidade difuso elementos advindos do controle preventivo francês e do concentrado alemão. O Brasil é um país sem identidade institucional. Foi influenciado pelo judicial review do common law norte-americano, bem como pelo controle concentrado de constitucionalidade de matriz europeia.

2.Modelos mistos de controle de constitucionalidade

A fusão do controle difuso (de jurisdição cumulada) com o controle concentrado (de jurisdição separada) mistura duas técnicas, em teoria, inconciliáveis. A prática jurídica brasileira, entretanto, força o funcionamento desses dois controles num mesmo sistema jurídico. O erro não é somente nosso. O mesmo pode ser visto no Direito Constitucional do Peru, do México, da Venezuela, da Colômbia, da Nicarágua, da República Dominicana, da Guatemala, do Equador e do Brasil. Todos esses países cumulam, no mesmo sistema jurídico, o controle concentrado com o controle difuso, gerando um controle confuso 20 . Desses nove países, somente México, República Dominicana e Brasil não criaram uma Corte Constitucional ou um Tribunal Constitucional.

Outros países ibero-americanos ficaram adstritos ao modelo europeu-continental. Foi o caso da Bolívia (Tribunal Constitucional), da Costa Rica, do Chile (Tribunal Constitucional), de El Salvador, de Honduras, do Panamá, do Paraguai e do Uruguai. Apenas a Argentina remanesce integralmente filiada ao controle difuso da judicial review of legislation norte-americano. A Argentina detém, juntamente com os Estados Unidos, uma das constituições mais antigas do mundo (1853) 21 , remanescendo o sistema jurídico ibero-americano mais próximo do modelo de judicial review aplicado no common law.

Partindo da conceituação de Cappelletti 22 , bem como na linha do que desenvolveu Favoreu 23 , Silva Ramos, em obra sobre o Controle de Constitucionalidade, buscando saber se determinado sistema de controle é difuso ou concentrado, sustenta ser necessário levar em consideração “o aparato jurisdicional no seu todo”. 24 Se a competência para efetuar o controle da constitucionalidade das leis for dispersa entre juízes e tribunais, estamos diante do controle difuso. Porém, se apenas a um Tribunal for entregue a função de fiscalização de inconstitucionalidades, ao contrário, estamos diante de um controle concentrado 25 .

Nega Silva Ramos – criticando Afonso da Silva 26 e Clève 27 – que o controle brasileiro ou português seja misto. Para ele o controle brasileiro “é indubitavelmente difuso, e apenas difuso, (…) sendo reconhecido a qualquer juiz ou tribunal de nosso aparato judiciário, respeitadas as regras de distribuição de competência, o poder de controlar a conformidade das leis à Constituição”. 28 Admite competir ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar as ações diretas declaratórias de inconstitucionalidade e constitucionalidade, mas com a ressalva de atender regra constitucional de distribuição de competência. Reconheceria o sistema misto somente se “determinada categoria de atos legislativos ficasse submetida apenas ao controle de constitucionalidade exercido por um único tribunal, ao passo que os demais atos legislativos estariam sujeitos ao controle difuso”. 29

Em nosso entendimento existe a possibilidade de modelos mistos. É obvio que quando se entrega a função de controle a mais de um órgão, o controle de constitucionalidade é difuso (visto não estar concentrado) e quando se concentra tal atividade em um único Tribunal Constitucional, estamos diante do controle concentrado. Pensando-se em polaridades, em dualidades, a resposta será sempre esta: ou concentra-se o controle, ou o mesmo aparece difusamente por todo o ordenamento jurídico. O problema está em saber como se denominam os modelos que aproximam concentração, via ação direta, com técnicas difusas, em que cada juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma norma por entendê-la...

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jusbrasil.com.br
27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201076330/capitulo-iii-separacao-da-jurisdicao-constitucional-da-jurisdicao-ordinaria-parte-ii-a-reforma-e-a-ordem-das-reformas-reforma-politica-e-eleicoes-ed-2018