A Impugnação Especificada dos Fatos no Processo Civil - Ed. 2020

A Impugnação Especificada dos Fatos no Processo Civil - Ed. 2020

1. Natureza Jurídica da Impugnação Especificada dos Fatos

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Se as fórmulas da lei aparecem inspiradas por uma opinião diversa, elas não devem preocupar o intérprete, pois as leis não podem fazer violência à realidade das coisas. 1

1.1.Considerações introdutórias: posições jurídicas e o CPC/2015

O CPC/1973, como é induvidoso, comprazia-se nas definições legais 2 e, mais genericamente, na importação de categorias doutrinárias para o texto legal. 3 No art. 302, estabeleceu dois registros discursivos díspares para aludir ao mesmo fenômeno: no caput, apresentava uma previsão normativa (“cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial...”), enquanto, no parágrafo único, retomava anaforicamente a formulação do caput para fazer sobre ela incidir uma categoria doutrinária de forte coloração acadêmica (“esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, ...”). 4 A duplicidade é relevante por ter implicações marcadamente distintas: enunciar o dever-ser e a sanção com que se articula é próprio do texto normativo, do qual exsurge, necessariamente, a norma jurídica, 5 já que há vinculação do intérprete; 6 nomear o comando com uma fórmula de sabor acadêmico é um discurso paranormativo – paralelo ao texto normativo stricto sensu – do qual apenas indiretamente se pode extrair normatividade, 7 sem vinculação do intérprete – ou, quando muito, com uma vinculação fraca. 8

Com uma leve melhora na redação, é o que permanece no caput e no parágrafo único do art. 341 do CPC/2015. 9 O peculiar expediente de enunciar o comando e depois justapor-lhe uma categoria acadêmica, associando o normativo ao paranormativo, recai, contudo, em dois sistemas jurídicos que, por próximos que sejam, não são de todo idênticos.

Em diploma processual que era nítido partidário da definição do processo como relação jurídica – e de uma determinada maneira de entender o que é uma relação jurídica – expressões como a do art. 302, par. único, não causam estranheza; afinado com tradição estabelecida, o CPC/1973 tratava, no particular, a relação jurídica processual sugerindo a sua decomponibilidade em uma sucessão de posições jurídicas que os sujeitos ocupam ao longo do tempo do processo. 10 A referência às posições jurídicas encontra-se seja diretamente em alguns poucos dispositivos daquele diploma – a ampla maioria dos quais transportados para a nova codificação –, 11 de forma mais próxima a um discurso paranormativo, seja indiretamente, sobretudo em razão dos verbos escolhidos para figurar nos diversos dispositivos, 12 isto é, de forma mais rente ao discurso propriamente normativo do texto legal.

O CPC/1973, no entanto, não continha nada que se aproximasse dos dois dispositivos que, no CPC/2015, oferecem um rol genérico – não inteiramente coincidente, observe-se 13 – de posições jurídicas processuais. O art. 7º assegura às partes “paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório” (grifos nossos). 14 Já o artigo 190 autoriza as partes a “estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo” (grifos nossos). A seguir entendimento doutrinário consolidado sob a vigência do CPC/1973, teríamos, com o CPC/2015, um aprofundamento ou uma especificação daquela teoria que entende o processo como relação jurídica composta por uma sucessão de posições jurídicas. 15

Esses dispositivos do CPC/2015, conforme se constatará em pontos diversos desta tese (cf., para um caso interessante, item 4.3.2.2, infra), elevam significativamente a relevância hermenêutica da categoria teórica das posições jurídicas para a interpretação do sistema do direito processual civil brasileiro. Nesse panorama, dispositivos específicos, ainda que textualmente não façam muito mais que repetir o que já dizia o CPC/1973, precisam ser interpretados à luz de um enquadramento teórico sistemático. E aí, sem dúvida, começam a se separar os mundos jurídicos (potencialmente) instituídos pelos dois diplomas 16 : há uma irrupção mais marcada do sistema normativo no plano legal, a demandar que, a cada passo, articule-se a norma com o sistema jurídico (o ordenamento) – vale dizer, estreitando a interdependência sistemática dos institutos –, o que, por hipótese, pode-se relacionar com o forte movimento de constitucionalização do processo, abraçado pelo CPC vigente. 17

1.2.O ônus é posição jurídica ou é mero interesse?

Está o Código de Processo Civil pontuado pela noção – não diríamos ainda o conceito, 18 por definir – de ônus (processual), em passagens com correspondência no diploma anterior (arts. 121, 341, 373, 408, 429), bem como em formulações novas (arts. 7º, 190, 357, 792, 1015). 19 Estas últimas, no entanto, não inovam no campo nocional a que se busca aludir com o emprego do termo, 20 exceção feita apenas ao maior grau de abstração por que são responsáveis os arts. 7º e 190, conforme já apontado (item 1.1, supra), que, inserindo o ônus, sem complemento determinativo, em uma série, ou lista, de posições jurídicas processuais, reforçam a ideia de que o ônus é uma das posições jurídicas dos sujeitos do processo.

Assim, os dicionários jurídicos produzidos com base no diploma de 1973 parecem dar conta do referente a que o legislador aludiu com o emprego do termo. Confira-se, exemplificativamente:

É sinônimo, também, de “carga”, embora esse último termo não seja legal, no Brasil, mas, sim, empregado doutrinariamente. Não é uma obrigação ou um dever. Mas, se a lei autoriza a prática de um ato, a sua omissão pelo interessado pode gerar para ele um prejuízo, ou porque não poderá mais realizá-lo... ou deixando tornar-se definitiva uma situação em face da inércia... A parte tem a opção ou a faculdade de omitir-se ou de realizar o ato que a lei ou o juiz permitem. A omissão traz um gravame, prejuízo ou lesão; é a realização de um imperativo de seu próprio interesse (Couture). Quem resolve suportar o ônus não pratica ato de rebeldia, passível de sanção ou pena; apenas sofrerá um prejuízo contra si próprio, favorecendo o adversário. 21

Carga, cominação, encargo, fardo, gravame, imposição, peso. Incumbência da prática de determinado ato, quando se deseja resguardar interesse próprio; difere de obrigação que é o dever de praticar determinado ato por exigência legal ou contratual, para satisfazer interesse alheio. À obrigação corresponde um direito, mas ao ônus não corresponde direito qualquer. 22

Uma investigação da processualística brasileira, com rara exceção, constataria pouco mais que a exuberância verbal com que se variou em torno do mesmo tema: o ônus estaria ligado à promoção de um interesse próprio, distinguindo-se nitidamente da obrigação ou do dever, 23 em que está em jogo a atuação em prol do interesse alheio (cf., infra, item 1.3.3). Fica patente, a partir desses contornos, que a noção de ônus vem construída a partir de uma dupla ascendência doutrinária – que, como se verá, é tomada de forma complementar – a começar da noção compartilhada de interesse: de um lado, as obras de Carnelutti e de Betti 24 e, de outro, a contribuição de Goldschmidt. 25

1.2.1.Ônus como tutela do próprio interesse em Carnelutti, Betti e Goldschmidt

Examinaremos sumariamente essas formulações, com a ressalva de que não se trata aqui – longe disso – de proceder a uma investigação histórica sobre a construção da categoria jurídica do ônus. Frise-se, apenas, que a categoria não é uma invenção moderna ex nihilo. 26 Muito ao contrário, as fontes romanas, ao lado de sentidos variados, 27 falavam, por exemplo em onus probandi (D. 31, 22: “o ônus de provar que a vontade do defunto mudou é daquele que recusa o fideicomisso”, onus enim probandi mutatam esse defuncti voluntatem ad eum pertinet, qui fideicomissum recusat). Há uma complexa e rica história pela qual um termo de sentido concreto vai se abstraindo por meio de sucessivas metáforas e metonímias, 28 até que passe o sentido abstrato à qualidade de acepção principal. O propósito aqui, contudo, é meramente o de identificar, pelas fontes imediatas em que bebeu, as mais salientes implicações de determinada teorização sobre o ônus, que calhou ser aquela que informa a leitura que se faz de nosso direito legislado.

Carnelutti e Betti pertencem a uma segunda geração na reflexão italiana moderna sobre o ônus, 29 resultado já de um processamento crítico da obra de Brunetti, a quem se deve a construção da figura das “regras finais” a partir de uma leitura dos imperativos hipotéticos kantianos (cf., infra, item 1.2.2). 30

Esses imperativos diriam respeito à existência de deveres livres, cujo descumprimento não resultaria em infração à lei, mas na inaptidão a dar nascimento a atos válidos. A regra final é assim definida por Brunetti:

Com efeito, se saímos do campo do direito, encontramos seguramente princípios práticos, isto é, regras de fazer [regole dell’operare], que não têm propriamente caráter imperativo, que não exprimem uma necessidade absoluta, mas exprimem uma necessidade final ou teleológica. E por isso cremos poder chamá-las “regras finais” ou “princípios práticos finais”. Para bem compreendermos, tomemos uma dessas regras, entre tantas: “se queres chegar rápido, deves caminhar velozmente”. Caminhar velozmente não é necessário por si mesmo, mas é necessário se se quer alcançar o fim de chegar rápido. O “deves caminhar velozmente”, isto é, “é necessário que caminhes velozmente”, está representando uma necessidade, que não é absoluta, mas final, um dever, que não é absoluto, mas que podemos chamar final, porque é subordinado a um fim, que depende da vontade do agente. 31

Ou seja, está ínsita aí a ideia de uma regra que serve apenas a satisfazer à vontade do sujeito – isto é, um comando autoimposto pela vontade livre diante dos demais.

Carnelutti abordou em mais de um escrito a categoria de ônus. Na primeira formulação alentada, em 1936, a conceituação de ônus insere-se depois da apresentação das categorias de poder e direito, com seus correlatos sujeição e obrigação, e de faculdade, que é o contrário da obrigação (sobre poder e direito, seus correlatos e contrários, cf. item 1.3, infra). A faculdade, diz Carnelutti, “está nitidamente em antítese com a obrigação; se há obrigação, o homem age como deve; se há faculdade, age como quer”. 32 Nesse complexo de categorias, concebidas como “situações jurídicas”, 33 o ônus encontra sua definição ao fim, sem, no entanto, localizar-se de forma nítida como correlato ou contrário das noções basilares de poder e de direito. Para Carnelutti, “falamos de ônus quando o exercício de uma faculdade é posto como condição para obter certa vantagem; por isso, o ônus é uma faculdade, cujo exercício é necessário para o atingimento de um interesse”. 34

Claramente, assim, o ônus não se encontra no mesmo plano que as demais posições jurídicas; ele não se define pelas posições correlatas ou contrárias dos outros sujeitos, mas por uma relação intrassubjetiva. É instrutiva a diferenciação entre ônus e obrigação: “[o]brigação e ônus têm em comum o elemento formal, consistente no vínculo da vontade, mas têm diverso o elemento substancial, pois o vínculo é imposto, quando há obrigação, para a tutela de um interesse alheio, e, quando há ônus, para a tutela de um interesse próprio”. 35 Assim, ao passo que, no esquema carneluttiano, as demais posições jurídicas expressam formas distintas de vinculação entre sujeitos (as situações ativas de poder e direito e passivas de sujeição e obrigação, bem como a situação de negação de vinculação intersubjetiva, a faculdade), o ônus figura como forma qualificada de ausência de vinculação intersubjetiva por um vínculo interno ao sujeito.

Carnelutti retoma essas categorias, com alguns rearranjos – passando, notadamente, a conceber figuras específicas a partir dos gêneros direito subjetivo e dever – em sua Teoria Generale del Diritto. 36 Relativamente ao ônus, “terceira figura do dever”, 37 Carnelutti mantém sua referencialidade ao interesse próprio do sujeito:

Também o ônus [onere], como a obrigação [obbligo], resolve-se em uma necessitas, ou seja, em uma impotência, que, no entanto, é ainda mais atenuada que a da obrigação em confronto com a de sujeição [soggezione]: aquele que está obrigado, distintamente de quem está sujeito, pode fazer uma escolha; o onerado tem a mesma possibilidade, mas, distintamente do obrigado, em vez de escolher entre o sacrifício espontâneo e o sacrifício coagido de seu interesse, deve escolher entre o sacrifício de um e a lesão de outro interesse seu. 38

O ponto talvez mais interessante, no entanto, está na tentativa empreendida por Carnelutti de articular essa concepção com a intersubjetividade inerente ao direito, no que parece se encontrar uma evolução da formulação anterior, o que se dá nos seguintes termos:

Ao dever [em sentido amplo] do onerado, corresponde um poder [em sentido amplo] de quem está sujeito ao dever relativamente ao qual o ônus está constituído: o juiz, que deve dar um provimento relativamente à demanda da parte, pode se abster de toda atividade até que a demanda lhe seja proposta; o poder consiste precisamente na subordinação do dever do juiz ao adimplemento do ônus da outra parte. 39

Esse refinamento ulterior não impediu, no entanto, que o ônus fosse tomado em função do elemento primeiro dessa estrutura complexa, isto é, a referencialidade a um interesse próprio. 40

As formulações de Betti seguem na mesma senda, 41 ainda que sem a mesma preocupação sistemática de expor um quadro potencialmente completo das posições jurídicas. O ônus é concebido, como no Sistema de Carnelutti, em contraposição com a obrigação por tutelar um interesse do próprio sujeito, e não um interesse de outrem:

No ônus, ao contrário, o prius, isto é, a mola da ação, é dado pela necessidade ou coação que a situação dos interesses impõe àquele que é chamado a agir (razão pela qual se fala de “Interessenzwang”), e o prejuízo da ação não realizada ou deficiente é logicamente sentido por ele mesmo. De fato, aqui a ação não é imposta para a tutela de um interesse alheio, como objeto de uma obrigação para com outra pessoa, mas é coordenada de modo exclusivo ou prevalecente a um interesse próprio, para o efeito útil (de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo) que é subordinado ao seu desenvolvimento. 42

Ainda aqui, como se vê, o ônus desenha uma situação que é afim à da regra final brunettiana, de acordo com o esquema intrassubjetivo que postula “se eu quero A, então devo fazer B”.

O conceito de ônus goldschmidtiano, por vias distintas, chega, enfim, a resultados equivalentes 43 . Partindo das formulações de Kohler, e especialmente dos conceitos de relação jurídica (Rechtsverhältnis) e de posições, ou situações jurídicas (rechtliche Situationen), Goldschmidt propõe que se conceba o processo como uma condição jurídica (Rechtslage), definida pelo fato de que todos os atos dos sujeitos processuais ocorrem na expectativa da sentença. Nesse ambiente, colorido por essa peculiar condição, as situações jurídicas, conceito próprio do direito processual, 44 são em tudo distintas da relação jurídica, que é conceito de direito material; no processo, não há faculdades ou deveres, mas apenas direitos processuais, que se subdividem em expectativas, possibilidades e liberações, de um lado, e ônus processuais, de outro. 45

Em verdade, trata-se dos lados ativos e passivo (Ativ- e Passivseite) da condição jurídica (Rechtslage). Goldschmidt constrói verdadeiro negativo da teoria de Kohler, na medida em que, não sendo, para ele, o processo uma relação entre as partes, como era para Kohler, todos os atos do processo ocorrem na expectativa e na indefinição, incompatíveis com as certezas instituidoras de direitos e deveres, apenas compatíveis com o direito material. Nesse contexto, o ônus vem definido como segue: “o lado passivo da condição jurídica processual é o ônus processual, isto é, a pressão (Nötigung), para, por meio da realização de um ato processual, afastar uma desvantagem processual e, em última linha, uma sentença desfavorável”. 46 O ônus é, completa Goldschmidt, fazendo referência à doutrina civilista, um “mandamento do próprio interesse (Gebot des eigenen Interesses)”. 47

Assim construído, o processo está todo inserto em um mundo que, sem ser ajurídico, é certamente pré-jurídico, no sentido de que as diferentes ações das partes não se concatenam como antecedentes de consequentes necessários, mas apenas limitam progressivamente possibilidades, sem impor consequências certas de uma parte a outra, até que sobrevenha a sentença e, com ela, as partes sofram de fato uma alteração em suas esferas …

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jusbrasil.com.br
15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207535569/1-natureza-juridica-da-impugnacao-especificada-dos-fatos-a-impugnacao-especificada-dos-fatos-no-processo-civil-ed-2020