A Impugnação Especificada dos Fatos no Processo Civil - Ed. 2020

1. Natureza Jurídica da Impugnação Especificada dos Fatos

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Se as fórmulas da lei aparecem inspiradas por uma opinião diversa, elas não devem preocupar o intérprete, pois as leis não podem fazer violência à realidade das coisas. 1

1.1.Considerações introdutórias: posições jurídicas e o CPC/2015

O CPC/1973, como é induvidoso, comprazia-se nas definições legais 2 e, mais genericamente, na importação de categorias doutrinárias para o texto legal. 3 No art. 302, estabeleceu dois registros discursivos díspares para aludir ao mesmo fenômeno: no caput, apresentava uma previsão normativa (“cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial...”), enquanto, no parágrafo único, retomava anaforicamente a formulação do caput para fazer sobre ela incidir uma categoria doutrinária de forte coloração acadêmica (“esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, ...”). 4 A duplicidade é relevante por ter implicações marcadamente distintas: enunciar o dever-ser e a sanção com que se articula é próprio do texto normativo, do qual exsurge, necessariamente, a norma jurídica, 5 já que há vinculação do intérprete; 6 nomear o comando com uma fórmula de sabor acadêmico é um discurso paranormativo – paralelo ao texto normativo stricto sensu – do qual apenas indiretamente se pode extrair normatividade, 7 sem vinculação do intérprete – ou, quando muito, com uma vinculação fraca. 8

Com uma leve melhora na redação, é o que permanece no caput e no parágrafo único do art. 341 do CPC/2015. 9 O peculiar expediente de enunciar o comando e depois justapor-lhe uma categoria acadêmica, associando o normativo ao paranormativo, recai, contudo, em dois sistemas jurídicos que, por próximos que sejam, não são de todo idênticos.

Em diploma processual que era nítido partidário da definição do processo como relação jurídica – e de uma determinada maneira de entender o que é uma relação jurídica – expressões como a do art. 302, par. único, não causam estranheza; afinado com tradição estabelecida, o CPC/1973 tratava, no particular, a relação jurídica processual sugerindo a sua decomponibilidade em uma sucessão de posições jurídicas que os sujeitos ocupam ao longo do tempo do processo. 10 A referência às posições jurídicas encontra-se seja diretamente em alguns poucos dispositivos daquele diploma – a ampla maioria dos quais transportados para a nova codificação –, 11 de forma mais próxima a um discurso paranormativo, seja indiretamente, sobretudo em razão dos verbos escolhidos para figurar nos diversos dispositivos, 12 isto é, de forma mais rente ao discurso propriamente normativo do texto legal.

O CPC/1973, no entanto, não continha nada que se aproximasse dos dois dispositivos que, no CPC/2015, oferecem um rol genérico – não inteiramente coincidente, observe-se 13 – de posições jurídicas processuais. O art. 7º assegura às partes “paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório” (grifos nossos). 14 Já o artigo 190 autoriza as partes a “estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo” (grifos nossos). A seguir entendimento doutrinário consolidado sob a vigência do CPC/1973, teríamos, com o CPC/2015, um aprofundamento ou uma especificação daquela teoria que entende o processo como relação jurídica composta por uma sucessão de posições jurídicas. 15

Esses dispositivos do CPC/2015, conforme se constatará em pontos diversos desta tese (cf., para um caso interessante, item 4.3.2.2, infra), elevam significativamente a relevância hermenêutica da categoria teórica das posições jurídicas para a interpretação do sistema do direito processual civil brasileiro. Nesse panorama, dispositivos específicos, ainda que textualmente não façam muito mais que repetir o que já dizia o CPC/1973, precisam ser interpretados à luz de um enquadramento teórico sistemático. E aí, sem dúvida, começam a se separar os mundos jurídicos (potencialmente) instituídos pelos dois diplomas 16 : há uma irrupção mais marcada do sistema normativo no plano legal, a demandar que, a cada passo, articule-se a norma com o sistema jurídico (o ordenamento) – vale dizer, estreitando a interdependência sistemática dos institutos –, o que, por hipótese, pode-se relacionar com o forte movimento de constitucionalização do processo, abraçado pelo CPC vigente. 17

1.2.O ônus é posição jurídica ou é mero interesse?

Está o Código de Processo Civil pontuado pela noção – não diríamos ainda o conceito, 18 por definir – de ônus (processual), em passagens com correspondência no diploma anterior (arts. 121, 341, 373, 408, 429), bem como em formulações novas (arts. 7º, 190, 357, 792, 1015). 19 Estas últimas, no entanto, não inovam no campo nocional a que se busca aludir com o emprego do termo, 20 exceção feita apenas ao maior grau de abstração por que são responsáveis os arts. 7º e 190, conforme já apontado (item 1.1, supra), que, inserindo o ônus, sem complemento determinativo, em uma série, ou lista, de posições jurídicas processuais, reforçam a ideia de que o ônus é uma das posições jurídicas dos sujeitos do processo.

Assim, os dicionários jurídicos produzidos com base no diploma de 1973 parecem dar conta do referente a que o legislador aludiu com o emprego do termo. Confira-se, exemplificativamente:

É sinônimo, também, de “carga”, embora esse último termo não seja legal, no Brasil, mas, sim, empregado doutrinariamente. Não é uma obrigação ou um dever. Mas, se a lei autoriza a prática de um ato, a sua omissão pelo interessado pode gerar para ele um prejuízo, ou porque não poderá mais realizá-lo... ou deixando tornar-se definitiva uma situação em face da inércia... A parte tem a opção ou a faculdade de omitir-se ou de realizar o ato que a lei ou o juiz permitem. A omissão traz um gravame, prejuízo ou lesão; é a realização de um imperativo de seu próprio interesse (Couture). Quem resolve suportar o ônus não pratica ato de rebeldia, passível de sanção ou pena; apenas sofrerá um prejuízo contra si próprio, favorecendo o adversário. 21

Carga, cominação, encargo, fardo, gravame, imposição, peso. Incumbência da prática de determinado ato, quando se deseja resguardar interesse próprio; difere de obrigação que é o dever de praticar determinado ato por exigência legal ou contratual, para satisfazer interesse alheio. À obrigação corresponde um direito, mas ao ônus não corresponde direito qualquer. 22

Uma investigação da processualística brasileira, com rara exceção, constataria pouco mais que a exuberância verbal com que se variou em torno do mesmo tema: o ônus estaria ligado à promoção de um interesse próprio, distinguindo-se nitidamente da obrigação ou do dever, 23 em que está em jogo a atuação em prol do interesse alheio (cf., infra, item 1.3.3). Fica patente, a partir desses contornos, que a noção de ônus vem construída a partir de uma dupla ascendência doutrinária – que, como se verá, é tomada de forma complementar – a começar da noção compartilhada de interesse: de um lado, as obras de Carnelutti e de Betti 24 e, de outro, a contribuição de Goldschmidt. 25

1.2.1.Ônus como tutela do próprio interesse em Carnelutti, Betti e Goldschmidt

Examinaremos sumariamente essas formulações, com a ressalva de que não se trata aqui – longe disso – de proceder a uma investigação histórica sobre a construção da categoria jurídica do ônus. Frise-se, apenas, que a categoria não é uma invenção moderna ex nihilo. 26 Muito ao contrário, as fontes romanas, ao lado de sentidos variados, 27 falavam, por exemplo em onus probandi (D. 31, 22: “o ônus de provar que a vontade do defunto mudou é daquele que recusa o fideicomisso”, onus enim probandi mutatam esse defuncti voluntatem ad eum pertinet, qui fideicomissum recusat). Há uma complexa e rica história pela qual um termo de sentido concreto vai se abstraindo por meio de sucessivas metáforas e metonímias, 28 até que passe o sentido abstrato à qualidade de acepção principal. O propósito aqui, contudo, é meramente o de identificar, pelas fontes imediatas em que bebeu, as mais salientes implicações de determinada teorização sobre o ônus, que calhou ser aquela que informa a leitura que se faz de nosso direito legislado.

Carnelutti e Betti pertencem a uma segunda geração na reflexão italiana moderna sobre o ônus, 29 resultado já de um processamento crítico da obra de Brunetti, a quem se deve a construção da figura das “regras finais” a partir de uma leitura dos imperativos hipotéticos kantianos (cf., infra, item 1.2.2). 30

Esses imperativos diriam respeito à existência de deveres livres, cujo descumprimento não resultaria em infração à lei, mas na inaptidão a dar nascimento a atos válidos. A regra final é assim definida por Brunetti:

Com efeito, se saímos do campo do direito, encontramos seguramente princípios práticos, isto é, regras de fazer [regole dell’operare], que não têm propriamente caráter imperativo, que não exprimem uma necessidade absoluta, mas exprimem uma necessidade final ou teleológica. E por isso cremos poder chamá-las “regras finais” ou “princípios práticos finais”. Para bem compreendermos, tomemos uma dessas regras, entre tantas: “se queres chegar rápido, deves caminhar velozmente”. Caminhar velozmente não é necessário por si mesmo, mas é necessário se se quer alcançar o fim de chegar rápido. O “deves caminhar velozmente”, isto é, “é necessário que caminhes velozmente”, está representando uma necessidade, que não é absoluta, mas final, um dever, que não é absoluto, mas que podemos chamar final, porque é subordinado a um fim, que depende da vontade do agente. 31

Ou seja, está ínsita aí a ideia de uma regra que serve apenas a satisfazer à vontade do sujeito – isto é, um comando autoimposto pela vontade livre diante dos demais.

Carnelutti abordou em mais de um escrito a categoria de ônus. Na primeira formulação alentada, em 1936, a conceituação de ônus insere-se depois da apresentação das categorias de poder e direito, com seus correlatos sujeição e obrigação, e de faculdade, que é o contrário da obrigação (sobre poder e direito, seus correlatos e contrários, cf. item 1.3, infra). A faculdade, diz Carnelutti, “está nitidamente em antítese com a obrigação; se há obrigação, o homem age como deve; se há faculdade, age como quer”. 32 Nesse complexo de categorias, concebidas como “situações jurídicas”, 33 o ônus encontra sua definição ao fim, sem, no entanto, localizar-se de forma nítida como correlato ou contrário das noções basilares de poder e de direito. Para Carnelutti, “falamos de ônus quando o exercício de uma faculdade é posto como condição para obter certa vantagem; por isso, o ônus é uma faculdade, cujo exercício é necessário para o atingimento de um interesse”. 34

Claramente, assim, o ônus não se encontra no mesmo plano que as demais posições jurídicas; ele não se define pelas posições correlatas ou contrárias dos outros sujeitos, mas por uma relação intrassubjetiva. É instrutiva a diferenciação entre ônus e obrigação: “[o]brigação e ônus têm em comum o elemento formal, consistente no vínculo da vontade, mas têm diverso o elemento substancial, pois o vínculo é imposto, quando há obrigação, para a tutela de um interesse alheio, e, quando há ônus, para a tutela de um interesse próprio”. 35 Assim, ao passo que, no esquema carneluttiano, as demais posições jurídicas expressam formas distintas de vinculação entre sujeitos (as situações ativas de poder e direito e passivas de sujeição e obrigação, bem como a situação de negação de vinculação intersubjetiva, a faculdade), o ônus figura como forma qualificada de ausência de vinculação intersubjetiva por um vínculo interno ao sujeito.

Carnelutti retoma essas categorias, com alguns rearranjos – passando, notadamente, a conceber figuras específicas a partir dos gêneros direito subjetivo e dever – em sua Teoria Generale del Diritto. 36 Relativamente ao ônus, “terceira figura do dever”, 37 Carnelutti mantém sua referencialidade ao interesse próprio do sujeito:

Também o ônus [onere], como a obrigação [obbligo], resolve-se em uma necessitas, ou seja, em uma impotência, que, no entanto, é ainda mais atenuada que a da obrigação em confronto com a de sujeição [soggezione]: aquele que está obrigado, distintamente de quem está sujeito, pode fazer uma escolha; o onerado tem a mesma possibilidade, mas, distintamente do obrigado, em vez de escolher entre o sacrifício espontâneo e o sacrifício coagido de seu interesse, deve escolher entre o sacrifício de um e a lesão de outro interesse seu. 38

O ponto talvez mais interessante, no entanto, está na tentativa empreendida por Carnelutti de articular essa concepção com a intersubjetividade inerente ao direito, no que parece se encontrar uma evolução da formulação anterior, o que se dá nos seguintes termos:

Ao dever [em sentido amplo] do onerado, corresponde um poder [em sentido amplo] de quem está sujeito ao dever relativamente ao qual o ônus está constituído: o juiz, que deve dar um provimento relativamente à demanda da parte, pode se abster de toda atividade até que a demanda lhe seja proposta; o poder consiste precisamente na subordinação do dever do juiz ao adimplemento do ônus da outra parte. 39

Esse refinamento ulterior não impediu, no entanto, que o ônus fosse tomado em função do elemento primeiro dessa estrutura complexa, isto é, a referencialidade a um interesse próprio. 40

As formulações de Betti seguem na mesma senda, 41 ainda que sem a mesma preocupação sistemática de expor um quadro potencialmente completo das posições jurídicas. O ônus é concebido, como no Sistema de Carnelutti, em contraposição com a obrigação por tutelar um interesse do próprio sujeito, e não um interesse de outrem:

No ônus, ao contrário, o prius, isto é, a mola da ação, é dado pela necessidade ou coação que a situação dos interesses impõe àquele que é chamado a agir (razão pela qual se fala de “Interessenzwang”), e o prejuízo da ação não realizada ou deficiente é logicamente sentido por ele mesmo. De fato, aqui a ação não é imposta para a tutela de um interesse alheio, como objeto de uma obrigação para com outra pessoa, mas é coordenada de modo exclusivo ou prevalecente a um interesse próprio, para o efeito útil (de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo) que é subordinado ao seu desenvolvimento. 42

Ainda aqui, como se vê, o ônus desenha uma situação que é afim à da regra final brunettiana, de acordo com o esquema intrassubjetivo que postula “se eu quero A, então devo fazer B”.

O conceito de ônus goldschmidtiano, por vias distintas, chega, enfim, a resultados equivalentes 43 . Partindo das formulações de Kohler, e especialmente dos conceitos de relação jurídica (Rechtsverhältnis) e de posições, ou situações jurídicas (rechtliche Situationen), Goldschmidt propõe que se conceba o processo como uma condição jurídica (Rechtslage), definida pelo fato de que todos os atos dos sujeitos processuais ocorrem na expectativa da sentença. Nesse ambiente, colorido por essa peculiar condição, as situações jurídicas, conceito próprio do direito processual, 44 são em tudo distintas da relação jurídica, que é conceito de direito material; no processo, não há faculdades ou deveres, mas apenas direitos processuais, que se subdividem em expectativas, possibilidades e liberações, de um lado, e ônus processuais, de outro. 45

Em verdade, trata-se dos lados ativos e passivo (Ativ- e Passivseite) da condição jurídica (Rechtslage). Goldschmidt constrói verdadeiro negativo da teoria de Kohler, na medida em que, não sendo, para ele, o processo uma relação entre as partes, como era para Kohler, todos os atos do processo ocorrem na expectativa e na indefinição, incompatíveis com as certezas instituidoras de direitos e deveres, apenas compatíveis com o direito material. Nesse contexto, o ônus vem definido como segue: “o lado passivo da condição jurídica processual é o ônus processual, isto é, a pressão (Nötigung), para, por meio da realização de um ato processual, afastar uma desvantagem processual e, em última linha, uma sentença desfavorável”. 46 O ônus é, completa Goldschmidt, fazendo referência à doutrina civilista, um “mandamento do próprio interesse (Gebot des eigenen Interesses)”. 47

Assim construído, o processo está todo inserto em um mundo que, sem ser ajurídico, é certamente pré-jurídico, no sentido de que as diferentes ações das partes não se concatenam como antecedentes de consequentes necessários, mas apenas limitam progressivamente possibilidades, sem impor consequências certas de uma parte a outra, até que sobrevenha a sentença e, com ela, as partes sofram de fato uma alteração em suas esferas jurídicas.

Calamandrei entende que o opus magnum de Goldschmidt, na caracterização de categorias como expectativas, liberação e ônus, adotou visão não jurídica, mas “realista”, do processo; categorias, portanto, inaptas a caracterizar posições jurídicas:

A mais viva impressão que se tem ao ler o livro de G. é que ele examina o processo não tal como deveria ser segundo o direito processual, mas tal como ele, independentemente e externamente ao direito, reduz-se a ser na realidade prática, como consequência das debilidades do juiz que não sabe ou não quer decidir de acordo com o direito e da maior ou menor destreza com que as partes conseguem aproveitar as circunstâncias e desfrutar, para sua vantagem, das instituições judiciárias, que, por definição, deveriam servir apenas à justiça. 48

É notável, nesses três autores, o núcleo comum fornecido pela ideia do ônus como imposição do interesse próprio à ação do sujeito. Em verdade, as teorias carneluttiana e bettiana, de um lado, e a teoria goldschmidtiana, de outro, remetem à matriz comum de que se originam, a jurisprudência dos interesses. A noção de interesse insere-se em um peculiar momento da ciência jurídica europeia, preocupada então com a abertura do “ordenamento jurídico como um ‘sistema fechado’ de conceitos jurídicos”, 49 visão própria àquela que Heck batizou como “jurisprudência dos conceitos”, em direção a abarcar as “apetências e tendências apetitivas” 50 que são os interesses da vida.

Conforme esclarece Larenz, “a jurisprudência dos interesses... considera o direito como ‘tutela de interesses’”. 51 Abre, assim, o sistema jurídico para a consideração do mundo social e psicológico dos homens que acabam por dar forma jurídica a seus interesses, no entendimento de que os problemas de interpretação e aplicação da lei esclarecer-se-iam pela tomada de consciência dos interesses que presidiram às ações humanas a ser posteriormente avaliadas sob o prisma do direito; em outros termos, a gênese não jurídica da ação humana esclareceria a sua fixação posterior em uma forma jurídica. Não é, assim, por acaso, que, para Carnelutti, “a noção fundamental para o estudo do direito é a noção de interesse”, 52 isto é, uma noção pré-jurídica definida como “uma relação entre uma necessidade do homem e um quid apto a satisfazê-lo”, 53 com a qual o direito se relaciona como um posterius, já que se define o direito como “todo e qualquer interesse protegido pelo comando jurídico”. 54

Nesse quadro científico é que o ônus ganha relevância teórica e assume a posição de relevo em que o encontramos na teoria processual contemporânea, aí incluída a processualística brasileira cuja filiação às formulações carneluttianas não poderia ser exagerada. 55 Aliás, no caso da previsão do art. 341 do CPC/2015, reformulação do art. 302 do CPC/1973, tal filiação é evidenciada pela importância que Buzaid conferiu à teorização de Carnelutti sobre a noção de ônus e, mais genericamente, sobre as posições jurídicas, em texto publicado no mesmo ano que seu anteprojeto do futuro CPC/1973 (cf. item 2.6.2, infra). 56 Tampouco é desprezível a influência exercida por Goldschmidt. 57

É possível, assim, conceber o construto contemplado pela processualística brasileira a respeito da natureza jurídica do ônus como reflexo daquela impostação científica. Há, pois, ao menos no discurso paranormativo do parágrafo único do art. 341 do CPC/2015, uma relíquia da Interessenjurisprudenz. Trata-se, em princípio, assim, de tentativa de abertura do sistema jurídico ao que concebe como pré-jurídico, ou potência de juridicização.

1.2.2.O ônus como imperativo hipotético

Mais que isso, no entanto, sendo concebido como tutela de um interesse próprio, de forma explícita na derivação das teorias carneluttiana e bettiana a partir da obra brunettiana, mas não menos na contribuição de Goldschmidt, o conceito corrente de ônus está radicado na teoria do direito kantiana. Vejamos duas passagens dos Fundamentos da Metafísica dos Costumes (1785), cujo estudo aprofundado evidentemente escapa por inteiro aos nossos propósitos. 58 Mas não podemos nos furtar a apresentar, primeiramente, a definição de imperativo e, na sequência a distinção entre os imperativos categóricos e os hipotéticos. Isso significa introduzir aqui uma pequena, mas necessária, digressão.

Quanto à definição do conceito de imperativo, examine-se a seguinte formulação:

Die Vorstellung eines objektiven Prinzips, sofern es für einen Willen nötigend ist, heißt ein Gebot (der Vernunft) und die Formel des Gebots heißt Imperativ.

Alle Imperativen werden durch ein Sollen ausgedruckt, und zeigen dadurch das Verhältnis eines objektiven Gesetzes der Vernunft zu einem Willen an, der seiner subjektiven Beschaffenheit nach dadurch nicht notwendig bestimmt wird (eine Nötigung). Sie sagen, daß etwas zu tun oder zu unterlassen gut sein würde, allein sie sagen es einem Willen, der nicht immer darum etwas tut, weil ihm vorgestellt wird, daß es zu tun gut sei.59

A representação de um princípio objetivo, na medida em que esse princípio se impõe a uma vontade, chama-se um comando (da razão), e a fórmula do comando se chama imperativo.

Todos os imperativos são expressos pelo verbo “dever”, e eles indicam assim a relação de uma lei objetiva da razão a uma vontade que, segundo sua constituição subjetiva, não é necessariamente determinada por essa lei (uma imposição). Eles dizem que seria bom fazer algo ou se abster de algo; mas eles o fazem a uma vontade que nem sempre faz algo porque isso lhe parece bom de ser feito.

A ideia de imperativo busca dar conta da determinação da ação humana, isto é, da ação livre, ao passo que a lei natural, isto é, dos fatos necessários, visa a explicar a determinação no plano da natureza, distinção que, em célebre reconstrução da teoria kantiana, Kelsen formulará como a oposição entre imputação e causalidade. 60 Na explicação de Bobbio, “as leis que se referem ao homem, o qual é livre... estabelecem entre fato e consequência uma relação de obrigação, que se expressa através do verbo ‘dever’, ou seja, não descrevem, mas prescrevem”. 61

No entanto, há duas formas muito distintas pelas quais os imperativos impõem uma ação à vontade humana livre. Trata-se da distinção entre imperativos hipotéticos e categóricos, que se colhe no seguinte excerto:

Alle Imperativen nun gebieten entweder hypothetisch, oder kategorisch. Jene stellen die praktische Notwendigkeit einer möglichen Handlung als Mittel, zu etwas anderem, was man will (oder doch möglich ist, daß man es wolle), zu gelangen, vor. Der kategorische Imperativ würde der sein, welcher eine Handlung als für sich selbst, ohne Beziehung auf einen andern Zweck, als objektiv-notwendig vorstellte.

Weil jedes praktische Gesetz eine mögliche Handlung als gut und darum, für ein durch Vernunft praktisch bestimmbares Subjekt, als notwendig vorstellt, so sind alle Imperativen Formeln der Bestimmung der Handlung, die nach dem Prinzip eines in irgend einer Art guten Willens notwendig ist. Wenn nun die Handlung bloß wozu anderes, als Mittel, gut sein würde, so ist der Imperativ hypothetisch; wird sie als an sich gut vorgestellt, mithin als notwendig in einem an sich der Vernunftgemäßen Willen, als Prinzip desselben, so ist er kategorisch.62

Ora, todos os imperativos comandam ou hipoteticamente ou categoricamente. Os imperativos hipotéticos representam a necessidade prática de uma ação possível, considerada como meio para se chegar a alguma outra coisa que se quer (ou, ao menos, que é possível que se queira). O imperativo categórico seria aquele que representaria uma ação como necessária por si mesma, e sem relação com outro fim, como necessária objetivamente.

Pois que toda lei prática representa uma ação possível como boa e, consequentemente, como necessária para um sujeito capaz de ser determinado praticamente pela razão, todos os imperativos são fórmulas pelas quais é determinada a ação que, segundo o princípio de uma vontade boa de algum modo, é necessária. Ora, se ação não é boa senão como meio para alguma outra coisa, o imperativo é hipotético; se ela é representada como boa em si, logo como estando necessariamente em uma vontade que é em si conforme à razão, como princípio dessa vontade, então o imperativo é categórico.

Os imperativos categóricos são incondicionados por qualquer cálculo de finalidade, ou antes, constrangem a vontade livre à sua realização, tendo por única finalidade uma necessidade absoluta e universal da razão, que se impõe ao homem como dever objetivo, que se realiza igualmente sub specie aeternitatis; já os imperativos hipotéticos são constrangimentos que o homem mesmo impõe à sua vontade livre como meios para alcançar os fins queridos e que não são pré-valorados por uma razão universal externa e objetiva, mas estabelecidos pelos próprios sujeitos ao exercerem sua liberdade. Bobbio esclarece com exemplos. Assim, “[c]ategóricos são os que prescrevem uma ação boa por si mesma, como por exemplo: ‘Você não deve mentir’, e chamam-se assim porque são declarados por meio de um juízo categórico.” 63 A seu turno, “[h]ipotéticos são aqueles que prescrevem uma ação boa para alcançar um certo fim, como por exemplo: ‘Se você quer evitar ser condenado por falsidade, você não deve mentir’, e chamam-se assim porque são declarados por meio de um juízo hipotético”. 64

Fazendo uma brevíssima pausa na digressão, que continuamos imediatamente na sequência, fica evidente que o ônus, como tutela do próprio interesse, tal qual construído por Betti e por Carnelutti na esteira das regras finais de Brunetti, configura-se como imperativo hipotético: o indivíduo escolhe a finalidade, e o meio para alcançá-la apenas se impõe em função dessa escolha prévia, acarretando um autoconstrangimento da vontade. Retornando a Kant, resta investigar a relevância dos imperativos hipotéticos e categóricos para o direito e, mais especificamente, determinar se uns e outros são formas aptas a configurar normas jurídicas.

A questão encontra resposta na própria obra de Kant e, mais notadamente, em texto que antecedeu de duas décadas os Fundamentos da Metafísica dos Costumes e no qual o filósofo já havia, na avaliação de Victor Delbos, “nitidamente esboçado essa distinção [entre imperativos hipotéticos e categóricos]”. 65 Na Investigação sobre a Evidência dos Princípios da Teologia Natural e da Moral (1764), criticando a ideia de obrigação apresentada por Wolff e por seus discípulos, Kant distinguiu entre a necessidade problemática e a necessidade legal:

Nun drückt jedes Sollen eine Nothwendigkeit der Handlung aus und ist einer zwiefachen Bedeutung fähig. Ich soll nämlich entweder etwas thun (als ein Mittel), wenn ich etwas anders (als einen Zweck) will, oder ich soll unmittelbar etwas anders (als einen Zweck) thun und wirklich machen. Das erstere könnte man die Nothwendigkeit der Mittel (necessitatem problematicam), das zweite die Nothwendigkeit der Zwecke (necessitatem legalem) nennen. Die erstere Art der Nothwendigkeit zeigt gar keine Verbindlichkeit an, sondern nur die Vorschrift als die Auflösung in einem Problem, welche Mittel diejenige sind, deren ich mich bedienen müsse, wie ich einen gewissen Zweck erreichen will.66

Ora, cada dever expressa uma necessidade da ação e é passível de assumir dois sentidos. Isto é, eu devo ou fazer algo (como um meio), se eu quero outra coisa (como um fim), ou eu devo diretamente fazer alguma outra coisa (como um fim) e efetivamente fazê-la. A primeira necessidade poder-se-ia chamar necessidade dos meios (necessitatem problematicam), a segunda, necessidade dos fins (necessitatem legalem). O primeiro tipo de necessidade não indica alguma vinculação, mas apenas uma instrução para a resolução do problema, qual seja, quais meios são aqueles de que devo me utilizar, já que quero67 atingir um determinado fim.

Não parece haver dúvida de que a necessitas problematica é uma primeira formulação do imperativo hipotético, enquanto a necessitas legalis é um primeiro esboço do imperativo categórico. Não bastasse o qualificativo de “legal” dado à figura que antecipa o imperativo categórico, Kant é explícito ao dizer que a outra figura, antecipadora do imperativo hipotético, não é capaz de indicar nenhuma Verbindlichkeit, isto é, nenhuma vinculação ou compulsoriedade do comportamento. Nesse pano de fundo, assiste razão a Engisch, comentando formulação de Kant que transcreve: 68

‘Ora, todos os imperativos comandam ou hipoteticamente ou categoricamente. Os imperativos hipotéticos representam a necessidade prática de uma ação possível, considerada como meio para se chegar a alguma outra coisa que se quer... O imperativo categórico seria aquele que representaria uma ação como necessária por si mesma, e sem relação com outro fim, como necessária objetivamente.’ Em outras palavras: os imperativos hipotéticos são apenas bons conselhos da seguinte forma: se queres alcançar este ou aquele objetivo, tens de recorrer a este ou àquele meio. (...) Com relação à sua substância, a regra jurídica é um imperativo categórico. Ela exige de forma incondicionada. 69

Mais que isso, para espancar qualquer dúvida, Engisch esclarece que a aparência hipotética da norma jurídica (pela estrutura com prótase e apódose, isto é, “se A é, então B deve ser”), nada tem que ver com a negação da natureza categórica do imperativo que ela contém, mas apenas com a relação entre um suposto de fato e sua consequência deontológica:

É em um sentido inteiramente distinto do que lhe corresponde na terminologia kantiana que os imperativos jurídicos são ‘hipotéticos’. Eles o são, não no sentido de que precisamos seguir determinadas prescrições se queremos alcançar certos objetivos, nada nos sendo prescrito de vinculante a respeito dos próprios objetivos, mas eles são hipotéticos no sentido de que são ligados a determinadas condições, em parte fixadas expressamente, em parte subentendidas tacitamente. 70

Assim, pondo fim à digressão, conclui-se que o conceito de ônus, na acepção que, sob a forte influência de autores que reinterpretaram Kant à luz da jurisprudência dos interesses, encontrou guarida no texto paranormativo de nosso Código de Processo Civil e nas obras doutrinárias que o quiseram explicar, traduz não uma posição jurídica, mas apenas um bom conselho. 71 Ou, nos termos de Clóvis do Couto e Silva, o ônus é “algo que não pertence ao mundo jurídico, mas ao mundo dos fatos”; 72 ele não constitui “deveres no sentido jurídico, exatamente porque dever é sempre dever para com alguém”. 73 Isso, no entanto, não implica dizer que o Código de Processo Civil apenas deu ao réu o bom conselho de impugnar especificadamente os fatos na contestação, já que, conforme afirmado no item 1.1, supra, o que importa não é a categoria doutrinária que o Código estabelece paranormativamente, mas sim o regime jurídico que institui. É a uma primeira delimitação desse regime que nos voltaremos no item 1.3, infra.

As considerações aqui expendidas se estendem à apreciação de outras categorias afins à de ônus que foram construídas pela doutrina, não podendo, pelas mesmas razões aqui expostas, ser tratadas como categorias propriamente jurídicas.

Uma delas é a noção, corrente na doutrina alemã, de Obliegenheiten, que assumiu ascendência na terminologia do direito material, relegando a categoria de Last, sobre a qual já se discorreu, a uma pertinência ao direito processual. 74 Segundo um dos principais manuais de direito privado alemão: “Obliegenheiten são exigências comportamentais a cujo cumprimento alguém não pode ser forçado, mas cuja observância repousa no interesse próprio para evitar desvantagens adicionais. Elas são por vezes vistas como ‘deveres de menor intensidade’, às vezes como ‘imperativos do próprio interesse’ (Gebote des eigenen Interesses)”. 75

Outra construção dogmática afim à do ônus no sentido acima explicitado é a do “dever para consigo mesmo”. 76 Veja-se a avaliação de Pontes de Miranda, em termos afinados com as considerações precedentes: “Falou-se de ‘dever consigo mesmo’: aludiu-se a que, em tais regras jurídicas, se ordena no interesse próprio do agente. Sem qualquer razão. Não há ‘devedor’; não há, portanto, dever jurídico. (...) Falar-se, aí, de dever é ir-se demasiado longe; não se coaduna com os sistemas jurídicos. É levar a terreno econômico, ou moral, o conceito jurídico, ou vice-versa (e nisso incorrem, com prejuízo para a terminologia e a técnica, alguns juristas...). Não há dever jurídico consigo mesmo. (...) É no plano moral que pode existir o dever para consigo mesmo”. 77

Daí a pertinência de que o mesmo jurista caracterize alhures o ônus nos seguintes termos: “o ônus é em relação a si mesmo; não há relação entre sujeitos: satisfazer é do interesse do próprio onerado; ele escolhe entre satisfazer ou não ter a tutela do próprio interesse”. 78 Não há relação entre sujeitos; ergo, não se trata de imperativo jurídico.

1.2.3.A necessária autonomia das categorias das posições jurídicas

No entanto, antes de abordar o regime jurídico, para concluir a reflexão sobre a categoria do ônus, cabe uma breve explanação das razões pelas quais se deve renunciar à tentativa, posta em marcha pela jurisprudência dos interesses, de trazer para a consideração do jurista essa específica abertura ao mundo dos fatos, na dinâmica de juridicização dos interesses da vida. Afinal, ainda que se aceite ser o ônus, na acepção que se lhe empresta na tradição exposta nos itens 1.2.1. e 1.2.2, supra, e que é a nossa, categoria que não traduz uma posição passível de ser qualificada como jurídica, mas se muito como pré-jurídica, por que não interessa ao direito esse tipo de abertura?

A razão primária é a definição do objeto do discurso jurídico, que é concentrado na avaliação de um átimo apenas, o instante da incidência da norma jurídica. Na formulação de Pontes de Miranda, “ocorridos os fatos-conteúdo, ou suportes fácticos, que têm de ser regrados, a regra jurídica incide. A sua incidência é como a da plancha da máquina de impressão, deixando a sua imagem colorida em cada folha”. 79 O que veio antes ou o que veio depois da incidência, isto é, antes ou depois do fato que, compondo o suporte fático de uma norma, acarretou, tão logo consumado, a incidência desta, desborda da expertise do jurista. Conforme constata Irti, em texto de veemente crítica à presença da noção de ônus no discurso jurídico:

O momento objetivo da vida jurídica está na norma e na valoração de obrigatoriedade dos comportamentos humanos: para além disso, não restam senão a concretude histórica do agir e o mistério da vontade. (...) [O] cálculo interno ‘se eu quero B, devo agir da forma A’ não tem relevância jurídica: ele nasce e se exaure no segredo da mente individual. 80

Trata-se, assim, em primeiro lugar, da precisa delimitação da tarefa do jurista, que é a de identificar a incidência da norma jurídica, que se dá sobre um suposto de fato, isto é, um evento externo do mundo previsto e qualificado pela norma, logo, passível de ser identificado, distintamente da impenetrável internalidade das cogitações do indivíduo, que podem ou não se traduzir em um fato do mundo pela ação:

Propósitos e desígnios da vontade restam estranhos e irrelevantes para o direito, que apenas conhece comportamentos concretos subsumíveis nos esquemas legais. O direito se detém na soleira da vontade e espera que de seu obrar (frequentemente tormentoso e inquieto) nasça o milagre da ação. 81

É por isso que não convencem teorias como a de Giacomo Gavazzi, secundadas por autores como Michele Taruffo, que criticam a impostação carneluttiana por julgá-la privatista, posicionando-se em um marco publicista, mas conferindo centralidade à ideia de ônus como instrumento idôneo a infundir as finalidades públicas na ação individual. Exemplo aduzido pelo primeiro daqueles autores e repetido pelo segundo é bastante expressivo:

O ônus processual de propor a demanda judicial se se quer fazer valer um direito em juízo é certamente um vínculo estabelecido no interesse de quem queira agir em juízo. Mas, se se indaga mais profundamente o porquê dessa proteção, vê-se que “a norma se fundamenta nos estímulos que a necessidade de satisfazer esse interesse produzem sobre o onerado, para satisfazer o interesse público de que as lides sejam compostas judicialmente, ou seja, com a intervenção e sob a égide do Estado”. 82

Parece então possível interpretar as situações subjetivas em que as partes gradualmente se encontram como ônus que elas devem satisfazer com as modalidades que a lei prevê, se querem conseguir os efeitos aos quais os respectivos atos são predeterminados. (...) [p]or exemplo, o direito à tutela jurisdicional se realiza cumprindo-se o ônus de propor uma demanda (com base no artigo 99 do Código Civil)... 83

Como se vê, ambos os autores consideram como ônus a situação em que se coloca o cidadão que deseja (se si vuole, diz Gavazzi; se vogliono, diz Taruffo) ir a juízo para obter tutela jurisdicional. Porém, quando exatamente passaria a se configurar uma posição jurídica? Existiria sempre? A partir do momento de violação do direito que talvez um dia se deseje alegar? Tão logo o cidadão sinta, em seu foro íntimo, o desejo de acionar o Poder Judiciário? A seguir a mesma linha de raciocínio, afirmar-se-ia que todos temos o ônus de pagar pelos produtos que desejamos comprar. Então, ao entrar em um centro comercial, nosso patrimônio estaria preenchido de tantas posições jurídicas de ônus quantos produtos lá se encontram? Ou então ao menos de tantos ônus quantos desejos sentimos? Evidentemente, uma resposta afirmativa levaria ao absurdo de entender pela existência de uma plêiade de posições jurídicas onde o que existe é absolutamente infenso ao direito. A posição jurídica relevante, ao contrário, configura-se no momento da contratação, em que o comprador passa a ter o dever de pagar o preço, e o vendedor, o de entregar o produto. O que havia antes não se qualifica como posição jurídica, e, pensamos, querer ver nessas situações pré-jurídicas ônus não faz senão introduzir confusão em um terreno que deveria primar pela clareza.

Assim, as categorias que não avaliam sob o prisma da conformidade ou não ao modelo normativo os fatos do mundo lidam com verdadeiros indiferentes jurídicos, cuja absorção em um discurso que se pretende jurídico causa confusão, no lugar de identificar a incidência da norma jurídica:

Não cremos que o expurgo do ônus do léxico jurídico provoque zonas de sombra ou lacunas, ou que a explicação científica dos fenômenos retorne a estágios menos refinados e afiados. Ganhará, ao revés, a propriedade do nosso discurso, tornado mais esbelto e sóbrio, para o qual são suficientes a consideração do nexo normativo fattispecie-efeito e o juízo de adequação dos acontecimentos históricos aos esquemas legais. 84

A essa razão fundamental está ligada outra, que é aquela mesma que fundamenta a relevância do direito como técnica de adaptação social, qual seja, a previsibilidade da incidência ou não da norma jurídica sobre os fatos do mundo e, com ela, dos efeitos da juridicização desses fatos. O direito estabelece um corte entre o mundo fático e o mundo jurídico, de modo a que os sujeitos regulem sua conduta conscientes, de um lado, da ação que a eles se impõe adotar por uma necessidade externa – cabendo-lhes meramente conformar sua conduta ao dever ou não, sofrendo as consequências da escolha –, e, de outro, da ação que são livres para realizar ou não, sem outra necessidade que aquelas gestadas pela vontade individual não constrangida por um alter.

Ora, povoar o discurso jurídico com categorias que retiram clareza sobre que porção do mundo dos fatos importa ao direito e que porção lhe é indiferente não faz senão retirar previsibilidade e abrir caminhos para a desestabilização das expectativas, com a indesejável consequência da redução de eficiência do direito.

1.3.A natureza jurídica da impugnação especificada dos fatos

A ideia de que as relações intersubjetivas 85 que se conformam ao constranger a vontade mediante imperativos categóricos 86 pelos quais somos responsáveis perante os outros (o (s) outro (s) da relação intersubjetiva mediada pelo imperativo categórico) 87 e para os quais importa a conformação externa da ação ao imperativo, independentemente do impulso da ação 88 – isto é, a ideia de que as relações jurídicas podem se configurar de mais de uma maneira, a partir de posições relativas dotadas de qualidades distintas, pode ser intuída desde os momentos fundadores da cultura jurídica ocidental. Veja-se, apenas a título de exemplo, o seguinte excerto do Digesto, extraído do jurista Celso, ativo em princípios do século II d.C.: 89

Celsus libro tertio digestorum, D.6.1.38

Celso, no terceiro livro do Digesto

In fundo alieno, quem imprudens emeras, aedificasti aut conseruisti, deinde evincitur: bonus iudex varie ex personis causisque constituet. Finge et dominum eadem facturum fuisse: reddat impensam, ut fundum recipiat, usque eo dumtaxat, quo pretiosior factus est, et si plus pretio fundi accessit, solum quod impensum est. Finge pauperem, qui, si reddere id cogatur, laribus sepulchris avitis carendum habeat: sufficit tibi permitti tollere ex his rebus quae possis, dum ita ne deterior sit fundus, quam si initio non foret aedificatum. Constituimus vero, ut, si paratus est dominus tantum dare, quantum habiturus est possessor his rebus ablatis, fiat ei potestas: neque malitiis indulgendum est, si tectorium puta, quod induxeris, picturasque corradere velis, nihil laturus nisi ut officias. Finge eam personam esse domini, quae receptum fundum mox venditura sit: nisi reddit, quantum prima parte reddi oportere diximus, eo deducto, tu condemnandus es.90

Em um terreno alheio, que havias comprado inadvertidamente, construíste ou plantaste e depois és evicto: o bom juiz decidirá distintamente a depender das pessoas e dos fatos da causa. Supõe que também o proprietário teria feito as mesmas coisas: para reaver o terreno, ele deverá pagar as despesas na extensão do quanto o terreno teve seu valor acrescido e, se o valor do terreno aumentou mais do que foi gasto, apenas o que foi gasto. Supõe [ser o dono] um homem pobre que, se for forçado a pagá-lo, perca os deuses lares e os túmulos dos ancestrais: basta ser-te permitido levantar aquelas que possas, entre aquelas coisas, na medida em que o terreno não fique em pior estado do que se antes não houvesse suportado uma construção. Decidimos com efeito que, se o proprietário estiver pronto a pagar tanto quanto o possuidor teria, levantadas as coisas, seja-lhe dado esse poder: e não se deve tolerar as malícias, se, por exemplo, quiseres raspar o estuque que tiveres aplicado, e com ele as pinturas, nada retirando a não ser para prejudicar. Supõe que o dono é uma pessoa tal que, assim que recebido o terreno, pretende pô-lo à venda: a não ser que ele pague o quanto, na primeira seção, dissemos que ele deve pagar, serás condenado com a dedução daquele valor.

Ao imaginar diferentes variações para o caso de uma reiuindicatio em que o possuidor promovera benfeitorias no imóvel, Celso conota distintamente as posições relativas das partes, valendo-se de rico vocabulário que remete a diferentes categorias lógico-deônticas: 91 reddat ut recipiat (“entregue para receber”), sufficit tibi permitti tollere (“basta que te seja permitido levantar”), fiat ei potestas (“seja-lhe dado o poder”), nisi reddit eo deducto tu condemnandum es (“se ele não entregar, serás condenado com o abatimento daquele valor”).

Essas indicações forneceram rico material para a maturação da consciência lógico-deôntica das gerações seguintes, como se constata na sedimentação da reflexão dos...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207535569/1-natureza-juridica-da-impugnacao-especificada-dos-fatos-a-impugnacao-especificada-dos-fatos-no-processo-civil-ed-2020