Elementos de Direito Cooperativo - Ed. 2019

A Participação das Cooperativas em Licitações

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6.1. Das Relações entre as Cooperativas e o Estado

Pelo exposto nos capítulos precedentes, ficou demonstrado ser o cooperativismo um movimento que promove práticas de cunho econômico, dentro de um modelo capitalista de Estado, mas em bases distintas das empresas comerciais. O ponto central da diferenciação é a ausência de lucro, pois esse é resultado esperado e festejado de uma atividade mercantil e que se destina a umas poucas pessoas que investiram seu capital no empreendimento. Em afirmação reconhecidamente simplista, é dizer sobre as empresas comerciais: quem tem dinheiro para investir, tem a possibilidade de obter lucro. Não é o que ocorre com o cooperativismo, que busca outra coisa.

Em um contexto socializante (mas não a respeito do Estado, já que Capitalismo, Socialismo ou Comunismo são formas de um país organizar sua economia interna, não sendo isso o que estamos enfocando), de incentivo a todas as pessoas de superarem diferenças pecuniárias e terem acesso às mesmas oportunidades, o cooperativismo busca permitir que pessoas sem capital, ou com capitais bastante reduzidos, tenham acesso proporcional à obtenção da mais-valia, do melhor resultado econômico, seja com ganhos maiores ou tendo acesso a coisas a preços mais vantajosos.

Sendo uma forma nova de pensar e de atuar, em que pesem as tentativas mais do que sesquicentenárias que não chegaram atuantes aos nossos dias, o cooperativismo sofre o preconceito de ser diferente. Nossa sociedade está acostumada a uma estrutura em que uma ou poucas pessoas se unem, com capital, organizam uma empresa, contratam empregados a salários fixos (e sem acesso a maiores vantagens além das previstas na legislação laboral), contratam fornecedores e produzem ou fazem circular bens, produtos ou serviços, incluindo o próprio trabalho alheio, concentrando em si todas as possibilidades e responsabilidades, tanto de lucros como de perdas.

O cooperativismo é socializante por ser uma forma organizacional onde se permite que os principais atores coadjuvantes, como empregados, consumidores ou poupadores tenham a possibilidade de atuar como principais, podendo ser donos do empreendimento – não sozinhos, mas com outros sócios, coletivamente. Assim, todos passam a ter acesso a um pouco mais de possibilidade e um pouco mais de responsabilidade, passando a poder ter um pouco mais de dinheiro, assim como se sujeitando a, eventualmente, um pouco mais de perdas.

Como todas as organizações jurídicas autorizadas por lei, as sociedades cooperativas podem e devem ser fiscalizadas pelos agentes públicos, assim como as grandes corporações organizadas em sociedades anônimas ou de responsabilidade limitada, bem como as empresas de porte médio ou pequeno, bancos, indústrias, comércio ou prestadoras de serviços. Podem e devem ser fiscalizadas, como todas as demais, a bem da ordem pública, da lei, da credulidade e da economia social, dos cofres públicos, pelo interesse arrecadatório do Estado. A relação com o Estado-fiscalização deve ser vista como uma constante na vida das cooperativas.

Outra relação possível entre essas sociedades e o Estado diz respeito à possibilidade de firmarem, entre si, contratos dos mais variados matizes, notadamente o fornecimento de produtos, serviços ou mão de obra. O Estado democrático e moderno, para contratar, deve tratar a todos os possíveis licitantes com iguais oportunidades, superando e abolindo privilégios odiosos que colocaram vários regimes, no passado, por terra.

A Administração Pública é o maior centro de poder econômico em um país. Sabemos que certas empresas, neste mundo globalizado, têm faturamento maior do que a arrecadação tributária de muitos países medianos. Entretanto, essas empresas atuam em todas ou quase todas as partes do globo. Quando se compara empresa e Estado em um único território, é certo afirmar que nenhuma supera o Poder Público. O Estado brasileiro arrecada – e gasta – mais de 33% da riqueza do país por ano. São valores imensos, com igual intensidade no poder de construir e destruir vidas, bens e empresas. Os fornecedores do Estado passam a ter acesso a essa fortuna circulante. Ter um contrato com a Administração Pública pode salvar uma empresa – mesmo uma multinacional de dimensões gigantescas –, assim como não o ter pode ser causa de ruína.

Por tudo isso, e para tentar evitar favoritismos aos amigos do poder, perseguições a inimigos (v.g. não financiadores de campanhas públicas ou financiadores de campanhas alheias) ou a corrupção de funcionários com poder de decisão nas compras públicas, e portanto acesso àquela montanha de dinheiro que é o orçamento público, o direito trouxe para si os meios de escolha dos contratados.

As regras que regem a contratação, pelos poderes públicos, são conhecidas por um procedimento prévio, que diz respeito à escolha do contratante, e que conhecemos por procedimentos licitatórios, ou simplesmente por licitação pública. Essa é uma fórmula jurídica, o resultado de uma ideia, uma forma de realizar a escolha dos futuros contratantes com a Administração sem as interferências nefastas apontadas.

Essa relação entre as cooperativas e o Estado, que tem por objeto a participação das cooperativas em licitações, será o objeto de nossa atenção no presente capítulo.

6.2. Breves Notas sobre a Licitação Pública

A licitação é o meio jurídico que o Estado brasileiro escolheu para selecionar seus futuros contratados, utilizando-se desse meio para respeitar certos princípios, que serão vistos adiante.

A doutrina especializada assim conceitua a licitação:

“[...] é o procedimento administrativo formal, nominado, que tem por objeto a seleção do melhor contratante, que deverá prestar ao Estado serviços, construir obras, fornecer ou adquirir-lhe bens”. 1

Na órbita federal, as licitações estão reguladas principalmente na Lei 8.666/93 e alterações subsequentes. José Afonso da Silva elenca, entre os princípios constitucionais da Administração, o princípio da licitação pública, instrumento de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes. 2 O autor ressalta o tratamento isonômico, demonstrando que a igualdade é de tratamento, não uma igualdade entre os licitantes.

6.3. Posições Conflitantes quanto à Participação das Cooperativas em Licitações Públicas

As cooperativas sofrem pela incompreensão, por preconceitos e por perseguições abjetas. Muitas vezes, essas atitudes proveem do Estado, por intermédio de seus servidores, o mesmo Estado que tem por dever constitucional apoiar e estimular o cooperativismo (artigo 174, § 2º). Um campo onde toda sorte de decisões envolve as cooperativas é o das licitações públicas. Alguns órgãos públicos aceitam e estimulam a participação dessas entidades nos certames, outros negam seu acesso previamente, ou julgam contrariamente essa participação.

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em mais de uma importante decisão, entende que as cooperativas não podem participar de licitações. Confira-se na seguinte ementa:

“Município. Contratação de cooperativas de trabalhos múltiplos para prestação de serviços públicos. Impossibilidade. Desvio de finalidade. A cooperativa se funda para promoção de interesses privados próprios. Prestação de serviços a terceiros constitui burla ao direito social do trabalho”. 3

Já o Tribunal de Contas do Estado do Paraná firmou o entendimento de que não pode haver dispensa de licitação na contratação de cooperativas, o que pressupõe a possibilidade dessas sociedades participarem do certame. Confirme-se:

“Consulta. Impossibilidade de terceirização de serviços públicos. Possibilidade de contratação de pessoal através de cooperativa, apenas para o desempenho de funções que não impliquem o exercício de prerrogativas públicas, ou seja, que sejam atividades acessórias ou complementares em relação ao serviço público. As demais funções deverão ser exercidas por servidores públicos legalmente investidos no cargo”. 4

O Governo do Estado do Rio de Janeiro, indo além, baixou um decreto dedicado à participação das cooperativas em licitações para a contratação de serviços de limpeza e conservação. 5 A fundamentação, , foi no artigo 174, § 2º da Constituição Federal, na ampliação da competitividade nos certames e no controle sobre as cooperativas cadastradas no Registro Central de Fornecedores – RCF, da Secretaria de Estado da Administração.

Posições tão antagônicas podem ocorrer pelo desconhecimento jurídico que cerca a matéria. Vamos apresentar nossos pontos de vista sobre o assunto, 6 para estimular o debate.

6.4. Princípios Regedores da Licitação

A identificação de princípios jurídicos é, no mais das vezes, uma decisão pessoal de cada autor, como dito anteriormente. No que tange à licitação, Lucia Valle Figueiredo diz que a doutrina, em sua maioria, encampou os princípios da igualdade, da concorrência e da moralidade. 7 A legislação federal aponta os princípios que regem as licitações no artigo da Lei nº. 8.666/93.

Celso Antônio Bandeira de Mello elege o princípio da igualdade como o mais importante:

“Quanto a nós, rejeitamos, de logo, à força aberta, o último dos princípios enunciados – posto que não nos parece a adjudicação seja sempre obrigatória – [...] consideramos suficientes os seguintes: a) isonomia; b) publicidade; c) respeito às condições prefixadas no edital; d) possibilidade do disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores. Sem embargo, julgamos que todos descendem do primeiro, pois são requisitos necessários à sua existência ou à fiscalização de sua real ocorrência.

...

Afinal, o acatamento aos princípios mencionados empece – ou aos menos forceja por empecer – conluios inadmissíveis entre agentes governamentais e terceiros, no que se defende a atividade administrativa contra negócios desfavoráveis, levantando-se, ainda, óbice a favoritismos ou perseguições, inconviventes com o princípio da igualdade”. 8

A igualdade citada pela lei e pela doutrina para a licitação é a mesma igualdade constitucional e doutrinária. Não é outra igualdade, ou não é uma igualdade diferenciada, com contornos específicos. Absolutamente não. Por isso, todos os dados enquadradores ou delimitadores do princípio geral são transpostos para as licitações.

Sendo os princípios básicos da licitação o da igualdade, o da moralidade e o da concorrência, vamos confrontá-los com a participação das cooperativas no certame.

A moralidade é princípio direcionado ao administrador, fugindo do objetivo de nosso trabalho, pelo que não o abordaremos.

A concorrência exige a participação de todos os interessados que tenham condições para agir como licitantes. Aqui as cooperativas são parte interessada, com o que trataremos, ao longo desse capítulo, dessa concorrência. Mas nosso ponto de questionamento centrou-se na igualdade e nela vamos nos ater, até porque a participação das cooperativas permitirá a livre concorrência, respeitando esse princípio.

Antes, contudo, por questões didáticas e de método, é importante situarmos, dentro das etapas ou fases do procedimento licitatório onde pode haver maior interesse para identificar-se as possibilidades de participação das sociedades objeto de atenção neste livro. Dentre as quatro etapas da licitação (1 – abertura, 2 – habilitação, 3 – abertura, classificação e julgamento das propostas, 4 – homologação), nosso problema centra-se na abertura da licitação (um edital que restrinja a participação das cooperativas) e da habilitação (cooperativa não ser habilitada exatamente por ser uma cooperativa).

Quanto à abertura da licitação, se o edital já excluir as cooperativas do certame, e não houver uma justificativa jurídica e plausível, aceitável pela própria empresa, ela deve buscar a anulação do edital ou de referida cláusula, pela via administrativa ou judicial, onde o mandado de segurança é o remédio heroico para estancar as ilegalidades cometidas pela Administração Pública. Na fase de habilitação, referente à entrega e aceitação da documentação das entidades participantes, haverá maiores vicissitudes a serem enfrentadas.

Porém, como questão prévia a todas essas, há que se saber da possibilidade teórica de aceitar-se as cooperativas em licitações, sendo um ponto nodal para esse tema o princípio da igualdade, que para uns impede essa participação, por não serem, as cooperativas, iguais às demais sociedades. Como vimos, ao longo de todo este livro, elas não são mesmo iguais às demais coletividades empresariais. Vejamos se há interferência em tais desigualdades frente à Administração Pública, impedindo que essa contrate aquelas entidades sociais não lucrativas.

6.4.1. Igualdade na licitação

Qual a extensão da igualdade no que concerne às licitações públicas? Antes de responder a essa pergunta, gostaríamos de afirmar que defendemos a aplicação do princípio da igualdade nas licitações muito antes de surgir a atual polêmica sobre se as cooperativas podem ou não participar de licitações. Pelo contrário, nós mesmos já afirmamos sobre o princípio da igualdade nas licitações. 9

A igualdade é princípio aplicável, posto que a Administração Pública busca, através do procedimento licitatório, identificar a melhor proposta, que inclui o melhor preço, no melhor prazo e com a melhor qualidade. O interesse público assim o exige.

No que toca à igualdade, sua relevância está em que a Administração Pública somente poderá identificar a melhor proposta se todos os interessados tiverem acesso à licitação. A competição propiciará a identificação da situação melhor para o cumprimento do fim público, acima dos interesses particulares dos contratantes e dos administradores.

E como a igualdade será respeitada? Através da segurança de que todos os interessados tenham acesso ao procedimento, ao conhecimento de seus termos e tenham condições razoáveis de participar do certame. Assim, não basta a publicação de seus termos. Essa é útil e necessária, mas a exigência do princípio da igualdade lhe supera. Se os prazos para retirada do edital completo ou da apresentação de documentação forem muito exíguos (e isso só pode ser reconhecido em cada caso concreto), pode estar a demonstrar que nem todos os interessados terão acesso ao certame. É por isso que a lei de licitações determina certos prazos, mínimos, para garantir a publicidade.

Toda a dificuldade acentuada sobre a...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201098920/a-participacao-das-cooperativas-em-licitacoes-elementos-de-direito-cooperativo-ed-2019