A Impugnação Especificada dos Fatos no Processo Civil - Ed. 2020

2. Impugnação Especificada dos Fatos e Sistema Axiológico: A Juridicização da Retórica

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Tratou-se conjuntamente de história e de análise crítica de um dogma: momentos não separáveis, pois sempre a teoria desenvolve e conclui um diálogo com o passado. 1

2.1.Considerações introdutórias: uma tensão persistente

Em suas Institutiones Juris Civilis Lusitani, publicadas entre 1789 e 1794 e adotadas desde 1815 “nas lições da cadeira de Direito pátrio do curso jurídico da Universidade de Coimbra” 2 e, desde a fundação dos cursos jurídicos, também no Brasil, 3 o jurista português Pascoal José de Mello Freire dos Reis (1738-1798) entendia inadmissível que o réu respondesse negando genericamente os fatos alegados pelo autor:

Contestatio negativa ex clausula generali, veluti: Nego narrata, prout narrantur, et dicta, prout dicuntur; vel alia simili, ex qua qualis sit controversia, et quid speciatim reus adfirmet, vel neget, non plane intelligitur, prohibita est Ord. cit.; eam tamen admisit Alphons. eod. lib. tit. 57, ubi referuntur veteres adfirmativae et negativae contestationis formulae: hodiernae habentur apud Camin. de libell. Adnot. 40., Mend. in Prax. lib. III cap. IX, cet. Qui simpliciter rem confitetur, litem non contestatur, quia adversarii petitioni non contradicit; adeoque contestatio adfirmativa tunc fieri dicitur, cum quis intentionem actoris adgnosceit quidem et fatetur, sed adhuc se non teneri contendit, l. 9. C. de except.4

A contestação negativa por cláusula geral, bem como – nego o que se narra do modo, porque se narra, e o que se diz da maneira, porque se diz – e outras semelhantes, é proibida pela citada Ordenação [l. 3, t. 51], pois assim não se sabe bem, qual seja a questão, e nem o que o réu especialmente afirma, ou nega. Todavia, ela é admitida pela Ord. Afons. do mesmo Livro T. 57, onde se referem as antigas formas de contestação afirmativa, e negativa. As modernas se acham em Caminha (De libell. Adnot. 40), Mendes de Castro (Prax. lib. III cap. IX etc.). Aquele, que simplesmente confessa a coisa, não contesta a lide, porque não contradiz o petitório da parte contrária; e quando assim diz-se haver contestação afirmativa, quando alguém reconhece, e confessa na verdade a intenção do autor, porém afirma não estar ainda obrigado (L. 9, C. de except.)5

No entanto, um dos principais comentadores da obra de Mello Freire, Manuel de Almeida e Sousa (1745-1817), dito “de Lobão”, ou “Lobão”, 6 comentando fartamente outra obra recente dedicada ao processo civil lusitano, as Primeiras Linhas sobre o Processo Civil, de Joaquim José Caetano Pereira e Sousa (1756-1819), de 1810, 7 teve entendimento distinto. Em 1817, isto é, quase trinta anos após Mello Freire e sob a vigência dos mesmos textos normativos, Lobão contrastava o texto das Ordenações (l. 3, t. 51) com previsões do direito estrangeiro e concluía pela conveniência de que o réu contestasse por negação (geral) para evitar que o autor corrigisse o libelo na réplica, aumentando assim as chances de vitória.

[N]ossa Ord., L. 3, T. 51, permitte que o réu poderá contestar negando ou confessando directamente a acção do auctor, ou dizendo perfeitamente a verdade do caso, mas o Cod. Civ. do imperador José II, no § 5, diz que ‘O réu deverá na sua resposta recontar todas as circumstancias de facto narradas pelo auctor e responder sobre cada uma em particular sem equivoco e na mesma ordem em que ellas se acharem expostas no libello. Em consequencia é prohibido de se servir da clausula geral de denegação e outras similhantes, que não serão de algum effeito’. Antes d’este código já na Allemanha havia a antiga similhante lei de 1696, que refere Stryk, Vol. 12, Disp. 12, Membr. 2, § 8.

Nota. Qual d’estas legislações seja mais racionavel não me atrevo a julgar. Só sim affirmo ser praxe do nosso reino não só contestar na fórma da dita lei, mas é uma cautela forense que quando o advogado do réu vê errado ou defeituoso o libello o contesta por negação para evitar que o auctor o emende na replica, Peg., Tom. 15, ad Ord., L. 3, T. 20, n. 47, Silva, ad Ord., L. 3, T. 20, § 5, n. 44, Maced., Dec. 58, n. 9, Pinell., in L. 2, Cod. de Rescindend., P. 4, C. 3, n. 25. 8

Essa tensão, que se manifesta de forma aguda com relação ao problema da impugnação especificada dos fatos, é muito mais geral e profunda, parte que é da tensão histórica relativa ao grau de imperatividade da regulação do processo, isto é, ao grau de juridicização das condutas dos sujeitos processuais. Afinal, a conduta dos sujeitos que intervêm em um processo judicial se compõe de atos necessários (deveres e sujeições e seus correlatos), que atendem a imperativos categóricos, e de atos de liberdade (faculdades e imunidades, com seus correlatos), que atendem a cálculos de conveniência desenhados de acordo com um plano estratégico, isto é, a imperativos hipotéticos (cf., supra, itens 1.2.2 e 1.2.3).

A Retórica de Aristóteles (século IV a.C.) identifica essa dualidade com clareza, ao notar que algumas cidades impedem por lei que o orador se desvie da causa para atingir os afetos do juiz, ao passo que outras cidades não se servem de lei, mas coíbem essa conduta em uma relação dialógica com a audiência:

ἅπαντες γὰρ οἱ μὲν οἴονται δεῖν οὕτω τοὺς νόμους ἀγορεύειν, οἱ δὲ καὶ χρῶνται καὶ κωλύουσιν ἔξω τοῦ πράγματος λέγειν, καθάπερ καὶ ἐν Ἀρείῳ πάγῳ, ὀρθῶς τοῦτο νομίζοντες9

uns pensam que as leis deveriam impor uma tal conduta, outros aplicam tal princípio e impedem que se fale fora do assunto, como acontece no Areópago, corretamente assim considerando.

Esse espaço de liberdade foi explorado por um discurso que, da Antiguidade em diante, conviveu com o jurídico, por muito tempo de forma pacífica, depois crescentemente de forma polêmica: o discurso retórico, vale dizer a prática da oratória informada pelos preceitos da técnica retórica. Isso porque o sistema jurídico, em sua qualidade de sistema de valores, 10 realizando apreciações diversas sobre que espaço preencher de imperativos categóricos e que espaço deixar livre aos imperativos hipotéticos, diante de uma viragem valorativa (cf., infra, item 2.4), passou a transformar em deveres e sujeições o que antes eram faculdades e imunidades que haviam sustentado todo o desenvolvimento da retórica judiciária. Trata-se de processo a que aludiremos aqui como juridicização da retórica. Muito do que se tornou jurídico nasceu como liberdade na retórica – inclusive a impugnação especificada dos fatos.

2.2.Embate entre valor verdade e valor liberdade no nascimento da retórica

A retórica nasce acoplada ao direito e, mais especificamente, ao processo judicial. 11 Transmitindo lição dada por Aristóteles em obra hoje perdida, Cícero (106-43 a.C.), em sua história da retórica em forma de diálogo, o Brutus, de 46 a.C., conta que os primeiros a desenvolver uma técnica oratória foram dois sicilianos em razão de controvérsias novas que passaram a ser submetidas aos tribunais, no século V a.C.: 12

Itaque, ait Aristoteles, cum sublatis in Sicilia tyrannis res privatae longo intervallo iudiciis repeterentur, tum primum, quod esset acuta illa gens et controversiae nata, artem et praecepta Siculos Coracem et Tisiam conscripsisse—nam antea neminem solitum via nec arte, sed accurate tamen et descripte plerosque dicere —; scriptasque fuisse et paratas a Protagora rerum illustrium disputationes, quae nunc communes appellantur loci.13

Então, diz Aristóteles, quando, tendo sido depostos os tiranos na Sicília, os assuntos privados, após um longo intervalo, foram novamente submetidos aos tribunais, pela primeira vez então, porque aquele povo era atilado e nascido para a controvérsia, os sicilianos Córax e Tísias escreveram uma técnica e preceitos – pois antes ninguém tivera o costume de falar de acordo com um método ou com técnica, embora a maioria falasse de modo acurado e ordenado –; Protágoras escreveu e publicou arrazoados de assuntos ilustres, que hoje são chamados lugares comuns.

Quando, nos decênios centrais do século, os mestres sicilianos introduzem a τέχνη ῥητορική (técnica, ou arte, retórica) em Atenas, a partir de onde ela se difundirá de fato para o Ocidente, sobretudo pelo intermédio de Roma, a polêmica se instaura, em face do desenvolvimento contemporâneo – em grande parte alimentado pelo conflito com a retórica, que ajuda a moldá-la no próprio contraste – da filosofia. Os diálogos platônicos são a fonte principal para a compreensão desse fenômeno de embate.

Refutando (a personagem) Górgias, 14 em célebre diálogo platônico que deve datar de c. 380 a.C., (a personagem) Sócrates caracteriza a retórica como forma de sugerir uma opinião aos tribunais, e não de ensinar sobre o justo e o injusto:

ἡ ῥητορικὴ ἄρα, ὡς ἔοικεν, πειθοῦς δημιουργός ἐστιν πιστευτικῆς ἀλλ᾽ οὐ διδασκαλικῆς περὶ τὸ δίκαιόν τε καὶ ἄδικον. (...) οὐδ᾽ ἄρα διδασκαλικὸς ὁ ῥήτωρ ἐστὶν δικαστηρίων τε καὶ τῶν ἄλλων ὄχλων δικαίων τε πέρι καὶ ἀδίκων, ἀλλὰ πιστικὸς μόνον.15

A retórica, assim, seria a realizadora da persuasão baseada na crença e não do ensino sobre o justo e o injusto. (...) De tal modo que o orador não ensina aos tribunais e às outras assembleias o justo e o injusto, mas lhes sugere uma opinião, e nada além disso.

A retórica é, assim, para Platão, indiferente à verdade, pouco lhe importando a realidade das coisas:

οἶμαι, ὦ Γοργία, καὶ σὲ ἔμπειρον εἶναι πολλῶν λόγων καὶ καθεωρακέναι ἐν αὐτοῖς τὸ τοιόνδε, ὅτι οὐ ῥᾳδίως δύνανται περὶ ὧν ἂν ἐπιχειρήσωσιν διαλέγεσθαι διορισάμενοι πρὸς ἀλλήλους καὶ μαθόντες καὶ διδάξαντες ἑαυτούς, οὕτω διαλύεσθαι τὰς συνουσίας, ἀλλ᾽ ἐὰν περί του ἀμφισβητήσωσιν καὶ μὴ φῇ ὁ ἕτερος τὸν ἕτερον ὀρθῶς λέγειν ἢ μὴ σαφῶς, χαλεπαίνουσί τε καὶ κατὰ φθόνον οἴονται τὸν ἑαυτῶν λέγειν, φιλονικοῦντας ἀλλ᾽ οὐ ζητοῦντας τὸ προκείμενον ἐν τῷ λόγῳ.16

Eu imagino, Górgias, que tenhas assistido, como eu, a muitas discussões e que tenhas percebido como é raro que os dois adversários comecem por definir exatamente o assunto de sua discussão, e depois se separem depois de se haverem instruído e esclarecido reciprocamente: no lugar disso, se estão em desacordo e se um deles percebe que o outro se engana ou não é claro, eles se irritam, acusam o adversário, e sua discussão é mais um embate que uma perquirição de um problema.

αὐτὰ μὲν τὰ πράγματα οὐδὲν δεῖ αὐτὴν εἰδέναι ὅπως ἔχει, μηχανὴν δέ τινα πειθοῦς ηὑρηκέναι ὥστε φαίνεσθαι τοῖς οὐκ εἰδόσι μᾶλλον εἰδέναι τῶν εἰδότων.17

A retórica não tem necessidade de conhecer a realidade das coisas; basta-lhe um certo procedimento de persuasão que ela inventou, para que pareça, diante dos ignorantes, mais sábia que os sábios.

Na obra platônica, essa tensão se torna particularmente aguda, já que a caracterização da retórica se encontra inserta em discurso que se quer o avesso dela, discurso que pode ser pensado de acordo com a imagem – também platônica – de caça à verdade. 18 É por isso que, no Górgias, mais à frente, Sócrates recrimina Polos por adotar, no diálogo que estão entretendo, diálogo filosófico, argumentos que se usam nos tribunais, mas que não servem para a descoberta da verdade:

ὦ μακάριε, ῥητορικῶς γάρ με ἐπιχειρεῖς ἐλέγχειν, ὥσπερ οἱ ἐν τοῖς δικαστηρίοις ἡγούμενοι ἐλέγχειν. καὶ γὰρ ἐκεῖ οἱ ἕτεροι τοὺς ἑτέρους δοκοῦσιν ἐλέγχειν, ἐπειδὰν τῶν λόγων ὧν ἂν λέγωσι μάρτυρας πολλοὺς παρέχωνται καὶ εὐδοκίμους, ὁ δὲ τἀναντία λέγων ἕνα τινὰ παρέχηται ἢ μηδένα. οὗτος δὲ ὁ ἔλεγχος οὐδενὸς ἄξιός ἐστιν πρὸς τὴν ἀλήθειαν.19

Ó caríssimo, tu buscas me refutar por procedimentos retóricos, como aqueles que ocorrem diante dos tribunais. Lá, um orador crê refutar o seu adversário quando ele pode produzir a seu favor muitos e ponderosos testemunhos, enquanto o outro tem um só ou nenhum. Mas esse tipo de demonstração é sem valor para descobrir a verdade.

Contrapõe-se, assim, a retórica judiciária ao diálogo filosófico, baseado em perguntas e respostas – logo em uma situação dialógica, e não em um discurso monolítico 20 –, e a própria dinâmica das perguntas e respostas, pela qual os argumentos são propostos e refutados sucessivamente, é um exercício de purificação (κάθαρσις) em direção à descoberta da verdade. Conforme a personagem do Estrangeiro no Sofista:

διὰ ταῦτα δὴ πάντα ἡμῖν, ὦ Θεαίτητε, καὶ τὸν ἔλεγχον λεκτέον ὡς ἄρα μεγίστη καὶ κυριωτάτη τῶν καθάρσεών ἐστι, καὶ τὸν ἀνέλεγκτον αὖ νομιστέον, ἂν καὶ τυγχάνῃ βασιλεὺς ὁ μέγας ὤν, τὰ μέγιστα ἀκάθαρτον ὄντα, ἀπαίδευτόν τε καὶ αἰσχρὸν γεγονέναι ταῦτα ἃ καθαρώτατον καὶ κάλλιστον ἔπρεπε τὸν ὄντως ἐσόμενον εὐδαίμονα εἶναι.21

Eis então tantas razões para nós, Teeteto, declararmos que a refutação é aquilo que há de mais importante e de mais eficaz no que tange à purificação, e para acreditar também que manter-se à margem dessa provação, é, ainda que se fosse o Grande Rei, manter-se impuro com as maiores sujeiras e guardar a falta de educação e a feiura naquelas partes de si mesmo em que a maior pureza, a mais perfeita beleza são requeridas a quem queira alcançar a suprema felicidade.

De um lado, nos discursos monolíticos dos adversários no tribunal, está a valorização do agonismo, já que, nas palavras de Debra Hawhee, “levar a sério a emergência da retórica... requer uma reconfiguração da retórica como um encontro agonístico”; 22 do outro, em uma situação dialógica em que argumento se opõe a argumento, está a preeminência de uma perseguição da verdade que é, ela mesma, manifestação de um ideal de justiça, conforme esclarece a personagem de Sócrates no diálogo Teeteto, provavelmente de c. 370 a.C.:

ᾧ σὺ εἰ μὲν ἔχεις ἐξ ἀρχῆς ἀμφισβητεῖν, ἀμφισβήτει λόγῳ ἀντιδιεξελθών: εἰ δὲ δι᾽ ἐρωτήσεων βούλει, δι᾽ ἐρωτήσεων: οὐδὲ γὰρ τοῦτο φευκτέον, ἀλλὰ πάντων μάλιστα διωκτέον τῷ νοῦν ἔχοντι. ποίει ’ μέντοι οὑτωσί: μὴ ἀδίκει ἐν τῷ ἐρωτᾶν. καὶ γὰρ πολλὴ ἀλογία ἀρετῆς φάσκοντα ἐπιμελεῖσθαι μηδὲν ἀλλ᾽ ἢ ἀδικοῦντα ἐν λόγοις διατελεῖν. ἀδικεῖν δ᾽ ἐστὶν ἐν τῷ τοιούτῳ, ὅταν τις μὴ χωρὶς μὲν ὡς ἀγωνιζόμενος τὰς διατριβὰς ποιῆται, χωρὶς δὲ διαλεγόμενος, καὶ ἐν μὲν τῷ παίζῃ τε καὶ σφάλλῃ καθ᾽ ὅσον ἂν δύνηται, ἐν δὲ τῷ διαλέγεσθαι σπουδάζῃ τε καὶ ἐπανορθοῖ τὸν προσδιαλεγόμενον, ἐκεῖνα μόνα αὐτῷ ἐνδεικνύμενος’ τὰ σφάλματα, ἃ αὐτὸς ὑφ᾽ ἑαυτοῦ καὶ τῶν προτέρων συνουσιῶν παρεκέκρουστο.23

Se queres retomar a discussão de seu começo para contrariá-la, contradiga-a examinando em detalhe o discurso. Se preferes o método interrogativo, que seja por interrogações: é o método, mais que os outros, em que é impossível fugir; ele é, ao contrário, o melhor a perseguir para quem tem bom senso. Observe, nesse caso, esta regra: não conduzir tuas interrogações em espírito de injustiça. É grande, com efeito, a falta de razão, para quem se propõe um homem preocupado com a virtude, de não se ocupar em seus discursos senão em promover a injustiça. Ora, comete-se injustiça em tal matéria quando não se pratica separadamente a disputa da oratória, de um lado, e a discussão dialogada, de outro; lá, jogando e abatendo o adversário sempre que se pode; mas, no diálogo, com ardor sério, pondo o adversário de pé, opondo a ele apenas as quedas devidas ou a seus próprios erros ou à prática equivocada de lições anteriores.

A ideia de que o diálogo filosófico, comprometido com a justiça e com a verdade, opera uma refutação purificadora, contrariando o discurso do parceiro do diálogo – com quem se criam laços de amizade 24 – de forma detalhada, mas justa, ao passo que a retórica judiciária, comprometida com o agonismo e aproveitando a liberdade de fala, aniquila o discurso do adversário da forma mais conveniente possível, apenas limitadamente poderia ser vista como a origem do debate sobre a impugnação especificada dos fatos no processo; ela é, mais que isso, o enquadramento primeiro em que tensões latentes no campo da retórica se manifestam na história ocidental. É em meio a essas tensões, processadas por séculos de escritos de arte retórica (retórica propriamente dita) e de discursos forenses (oratória judiciária), que a impugnação especificada nasce, primeiro como imperativo hipotético, depois, por meio da apropriação feita pelo direito, como imperativo categórico. 25

2.3.O predomínio do valor liberdade e a tradição retórica clássica

A retórica, pintada por Platão com cores fortes, frequentemente às raias de ser antagonista da virtude, surge, no entanto, na avaliação de Médéric Dufour, descolando-se da moral: “ela deve ser apta a concluir nos dois sentidos contrários, de modo que a regra não é o imoralismo, inversão da moral recebida, mas o amoralismo, indiferença provisória relativamente ao imperativo [moral].” 26

2.3.1.Retórica aristotélica e direito romano

É nesse quadro que, na qualidade de estratégia possível, a refutação ponto por ponto do discurso do adversário em um debate judicial vem claramente formulada na Retórica de Aristóteles. Um dos entimemas próprios à retórica judiciária, para a refutação dos argumentos do oponente, é justamente essa contraposição de argumento a argumento:

Os entimemas são, como os silogismos – ambos invenções do próprio Aristóteles –, técnicas do pensamento dedutivo; no lugar de seus correspondentes nobres na lógica, os entimemas não partem, no entanto, de premissas necessárias e conhecidas para chegar a conclusões necessárias e desconhecias, mas antes de premissas prováveis ou aceitas para chegar a conclusões cuja adesão se busca. 27

ἄλλος ἐλεγκτικός, τὸ τὰ ἀνομολογούμενα σκοπεῖν, εἴ τι ἀνομολογούμενον ἐκ τόπων καὶ χρόνων καὶ πράξεων καὶ λόγων, χωρὶς μὲν ἐπὶ τοῦ ἀμφισβητοῦντος, οἷον “καὶ φησὶ μὲν φιλεῖν ὑμᾶς, συνώμοσεν δὲ τοῖς τριάκοντα”, χωρὶς δ᾽ ἐπ᾽ αὐτοῦ, “καὶ φησὶ μὲν εἶναί με φιλόδικον, οὐκ ἔχει δὲ ἀποδεῖξαι δεδικασμένον οὐδεμίαν δίκην”, χωρὶς δ᾽ ἐπ᾽ αὐτοῦ καὶ τοῦ ἀμφισβητοῦντος, “καὶ οὗτος μὲν οὐ δεδάνεικε πώποτε οὐδέν, ἐγὼ δὲ καὶ πολλοὺς λέλυμαι ὑμῶν”.28

Outro [lugar de entimema], refutativo, consiste em examinar as contradições, isto é, se houver alguma contradição nas datas, nas ações ou nas palavras. De um lado, aplica-se ao adversário, por exemplo: “Dizes nos amar, mas juraste junto com os trinta.” De outro, aplica-se ao orador, por exemplo: “Dizes que eu amo ajuizar processos, mas não podes provar que eu tenha jamais ajuizado um processo.” De outro ainda, seja ao orador, seja ao adversário, por exemplo: “Ele nunca emprestou dinheiro, mas eu paguei o resgate para muitos de vós.”

εὐδοκιμεῖ δὲ μᾶλλον τῶν ἐνθυμημάτων τὰ ἐλεγκτικὰ τῶν ἀποδεικτικῶν διὰ τὸ συναγωγὴν μὲν ἐναντίων εἶναι ἐν μικρῷ τὸ ἐλεγκτικὸν ἐνθύμημα, παρ᾽ ἄλληλα δὲ φανερὰ εἶναι τῷ ἀκροατῇ μᾶλλον.29

Os entimemas refutativos têm mais sucesso que os demonstrativos, pois o entimema refutativo opõe de forma estreita os contrários, e, postas uma ao lado das outras, as coisas aparecem de forma mais evidente para o ouvinte.

A técnica é eficiente em vários momentos do discurso, por exemplo no epílogo, segundo recomenda Aristóteles ao tratar especificamente dessa parte da estrutura discursiva:

A teoria da partição do discurso oratório (τάξις) parece ter sido o foco dos primeiros tratados retóricos. Aristóteles critica as divisões excessivas, entendendo que apenas duas são estritamente necessárias, a narração e a argumentação (de que se origina a nossa contraposição entre fatos e direito), mas admite um discurso estruturado em quatro partes: exórdio, narração, argumentação e epílogo (Retórica, III, 13, 1414b). Essa quadripartição do discurso é a divisão canônica que se impôs na tradição retórica, embora divisões com mais partes sejam encontradiças. 30

ἀρχὴ δὲ διότι ἃ ὑπέσχετο ἀποδέδωκεν, ὥστε ἅ τε καὶ δι᾽ ὃ λεκτέον. λέγεται δὲ ἐξ ἀντιπαραβολῆς τοῦ ἐναντίου. παραβάλλειν δὲ ἢ ὅσα περὶ τὸ αὐτὸ ἄμφω εἶπον, ἢ μὴ καταντικρύ (“ἀλλ᾽ οὗτος μὲν τάδε περὶ τούτου, ἐγὼ δὲ ταδί, καὶ διὰ ταῦτα”), ἢ ἐξ εἰρωνείας (οἷον “οὗτος γὰρ τάδ᾽ εἶπεν, ἐγὼ δὲ ταδί”, καὶ “τὶ ἂν ἐποίει, εἰ τάδε ἔδειξεν, ἀλλὰ μὴ ταδί”), ἢ ἐξ ἐρωτήσεως(“τί οὖν δέδεικται;” ἢ “οὗτος τί ἔδειξεν;”). ἢ δὴ οὕτως ἢ ἐκ παραβολῆς ἢ κατὰ φύσιν ὡς ἐλέχθη, οὕτως τὰ αὐτοῦ, καὶ πάλιν, ἐὰν βούλῃ, χωρὶς τὰ τοῦ ἐναντίου λόγου.31

O ponto de partida é afirmar ter cumprido o que se havia prometido e, por consequência, deve-se dizer do que se tratava e por qual motivo. Pode-se fazer também [o epílogo] partindo da comparação com o caso do adversário: confrontar, isto é, o que ambos disseram a respeito da mesma coisa ou sem confronto direto (“Ele sustenta tal coisa a propósito de tal ponto, enquanto eu digo esta outra coisa e por estes motivos), ou com ironia (por exemplo: “Ele disse essas coisas, eu estas outras. E o que teria ocorrido se ele tivesse demonstrado isso em vez daquilo?”) ou ainda como uma interrogação (“O que não ficou demonstrado?”; “O que ele conseguiu demonstrar?”). Pode-se retomar assim, com a comparação, ou ainda segundo a ordem natural em que os argumentos foram expostos: primeiro os próprios e depois, ainda, caso se queira, os do adversário, separadamente.

Construir o próprio discurso reportando os pontos do discurso do adversário e os refutando, está assim, indubitavelmente, no horizonte da retórica aristotélica, mas o final do último trecho acima transcrito evidencia que se trata de técnica inteiramente sujeita à escolha do orador, que a emprega se quiser. Por certo, o complemento necessário desse desenvolvimento é a existência de um modelo de processo que deixa amplo espaço de liberdade para a conduta livre, e agonística, das partes.

Em Roma, que recebeu a tradição da retórica grega de modo muito intenso na virada do séc. II para o I a.C., 32 o fenômeno pode ser estudado com certa precisão, devido aos testemunhos supérstites, mais abundantes que na Grécia.

Não é no direito processual romano arcaico e clássico que se encontrará uma regulação jurídica para o conteúdo da resposta do réu (sobre os períodos pós-clássico e justinianeu, cf., infra, item 2.4.1). No período das legis actiones, depois de uma troca de pronúncias rituais preconcebidas, as partes compareciam diante do juiz e narravam a causa primeiro de forma breve, depois se pronunciavam de modo completo, segundo os testemunhos concordantes da Lei das Doze Tábuas e de Gaio:

Rem ubi pacunt, orato.

Ni pacunt, in comitio aut in foro ante meridiem causam coniciunto.

Com peroranto ambo praesentes.

Post meridiem praesenti litem addicito.

Si ambo praesentes, sol occasus suprema tempestas esto.33

Quando [as partes] fazem a paz, anunciar-se-á.

Se não fazem a paz, far-se-á uma breve explicação34 da causa, na assembleia ou no mercado, antes do meio dia.

Então, ambos os presentes exponham [a causa] completamente.35

Depois do meio-dia, [o juiz] julgará a disputa36 em favor do que está presente.

Se ambos estiverem presentes, o pôr do sol será o último termo.

Deinde, cum ad iudicem uenerant, antequam apud eum causam perorarent, solebant breuiter ei et quasi per indicem rem exponere; quae dicebatur causae collectio, quasi causae suae in breue coatio.37

Então, quando as partes chegavam diante do juiz, antes de exporem inteiramente a causa diante dele, costumavam expor o litígio de forma breve e quase indiciária; o que se chamava collectio causae, como uma coarctação de sua causa em modo conciso.

Veja-se que os termos são concordantes, 38 notadamente a ideia de que as partes, diante do juiz, expõem completamente a causa (peroranto, perorarent). As restrições são externas, relativas à bilateralidade (ambos devem falar) e ao tempo do discurso (duas exposições, uma breve e uma completa), não à forma mesma de construção do discurso. A ideia de peroro, perorare, conforme indicam alguns testemunhos, parece ter conteúdo volitivo, isto é, trata-se de discorrer até o ponto em que o orador julgue ter falado o quanto queria. 39 Como bem notou Lévy-Bruhl, a peroratio é “o pronunciamento oral das alegações, com todos os desenvolvimentos julgados necessários, ... [e] os debates poderiam continuar durante muitos dias.” 40

Tampouco no procedimento formular pesava sobre as alegações das partes a injunção de se desenvolver com constrições argumentativas.

Na fase in iure, as partes colaboravam para desenhar a fórmula; de acordo com Leopold Wenger, “as partes desenvolviam o procedimento diante do pretor com liberdade de palavras, tanto entre elas como com o magistrado judiciário.” 41 A apresentação dos fatos da causa atende apenas ao imperativo de desenhar a fórmula de modo a que o juiz conheça os termos em que deverá fundamentar sua decisão. Gaio distingue as fórmulas in quibus de iure quaeritur (“nas quais se trata de direito”), 42 das fórmulas in factum conceptas (“concebidas no fato”). 43 As primeiras remetem a previsões do ius civile, 44 ao passo que as segundas remetem ao ius honorarium; 45 nestas, segundo Kaser e Hackl, o magistrado “repete o suposto de fato [presente no Edito] com todos os seus elementos no modelo da fórmula, como quintessência das condições sob as quais o juiz deve julgar o réu.” 46 A fórmula contém, no entanto, um suposto de fato extremamente conciso, interessando ao réu, nos debates que levam à fórmula definitiva, introduzir alguma exceção (exceptio) que lhe aproveite. 47

Na fase apud iudicem, lembra Wenger, “dava-se o principal campo de ação do orador,” 48 que expunha a causa, pelo autor e pelo réu, com ampla liberdade. Como notam Kaser e Hackl, diante do juiz, os oradores apresentavam a causa buscando convencer os juízes “menos por meios jurídicos que por propaganda com meios psicológicos,” 49 de modo que o rico desenvolvimento da retórica – e logo as alegações das partes – “está além do direito processual,” 50 com o que se há de concordar se por direito processual, como é o caso na obra de Kaser e Hackl, entendem-se aquelas regras que necessariamente deveriam conduzir o processo. Afinal, como lembra Bonfante, no procedimento formular, “o juiz não é instrumento de busca da verdade, mas de sua constatação, ou melhor, da constatação de uma verdade simbólica e, de todo modo, formal.” 51

As alegações, tão logo aberta a fase apud iudicem, dão-se “seja em forma de discurso efetivamente (perorationes), seja em forma de um vivaz e contínuo debate,” 52 e aqui, como nas provas, reina “um regime de ampla liberdade.” 53 Dispomos do testemunho interessante do gramático romano Aulo Gélio (c. 125-180 d.C.), 54 que, desde que começara a atuar como iudex, estudou conscienciosamente, mas constatou que os livros não ajudam o juiz “nas circunlocuções dos assuntos e no revolver ambíguo das argumentações diversas (in... negotiorum ambagibus et in ancipiti rationum diversarum circumstantia);” 55 em um caso particularmente difícil, resolve consultar-se com o filósofo Favorino (c. 80-c. 160 d.C.), que reconhece a complexidade do assunto, caracterizando as dificuldades do juiz, bem antes da sentença, diante do que “é dito diante dele a cada momento de forma confusa e multifária (quae apud eum in praesens confuse varieque dicuntur).” 56

A essa conjugação entre liberdade argumentativa das partes no curso do processo judicial e amplo desenvolvimento da retórica judiciária, vista como relevante plataforma para os postulantes ao cursus honorum, 57 devemos o processamento de muitas ideias relativas à atuação das partes em juízo que, em época posterior, sofreriam um processo de juridicização.

2.3.2.A retórica clássica romana

Os primeiros manuais retóricos romanos datam da década de 80 a.C.. O mais antigo deles, escrito por um anônimo por longo tempo identificado com Cícero, é a Retórica a Herênio (86-82 a.C.), cuja principal contribuição para a retórica judiciária é ser o primeiro a transmitir a doutrina de Hermágoras (séculos II-I a.C.), nativo de Rodes e depois professor em Roma, a respeito dos “estados de causa” (constitutiones, quaestiones, capita ou status causae). 58 Trata-se de teoria ligada à inuentio e destinada a orientar a contraposição entre argumentos, identificando os pontos em que repousava a controvérsia, instaurada pela oposição do réu às alegações do autor. Por isso, Cícero pôde, em seu Sobre a invenção, pouco posterior à Retórica a Herênio, definir os estados de causa como “a repulsa da tese da acusação, em geral e em qualquer de suas partes” (constitutio et ipsa et pars eius quaelibet intentionis depulsio est). 59 Trata-se, logo, de teoria que põe em evidência, na escolha do material, o contexto contraditório próprio à oratória forense, formado por acusação e resposta. Nesse contexto, há uma notável proliferação de interesse pelo modo de formulação dos argumentos do réu.

A inuentio é uma das três atividades principais do orador: inuentio (encontrar – nos repertórios de argumentos – os argumentos que servem ao discurso, isto é, escolhê-los); dispositio (ordenar os argumentos escolhidos na ordem mais efetiva); elocutio (encontrar as palavras e os ornamentos verbais mais aptos à persuasão). 60

Nessa tarefa de escolher os argumentos, a teoria dos estados de causa, tal qual recebida pelos romanos, 61 entendia que “o estado de causa é o cotejo entre a primeira exposição do defensor e a acusação da outra parte (constitutio est prima deprecatio cum accusatoris insimulatione conjuncta).” 62

Os três estados são brevemente caracterizados por Cícero em 46 a.C., no diálogo Orator: “todo debate judiciário ou político consiste em descobrir se a coisa é, o que ela é e de que qualidade ela é; se ela é, descobre-se por indícios; o que ela é, por definições; de que qualidade ela é, pelos polos do bem e do mal” ([n]am quoniam, quicquid est quod in controuersia aut in contentione uersetur, in eo aut sitne aut quid sit aut quale sit quaeritur; sitne, signis; quid sit, definitionibus; quale sit, recti prauique partibus). 63 A Retórica a Herênio nomeia-os (constitutiones) coniecturalis, legitima e juridicialis, que mais bem se traduziriam por conjectural (ou de fato), legal (ou de direito) e moral (ou de equidade).

Esse interesse se verifica desde logo nos tratados retóricos. A própria Retórica a Herênio desenvolve a ideia de que haja correspondência entre o que diz o autor e o que diz o réu:

Item uerendum est ne de alia re dicatur, cum alia de re controuersia sit; inque ejusmodi uitio considerandum est ne aut ad rem addatur quid aut quippiam de re detrahatur, aut tota causa mutata in aliam causam deriuetur (...) Item considerandum est ne aliud accusatoris criminatio contineat, aliud defensoris purgatio purget, quod saepe consulto multi ab reo faciunt angustiis causae coacti; ut si quis, cum accusetur ambitu magistratum petisse, ab imperatoribus saepe numero apud exercitum donis militaribus se dicat notaum esse. Hoc si diligenter in oratione aduerariorum obseruauerimus, saepe deprehendemus eos de ea re quod dicant non habere.64

Deve-se evitar ainda, quando a controvérsia é relativa a uma questão, que não se fale sobre outra; a esse respeito, deve-se atentar para não dizer nada de inútil, para nada omitir ou ainda para não se desviar da causa, de modo que ela se torne outra inteiramente (...) Ainda é preciso tomar cuidado para que a denúncia do acusador não contenha uma coisa e a defesa do defensor outra, o que frequentemente muitos oradores fazem de propósito quando falam pelo réu, coarctados pelas dificuldades da causa; como se alguém, por exemplo, sendo acusado de suborno na busca de uma magistratura, respondesse que, no exército, os generais lhe deram muitas recompensas. Se, nos discursos dos nossos adversários, nós atentarmos para esse ponto, nós os surpreenderemos frequentemente não tendo nada que dizer sobre a causa.

Há uma nítida valorização da aderência do discurso do réu ao discurso do autor, um argumento se contrapondo ao outro, mas isso no âmbito de um discurso que aconselha, especialmente para que seja possível, quando se está do outro lado, tirar proveito de quem não respeita essa aderência, até porque, em outro ponto da obra, o autor, ao falar da figura da occultatio, trata de casos em que convém não dizer certas coisas claramente, para que elas não sejam refutadas com facilidade. 65

Em suas obras retóricas, informadas pela teoria dos estados da causa e muito respeitosas à lógica silogística aristotélica, na modalidade dos entimemas retóricos, Cícero chega ao ponto de erigir a refutação em uma nova partição do discurso, seja de modo autônomo (reprehensio, no Sobre a invenção), 66 seja transformando a argumentação (confirmatio) em uma partição subdividida (confirmatio et reprehensio, nas Partitiones oratoriae). 67 Em uma afirmação condensada, Cícero indica o alto valor argumentativo de uma refutação ponto por ponto do que disse o adversário:

Aut totum est negandum quod in argumentatione adversarius sumpserit, si fictum aut falsum esse possis docere, aut redarguenda ea quae pro verisimilibus sumpta sint: primum dubia sumpta esse pro certis, deinde etiam in perspicue falsis eadem posse dici, tum ex eis quae sumpserit non effici quod velit. Incidere autem oportet singula: sic universa frangentur.68

Deve-se ou negar tudo o que o adversário incluir em sua argumentação, se podes mostrar que é fabricado ou falso ou refutar aquilo que é tomado como verossímil: primeiro, [o adversário] tomou coisas dúbias como certas, depois se pode dizer o mesmo até nas coisas evidentemente falsas, e enfim, a partir do que ele argumentou, não se pode concluir o que ele quer. Convém combater as coisas uma a uma: assim o todo desmoronará.

O rétor Quintiliano (c. 35-c. 100 d.C), escrevendo sua monumental Educação do orador (c. 95 d.C.) por volta de um século e meio após Cícero, adota tom claramente pragmático a respeito das diferentes operações realizadas pelo orador, já que o objetivo do orador “não é apenas instruir; a eloquência vale sobretudo para comover (non enim solum oratoris est docere, sed plus eloquentia circa mouendum ualet)”. 69 Diante dessa compreensão, a forma de refutar os argumentos do adversário obedece apenas ao imperativo da conveniência, como fica evidente, exemplificativamente, nas seguintes passagens, que lidam com o problema da escolha entre uma refutação feita ponto por ponto, a partir do discurso do autor, e uma refutação feita de modo genérico:

Videndum etiam, simul nobis plura aggredienda sint an amolienda singula. Plura simul invadimus, si aut tam infirma sunt, ut pariter impelli possint, aut tam molesta, ut pedem conferre cum singulis non expediat; tum enim toto corpore obnitendum et, ut sic dixerim, directa fronte pugnandum est.70

Deve-se examinar também se nós devemos atacar muitos argumentos do adversário de uma vez ou refutá-los um a um. Nós tomamos um a um se eles são fracos o bastante para ser destruídos simultaneamente ou se são tão incômodos que não convenha nos medir contra cada um; então, devemos nos aplicar contra o todo e, por assim dizer, lutar de frente.

Itaque propositio quoque secundum hanc utilitatem accommodabitur, ut ea nunc singula ostendamus, nunc complectamur universa. Nam interim quod pluribus collegit adversarius, sat est semel proponere; ut, si multas causas faciendi, quod arguit, reo dicet accusator fuisse, nos, non enumeratis singulis, semel hoc in totum negemus, quia non, quisquis causam faciendi sceleris habuit, et fecerit. Saepius tamen accusatori congerere argumenta, reo dissolvere expediet.71

Então, a apresentação da refutação será regulada de acordo com as exigências do momento; nós deveremos às vezes avançar os argumentos isoladamente, às vezes agrupá-los todos juntos. Pois, às vezes, basta concentrar em uma única proposição aquilo que o adversário retirou a várias fontes; por exemplo, se o acusador diz que o réu teve muitas razões para cometer o ato incriminado, nós deveremos, sem retomar ponto por ponto, negar tudo em bloco, pois ter tido razões para cometer um crime não implica tê-lo cometido. Mais frequentemente, no entanto, interessa à acusação acumular argumentos, e ao réu refutá-los separadamente.

Afinal, para Quintiliano, “os métodos de defesa não são submetidos a uma lei única nem a uma regra fixa: é preciso considerar, em cada caso, de acordo com as circunstâncias, o que pode ser útil (neque enim una est lex defensionis certumque praescriptum: pro re, pro tempore intuenda quae prosint).” 72 Fica evidenciado assim que, no seio de um procedimento judicial em que as alegações das partes não sofriam limitação legal de forma, tratava-se de preparar a defesa em bases exclusivamente estratégicas. Mesmo a teoria dos estados de causa, que promove uma espécie de focalização do discurso defensivo, guiava-se por um cálculo, e não por necessidade.

Completam a visão sobre o ensinamento dos rétores algumas poucas obras que aproximam da sala de aula oratória. Trata-se de trabalhos como o de Sêneca Rétor (54 a.C.-c. 39 d.C.), que, em suas Controuersiae e Suasoriae, apresenta uma recordação dos exercícios escolares de que participou: a apresentação de um caso hipotético, sobre o qual os alunos desenvolviam discursos opostos (declamationes), relativos seja ao gênero judiciário (controuersiae), seja ao gênero político (suasoriae). 73

Há amplo espaço para recordações de oradores: Otho Iunius, que “costumava se sair bem em controvérsias difíceis, aquelas em que era necessário um meio termo entre o silêncio e a sustentação aberta (solebat difficiles controversias belle dicere, eas in quibus inter silentium et (apertam) actionem medio temperamento opus erat)”; 74 Cestius estava entre aqueles que “misturavam acusação e defesa (permiscuerunt accusationem ac defensionem)”, 75 mas Sêneca adverte que “isso nem sempre aproveita: especialmente aquele cuja causa é mais fraca não encontra qualquer utilidade em pôr as causas lado a lado; pode-se dissimular melhor os pontos fracos quando não são comparados (hoc non semper expedit: utique ei, qui imbecilliorem partem habet, non est utile comminus congredi; facilius latent quae non comparantur)”. 76

Em obra semelhante, ainda que mais sintética e fragmentária, um rétor certamente do círculo de Quintiliano permite observações semelhantes, por exemplo ao alertar para a importância da dispositio e ponderar as implicações de excluir pontos difíceis: “E certamente declamadores podem deixar de lado os pontos mais difíceis da controvérsia, talvez com razão: mas é quase o próprio da divisão o mostrar o esqueleto e articulações da controvérsia, e, segundo eu penso, a declamação deve fazer o mesmo. (Et sane asperiores in controversia partes fortasse recte declamatores relinquant: divisio paene hoc proprium habet, ostendere ossa et nervos controversiae, et, secundum meum quidem iudicium idem praestare declamatio debet.)”. 77

Para além dos manuais retóricos, o aprofundado interesse dos rétores e oradores romanos no discurso defensivo se evidencia em testemunhos relativos à própria prática forense. Interessam-nos particularmente as epístolas de Plínio, o Jovem (61-113 d.C.), que fora aluno de Quintiliano, 78 orador afamado que frequentemente comentava com seus correspondentes os processos de que participara ou a que assistira. 79

Escrevendo certa feita a respeito de Régulo, colega com quem se desentendia frequentemente, Plínio relata que aquele contrastou as formas pelas quais cada um dos oradores se opunha aos argumentos do opositor:

Dixit aliquando mihi Regulus, cum simul adessemus: 'Tu omnia quae sunt in causa putas exsequenda; ego iugulum statim video, hunc premo.' Premit sane quod elegit, sed in eligendo frequenter errat. Respondi posse fieri, ut genu esset aut talus, ubi ille iugulum putaret. At ego, inquam, qui iugulum perspicere non possum, omnia pertempto, omnia experior, πάντα denique λίθον κινῶ.80

Certa vez, disse-me Régulo, quando defendíamos a mesma parte: ‘Tu julgas dever examinar inteiramente todos os pontos da causa; eu vejo imediatamente a jugular e a aperto.’ Ele aperta certamente o que ele escolhe, mas, escolhendo, frequentemente erra. Eu respondi que poderia ocorrer de o que ele julgava ser a jugular ser o joelho ou o calcanhar. Mas respondi que, não conseguindo achar a jugular, tento tudo completamente, toco em tudo, viro toda pedra [πάντα λίθον κινῶ].

Plínio defende, assim, a superioridade de uma argumentação detalhada, ponto a ponto, em face de outra que se concentre em um único ponto que pareça melhor; mas a sanção da conduta de Régulo que desaprova é meramente fática – fica mais fácil errar a mão e perder a causa.

Em duas cartas excepcionais, Plínio nos aproxima sobremaneira de nosso assunto e permite um último olhar para o que, na Antiguidade Clássica, aparecia como imperativo hipotético de impugnar especificadamente os argumentos da parte contrária. A primeira dessas cartas relata um processo a que Plínio assistiu aconselhando o imperador, que presidiu ao julgamento, e em que a atenção do escritor foi chamada justamente pela forma das alegações:

Egit uterque pro se, egit autem carptim et κατὰ κεφάλαιον, quo genere veritas statim ostenditur. Protulit Bruttianus testamentum suum, quod Atticini manu scriptum esse dicebat; hoc enim et arcana familiaritas et querendi de eo, quem sic amasset, necessitas indicabatur. Enumeravit crimina foeda manifesta; quae ille cum diluere non posset, ita regessit, ut dum defenditur turpis, dum accusat sceleratus probaretur. Corrupto enim scribae servo interceperat commentarios intercideratque, ac per summum nefas utebatur adversus amicum crimine suo.81

Cada uma das partes fez as alegações por si mesma, mas discursou pontualmente e κατὰ κεφάλαιον, modo pelo qual a verdade se evidencia imediatamente. Brutiano mostrou seu testamento que ele dizia ser escrito pela mão de Aticínio; esse fato provava o vínculo estreito entre eles e a necessidade de litigar com alguém que tanto quis bem. Ele enumerou em seguida os crimes vergonhosos, evidentes; crimes que o outro, não podendo dissolver, retorquiu com tal ímpeto, que, ao se defender, mostrou-se torpe, e ao acusar [Brutiniano], mostrou-se vil. Tendo corrompido o escravo de um secretário, interceptara registros, dos quais cortara partes e – cúmulo da imoralidade – usava a sua vileza contra um amigo.

O uso da expressão κατὰ κεφάλαιον aqui (literalmente, “por cabeça”, isto é, por capítulo, por seção principal, em latim per capita), em conjunto com o advérbio carptim, 82 é notável. Segundo um comentador, “os rétores chamavam κεφάλαια o resumo dos argumentos e os meios sobre os quais se apoiava uma causa. Defender uma causa κατὰ κεφάλαιον era expor sumariamente os meios de defesa.” 83

Posteriormente, John Crook 84 e Sherwin White 85 afirmaram tratar-se de referência a procedimento instaurado pelo imperador Nero (37-68 d.C.), que, “muito provavemente por sugestão de Sêneca... abandonou a actio contínua e adotou uma inquirição ponto por ponto.” 86 Fundamentam-se em testemunho do historiador Suetônio (69-141 d.C.), amigo de Plínio, 87 que assim caracterizou a atividade jurisdicional desenvolvida por Nero:

In iuris dictione postulatoribus nisi sequenti die ac per libellos non temere respondit. Cognoscendi morem eum tenuit, ut continuis actionibus omissis singillatim quaeque per vices ageret. Quotiens autem ad consultandum secederet, neque in commune quicquam neque propalam deliberabat, sed conscriptas ab uno quoque sententias tacitus ac secreto legens, quod ipsi libuisset perinde atque pluribus idem Uideretur pronuntiabat.88

Em suas funções judiciárias, respondia às partes89 apenas no dia seguinte, e por libelos, sem açodamento, ao ouvir a causa. Observou o costume de, tendo suprimido os discursos contínuos, ouvir um a um, alternadamente, cada ponto. Sempre que se retirava para deliberar, no entanto, ele não opinava nada nem em comum nem em público, mas, lendo as argumentações escritas de cada parte, em privado, ele decidia o que lhe parecia melhor, e assim também parecia a muitos.

A referência é, sem dúvida, relevante, tanto o mais porque indica que, em contextos específicos, no âmbito da cognitio extra ordinem clássica, poderia haver ingerência sobre a forma da alegação, e isso exatamente no sentido de promover um confronto ponto por ponto entre argumentos das partes. Kaser e Hackl entendem que Nero teria, de acordo com esse texto, “substituído [na jurisdição do princeps] o até então comum tratamento de todo o tema do processo como uma unidade, com discursos unitários das partes (ou advogados), por uma perquirição ponto por ponto.” 90 No entanto, conforme os mesmos autores advertem, “os principes, em seus julgamentos, em órgãos específicos, não seguiram princípios firmes e consistentes.” 91 É possível, assim, que, em casos de todo excepcionais, houvesse imperativos categóricos relativos à forma de alegação das partes, mas se trata de situações aparentemente sem continuidade histórica na Antiguidade Clássica.

Anne-Marie Guillemin, comentando ainda o sentido de κατὰ κεφάλαιον, sugeriu que se trataria “talvez do modo de discurso empregado na [epístola] 9.4.” 92 Ora, trata-se de outra carta de excepcional interesse, reproduzida na íntegra a seguir, na verdade um pequeno bilhete que acompanha discurso que Plínio envia para que seu amigo Macrino leia:

Vererer ne immodicam orationem putares, quam cum hac epistula accipies, nisi esset generis eius ut saepe incipere saepe desinere videatur, nam singulis criminibus singulae velut causae continentur. Poteris ergo, undecumque coeperis ubicumque desieris, quae deinceps sequentur et quasi incipientia legere et quasi cohaerentia, meque in universitate longissimum, brevissimum in partibus iudicare.93

Talvez reputes que o discurso que receberás com esta carta seria longo demais, se ele não fosse composto de modo que pareça frequentemente começar e frequentemente acabar, pois, a cada seção da acusação, correspondem causas específicas. Poderás, assim, começar onde quiseres e parar onde quiseres, continuar como se principiasses uma nova leitura ou como se ela fosse uma continuação, e me julgar longuíssimo no todo e brevíssimo nas partes.

Embora não tenhamos o discurso para verificar mais concretamente o que Plínio pretendia dizer, fica claro que ele escreveu discurso judicial dividido em seções, respondendo, em cada uma delas, a um dos pontos levantados pela acusação. Parece-nos, no entanto – é a hipótese que propomos – que a expressão κατὰ κεφάλαιον se ilumina sobremaneira se, considerando o vínculo atestado de Plínio com Quintiliano, atentamos para referência na obra do rétor, à luz das considerações já expendidas nesta seção.

Ao abrir sua ampla explanação da teoria dos estados da causa, Quintiliano diz que elas são chamadas por muitos nomes: “aquilo que nós chamamos ‘estados [de causa]’, outros ‘aquilo que aparece da questão’, Teodoro chama ‘cabeça’, isto é, κεφάλαιον γενικώτατον (Quod nos statum, id quidam constitutionem vocant, alii quaestionem, alii quod ex quaestione appareat, Theodorus caput [id est κεφάλαιον γενικώτατον].” 94 Trata-se, assim, das mais relevantes (γενικώτατον: superlativo do adjetivo γενικός, no acusativo singular, isto é, principal, primeiro, originário) seções (κεφάλαιον, conforme já vimos), principalia capita, poderíamos glosar. 95 Tratar os assuntos κατὰ κεφάλαιον, assim, parece ser tratá-los de acordo com um modelo específico: o dos estados de causa, método popular entre os rétores romanos, e notadamente daqueles que atuavam na esteira de Quintiliano, 96 destinado a promover de forma mais evidente o contraste entre os argumentos de autor e réu e, como o próprio Plínio indica na carta em comento, “modo pelo qual a verdade se evidencia imediatamente (quo genere veritas statim ostenditur). 97

É essencial, no entanto, guardar-se de todo anacronismo. Plínio não é um perquiridor de verdades, nem atua sob a injunção de que sua atividade seja limitada pelo objetivo primacial de se conformar à descoberta da verdade. A sua adesão à teoria dos estados da causa servia fundamentalmente à sua conveniência na pugna oratória, assim como lhe podia assistir o simples e puro silêncio, como no caso que, segundo relata, rendeu-lhe os mais estrondosos aplausos de sua carreira, um segundo processo que a mãe movera contra os supostos assassinos de seu filho com alegação de haver novas provas:

Accepi enim non minus interdum oratorium esse tacere quam dicere. (...)Aderat matri Iulius Africanus, nepos illius oratoris, quo audito Passienus Crispus dixit: 'Bene mehercule, bene; sed quo tam bene?' Huius nepos, iuvenis ingeniosus sed non parum callidus, cum multa dixisset assignatumque tempus implesset, 'Rogo' inquit, 'Suburane, permittas mihi unum verbum adicere.' Tum ego, cum omnes me ut diu responsurum intuerentur, 'Respondissem' inquam 'si unum illud verbum Africanus adiecisset, in quo non dubito omnia nova fuisse.' Non facile me repeto tantum assensum agendo consecutum, quantum tunc non agendo.98

Eu aprendi, pois, que, às vezes, não é menos cabível ao orador calar que falar. (...) Assistia à mãe Júlio Africano, neto do famoso orador de quem Passieno Crispo diz: ‘Perfeito! Mas por que com tanta perfeição?’ Seu neto, jovem de talento, mas ainda pouco experiente, tendo dito muitas coisas e usado todo o seu tempo, disse: ‘Eu peço, Suburano, permitir-me mais uma palavra.’ [Suburano recusou.] Então eu, como acreditavam que responderia longamente, disse: ‘Eu responderia ao discurso, se Africano tivesse adicionado aquela uma palavra que, sem dúvida alguma, conteria todos os fatos novos que ele deveria trazer.’ Eu não me lembro de ter recebido tantos aplausos discursando por uma causa quanto dessa vez, sem discursar.

*

A exploração das fontes romanas que discorrem sobre as alegações das partes, e mais particularmente sobre a especificação dos argumentos no discurso de defesa, apresentam um quadro interessante, estruturalmente definido pela liberdade de que gozavam as partes ou seus advogados para apresentar suas alegações como entendessem ser mais vantajoso. Nesse contexto, no entanto, a teoria dos estados da causa, cuja penetração em Roma remonta aos primeiros testemunhos retóricos e oratórios de que dispomos, parece ter imprimido uma marca forte, consistente numa peculiar atenção para com o discurso de defesa – a refutatio –, idealmente centrada em uma oposição, ponto por ponto, aos argumentos do autor, separados em capita relativos aos fatos, ao direito e à equidade. Em contexto excepcional, é possível mesmo que alegações que atendessem a esse ideal fossem transmudadas em deveres das partes, algo que, no entanto, não parece ter prosperado em larga escala. Seria necessária uma reconfiguração do sistema jurídico, a partir de uma viragem valorativa, para que se concebesse, de forma estruturada, continuada e consequente, dever desse jaez.

2.4.A nova axiologia do valor verdade e o processo romano-canônico

2.4.1.Publicização do processo e cristianização da retórica

Dois movimentos convergentes parecem responsáveis por alterar definitivamente o panorama que acabamos de examinar, encetando o processo de juridicização da retórica (cr., supra, item 2.1), isto é, a transformação de preceitos retóricos relativos às condutas processuais em normas jurídicas incidentes sobre aquelas condutas: de um lado, a publicização do processo em época pós-clássica; de outro, a apropriação da retórica pelos escritores cristãos, para quem a aderência do discurso à verdade é postulado inafastável.

A interpenetração entre cristianismo e direito pós-clássico é muito complexa, e não haveria como tratá-la aqui. Exemplificativamente, Wenger nota que, “na época do Império Cristão, e completamente com Justiniano, a ideia da responsabilidade religiosa dos juízes se impõe;” 99 aludindo ao direito como um todo, Mario Bretone assenta que os valores cristãos da humanitas e da philantropia são o “fundamento de uma disciplina nova.” 100 No caso do processo, essas estimulantes ideias mereceriam ponderação mais cuidadosa do que podemos oferecer neste contexto.

Na época pós-clássica e, sobretudo, justinianeia, a forma do processo, a partir de elementos colhidos às variegadas cognitiones extra ordinem clássicas, 101 sofre notáveis alterações, sob o signo do controle estatal do procedimento, traduzindo-se “em uma substancial publicização do processo, como jamais houvera na história do processo privado romano.” 102 Nesse novo modelo, o juiz é provocado pelo autor, que, em seu libellus conventionis, expõe sumariamente a causa que deseja ver julgada e requer a citação do réu. A resposta do réu também se dá em um libellus, conhecido por libellus contradictorius, libellus responsionis, ἀντιβίβλιον, ἀντίρρηρισ ou λίβελλοι ἀντιρρητικοί. 103 Diante do juiz, as partes expõem, por meio dos advogados, sua causa (post narrationem propositam et contradictionem obiectam, “depois de feita a narração e contra ela lançada a contradição”, C. 3, 1, 14, 4; cum iudex per narrationem negotii causam audire coeperit, “quando o juiz começar a ouvir a causa do negócio pela narração”, C. 3, 9, 1); fazer-se-ão então as provas, entre as quais as interrogationes, e o juiz proferirá a sentença.

Restam poucos libelli, e em estado fragmentário, mas, em um deles, que parece representar o caso mais comum, em vez de responder propriamente às alegações, os réus apenas afirmam concordar com a prolação da sentença no tribunal (διάγνωσις ἐν τῷ δικαστηρίῳ) e indicam que arguirão sua causa contra o adversário (δικάσασθαι πρὸς τὸν ἀντίδικον) (Pap. Oxy. 1881, datado de 427); 104 em outro, único assim conservado, o réu, abandonado pela mulher, expõe com vagar a sua argumentação (Pap. Cairo Masp. 67295, cujo modelo data de 491-93). 105 Como este último testemunho deixa ver, havia claramente espaço para uma abordagem retórica: “também nesses atos preparatórios encontram-se indícios de uma influência da retórica na prática judiciária;” 106 o Pap. Cairo Masp. 67295 mostra, “por seu estilo distintivo, sua dependência relativamente à técnica oratória profissional.” 107

Wenger nota a polêmica em torno do conteúdo da reposta e conclui que “uma reposta genuína, a respeito do mérito da causa, com as consequências daí decorrentes, antes do início do procedimento, não era obrigatória, mas acontecia; legalmente necessária era apenas uma declaração de que se admitia ou se negava.” 108 Conforme aponta Steinwenter, resulta daí que, no procedimento per libellos também, “a narratio (διήγησις) e a contradictio (ἀντίρρηρις), como discursos orais, compõem a parte principal da determinação da lide [Streitsbefestigung].” 109 Um testemunho como o Pap. Cairo Masp. 67295 indica, assim, pela voluntária antecipação da argumentação de mérito, a que ponto esses discursos poderiam dar azo a escolhas de formulação, em continuidade com a tradição retórica clássica.

Mas essa própria tradição retórica está se transformando profundamente e se renovando. O que parece próprio da transposição da tradição retórica ao mundo cristão tardo-antigo 110 e medieval é a sua aclimatação a um sistema axiológico que conferia centralidade à noção de verdade. A primeira atitude foi, ao menos explicitamente, de desconfiança dos cristãos relativamente à retórica, e isso justamente porque tratar-se-ia de forma de esconder a verdade, levando à conclusão de que “quanto menos polido um discurso, tanto mais brilhante é o raciocínio.” 111 O caso do Apologeticus, de Tertuliano (c. 160-225), é notável, crítica implacável à oratória romana. 112

Nos termos de John Ward, no entanto, o livro IV do De doctrina christiana, de Santo Agostinho (354-430), “introduz um novo tipo de tensão entre ‘verdade’ e ‘retoricidade,’ preparando assim o terreno para a retórica medieval de formas potencialmente muito distintas do campo em que aquela tradição operava.” 113 Na dicção expressiva do filósofo Roland Barthes, trata-se de “fixar o lugar da palavra no homem, na natureza, na criação[;] a palavra não é então... um veículo, um instrumento, a mediação de outra coisa... a palavra não é expressão, mas imediatamante construção.” 114

De fato, o livro IV do De doctrina christiana, que, em 426, Agostinho adicionou aos outos três, concluídos em 397, é um testemunho privilegiado, “a única discussão extensa da retórica de um ponto de vista cristão por um autor da Antiguidade.” 115 A premissa de que parte o Bispo de Hipona é a de que, se a retórica pode ser usada para o bem e para o mal, a verdade deve combater por ela municiada, e não com menos instrumentos que a mentira:

Cum ergo sit in medio posita facultas eloquii, quae ad persuadenda seu prava seu recta valet plurimum, cur non bonorum studio comparatur, ut militet veritati, si eam mali ad obtinendas perversas vanasque causas in usus iniquitatis et erroris usurpant?116

Como está posta no centro [de nosso argumento] a atividade oratória, que muita força tem para persuadir seja às coisas boas seja às coisas más, por que não se faz de modo que, com o esforço dos homens bons, ela lute pela verdade, já que dela se servem os maus para ganhar causas perversas e vãs, a serviço da iniquidade e do erro?

A retórica vira, assim, uma arma em favor do “campeador da fé verdadeira e vencedor do erro” (defensor rectae fidei ac debellator erroris). 117 Isso porque há uma nítida relação de hierarquia pela qual a retórica se subordina à busca da verdade:

Sed qui utrumque non potest, dicat sapienter quod non dicit eloquenter, potius quam dicat eloquenter quod dicit insipienter.118

Mas quem não consegue obter as duas coisas, diga com sabedoria o que não diz com eloquência, antes que diga com eloquência o que diz sem sabedoria.

O pouco que sabemos, no entanto, da contínua apropriação da retórica pelos cristãos, na passagem da Antiguidade para a Idade Média, dá-se em matéria de parenética, de modo que uma investigação interessada na transformação do gênero judiciário e de suas interações com a regulação jurídica do processo fica comprometida. 119 Por isso, faz-se necessário operar um salto temporal para época mais bem documentada. O que importa acentuar, no entanto, é que é nesse cadinho obscuro, em que a publicização do processo e o advento de uma retórica cristã foram decisivos, que se gestou uma nova axiologia jurídica, centrada na ideia de verdade, com extensas implicações para o assunto que nos ocupa.

De acordo com Heinrich Brunner, em extenso estudo sobre a história do direito germânico, notificado o réu pelo autor, este insta aquele a responder à ação, o que as fontes francas chamam de tanganare: “o tangano preme o réu a uma resposta em sentido técnico.” 120 Essa resposta é apenas relativa a se o réu confessa ou rejeita o pedido do autor. Se o réu rejeita o pedido do autor, “então sua contestação precisa negar a ação palavra por palavra. A Lex Ripuaria deixa entender uma resposta desse tipo sob a expressão de alsaccia, que lhe é característica, que se deixa compreender linguisticamente como controvérsia (Bestreitung) completa.” 121 O discurso defensivo é bastante formalizado, e os esclarecimentos de acordo com fórmulas pré-concebidas. 122

No entanto, as dúvidas são muitas, sendo o material não apenas fragmentário, mas também muito complexo relativamente às camadas históricas de que é composto. A Lex Ripuaria, por exemplo, que é o testemunho central para Brunner no pormenor que aqui nos importa, não apenas depende de uma complexa reconstrução etimológica do termo alsaccia, 123 mas também, nos termos de Francesco Calasso, “chegou-nos em uma redação da época carolíngia, que se revela claramente como remanejamento de redações mais antigas.” 124

No caso específico do direito visigótico, os conhecimentos relativos ao discurso defensivo do réu são pífios. Do Código de Eurico (antes de 480 d.C.), rei entre 466 e 484, o primeiro corpo legal de que se tem notícia, sobraram poucos fragmentos em um palimpsesto (manuscrito Paris, BNF, lat. 12161), 125 além de algumas leges introduzidas, como antiquae, no posterior Liber iudiciorum, ou lex visigothorum (c. 654). Segundo a hipótese de Alvaro D’Ors, 126 o primeiro livro daquele Código teria sido dedicado ao processo (de iudiciis), mas o pouco que pode ser reconstruído parece dizer respeito a provas.

No próprio Liber Iudiciorum – de cujas 578 leis, 324 advêm do anterior Codex Revisus (ou Código de Leovigildo, que reinou entre 569 e 586), que, por sua vez, aproveitara elementos do referido Código de Eurico –, o ponto culminante da evolução do direito visigótico, o curto título I (de iudicibus et iudicatis) do livro II (de negotiis causarum), contando trinta e duas breves leis relativas ao processo, há pouquíssimos elementos relativos ao procedimento, e as injunções são, em sua vasta maioria, dirigidas não às partes, mas ao juiz. A lei mais relevante relativamente ás alegações das partes é a de número 23, atribuída ao Rei Quindasvinto (rei de 642 a 653), com a epígrafe “como o juiz deve fazer o julgamento (iudex qualiter faciat iudicatum)”, segundo a qual, em caso de assunto de maior importância, “na presença de ambas as partes, discutido o assunto (praesentibus utrosque partibus... discussa re)”, 127 o juiz deve produzir dois escritos idênticos. Nas causas de menor importância, se o réu confessar, não será necessário ao autor fazer prova; se o réu se furtar a comparecer, ele não poderá oferecer depois testemunhas. 128

Como se vê, é muito escasso o que se pode tirar dessas disposições. Não parece adequado adotar a ideia de que o que não está expressamente regulado nas fontes que nos sobraram remete necessariamente ao terreno do indiferente jurídico, espaço de mais ampla liberdade de conduta. Afinal, não estamos diante de códigos modernos com a intenção de esquadrinhar o conjunto do comportamento dos sujeitos em juízo. 129 Como anotou Raoul Charles Van Caenegem, naquela quadra histórica, “a experiência, a observação e a memória eram as fontes principais para se aprender e transmitir as regras processuais, não o estudo de tratados e atos legislativos.” 130 Ademais, todo o movimento legislativo visigótico ocorre em um ambiente de contatos complexos entre o direito romano e o germânico, havendo quem entenda que, nas fontes mais antigas, se estaria mais próximo do direito germânico visigótico e quem, como D’Ors, afirme que “os elementos germânicos se infiltram progressivamente no direito visigótico, profundamente romanizado na época dos reis de Toulouse [como Eurico].” 131

2.4.2.Uma referência: a Summa de ordine iudiciario, de Gratia Aretino (após 1237)

Não há perfeita unidade de forma processual na Europa medieval. 132 Há, antes, várias modalidades de processo, e, mesmo no interior do processo romano-canônico, espécie de centro de gravidade para os outros ritos que vai tomando forma no Decretum Gratiani (c. 1150), 133 nas Quinque compilationes antiquae (1191-1227) 134 e no Livro II das Decretales de Gregório IX (1234), 135 há espaço para razoável variação de procedimento, muitas vezes reconhecidas pelos escritores dos ordines iudiciarii, manuais que explicavam o procedimento judicial, ou de obras mais particularizadas, dedicadas a algum aspecto do procedimento, como os libelli instructionis advocatorum, de actionum, de exceptionibus etc. 136 No entanto, esse centro de gravidade, a que está ligada a existência mesma de textos sobre o assunto a partir do século XI, permite uma aproximação. 137

O relato detalhado de Gratia Aretino (que escreveu sua Summa de ordine iudiciario depois de 1237) oferece um ponto de apoio relevante, já que se localiza temporalmente ao término do período de compilação das regras atinentes ao processo romano-canônico e uma vez que pretende completar, e não meramente copiar, os seus predecessores. 138 Trata-se de uma espécie de patamar histórico da evolução, em que se condensam diversas linhas de força. Em um primeiro momento, vamos nos centrar em um dos atos processuais minuciosamente descritos por Aretino, para depois recuar com o objetivo de localizar esse ato no todo do desenrolar do processo.

Trata-se das allegationes, que se seguem à atividade probatória, ato processual pouco ou não tratado pelos escritos anteriores. Segundo Aretino, finda a instrução, o juiz concede prazo às partes “para que, tendo falado as testemunhas e tendo sido introduzidas as demais provas, façam suas alegações na causa (ut veniant super dictis testium et aliis probationibus inductis in causa allegare).” 139 No dia determinado, as partes comparecem diante do juiz, com cópias dos autos, para que primeiro o advogado do autor, depois o advogado do réu “comece, com máxima diligência a tecer sua alegação (incipiat cum summa diligentia ordiri allegationem suam).” 140 Essa allegatio é um discurso formulado pelo advogado diante dos demais sujeitos do processo e que precede imediatamente a prolação da sentença definitiva (sententia diffinitiva). Segue-se, no tratado, uma indicação minuciosa de como o discurso deve ser proferido, com exemplo de parte do conteúdo das allegationes.

Em primeiro lugar, o advogado do autor deve se dirigir aos juízes suplicando e exortando:

supplicet pro benevolentia et audientia captanda, et pro iustitia observanda, suggerendo eis, quod via regia incedant, non declinantes ad dextram neque ad sinistram, et quod Deum prae oculis suis habeant, ius suum cuique tribuant et suam iustitiam cuique integram illibatamque custodiant.141

suplique para captar a benevolência e a atenção e para que a justiça seja observada, sugerindo-lhes que trilhem um caminho reto, sem se inclinar para a direita ou para a esquerda, e que tenham Deus diante de seus olhos, que deem a cada um o que é seu de direito e que guardem para cada um a sua justiça íntegra e ilibada.

Na sequência, deve ir direto aos fatos (veniat ad factum), recitando o libellum, petição escrita que fora anteriormente oferecida no processo. Deve então argumentar (suam intentionem fundare), verificando se a outra parte confessou algo, expondo o seu direito, seus privilégios, apresentando suas provas e os testemunhos produzidos em seu favor. Enfim, “deve pedir que sua causa termine por sentença” (petat causam suam per sententiam terminari.) 142 Não há dúvidas de que essas instruções seguem o esquema clássico de quadripartição do discurso oratório em exórdio, narração, argumentação e epílogo (cf., supra, item 2.3). 143 Autores coetâneos chegam a fornecer uma plêiade de modelos para diferentes partes do discurso, a começar pelo exórdio, 144 mas sem se restringir a ele. 145

O próprio Aretino apresenta na sequência um modelo para o conjunto do discurso do advogado do réu 146 , e depois para a réplica do advogado do autor. 147 O processo medieval alberga, assim, uma atividade de construção de discursos cuja matriz é a tradição retórica, a partir de categorias definidas em época clássica, vale dizer, no seio do processo romano-canônico, abre-se um nicho para reedição da figura do orador antigo, como índice de uma relevante genealogia. Para além disso, contudo, há uma diferença substancial, na medida em que esse discurso, expressão de liberdade emoldurada, não se encontra no centro do procedimento, mas na margem, após longa atividade fortemente regulada.

O desenrolar do processo é inteiramente marcado por prescrições jurídicas de conduta: “vejamos como isso deve se fazer de modo lícito (videamus, hoc qualiter de iure fiat)” 148 . Ele está ritmado em três tempos: antes da litis contestatio, depois da litis contestatio e depois da sententia diffinitiva. 149 Trata-se da estrutura fundamental que se encontra nos demais ordines e que, como fica patente, guarda estreita dependência para com o processo de época justinianeia (cf., supra, item 2.4.1).

Em primeiro lugar, o autor, em pessoa ou por meio de um procurador, vai ao juiz competente e lhe oferece um libellum quaerimoniae, expondo com simplicidade o fato e pedindo para que o réu seja citado, o que se dá por um nuntium, por carta ou mesmo diretamente pelo juiz. As partes devem então se apresentar diante do juiz, no prazo por ele determinado, sempre na forma prescrita: “falta ver, de que modo, no prazo peremptório, as partes devem se apresentar (restat videre, qualiter in termino peremtorio partes se debent praesentare)”; 150 como já em época pós-clássica, há efetivo dever de comparecimento. 151 O advogado do autor lê o libelo diante do juiz e do réu, que pode confessar, responder de imediato, contestando, ou alegar exceções contra o autor; neste último caso, o juiz determina um prazo para tanto. Não prosperando as exceções ou não sendo elas opostas, passar-se-á ao juízo propriamente dito, que se inicia pela litis contestatio.

A litis contestatio se dá com nova leitura do libelo pelo advogado do autor, que pede ao juiz que obrigue o réu a responder. 152 O réu deve verificar cuidadosamente, com a ajuda de um notário, se sua cópia do libelo confere com o original. Se não houver discrepância, deve responder:

reus vero respiciat diligenter, quae ab eo petuntur, et si sint, quae petuntur ab ipso, quorum aliquod sit verum et aliquod falsum, verum confiteatur et falsum neget de meo consilio.153

o réu então examine com diligência o que é pedido dele, e, se houver, nas coisas que dele são pedidas, algumas verdadeiras e outras falsas, que ele confesse o que é verdadeiro e negue o falso, segundo meu conselho.

Dá-se então propriamente a litis contestatio, pela fórmula pronunciada pelo réu: “contestando a lide, eu nego o que está contido no libelo (litem contestando nego in libello posita)”, 154 ou outras similares. Como explica Elio Mazzacane, no processo romano-canônico, litis contestatio indica “aquele momento essencial do litígio consistente no persistir do autor em sua demanda e na repulsa dela pelo réu, em que, pela troca de alegações opostas, confirmavam-se as razões da disputa,” 155 tudo isso, no entanto, “devia ser feito solenemente e com intenção litigiosa.” 156

Seguem-se os juramentos – de diversos tipos –, segundo ainda aqui o modelo pós-clássico, 157 especialmente de calumnia e de veritate dicenda, para os quais há fórmulas, destinadas a garantir a credibilidade do que as partes afirmarão. Chega-se assim às positiones, que são as afirmações do autor a respeito de seu direito, que devem obedecer a critérios específicos de formulação (“por meio de afirmações”, per verba affirmativa), 158 geralmente por meio de reiteradas afirmações iniciadas por “alego que...” (pono quod). O juiz admite ou inadmite as diferentes positiones. Há aquelas positiones a que o réu deve responder (pois não é obrigado a responder ao que não se relaciona com a causa ou ao que é formulado como negativa explícita ou implícita), ato processual a que se dá o nome de responsio, podendo confessar ou negar, mas sempre com clareza:

iudex enim ad hoc adlaboret semper, ut sit certus ex responsione rei; alioquin quodmodo sententiam poterit ferre certam?159

o juiz então sempre se empenhe para que adquira clareza com a resposta do réu; de outro modo, como ele poderia pronunciar uma sentença certa?

Kohler, em obra clássica sobre o processo civil, julga que aquilo que chama de “princípio da congruência das alegações das partes (Prinzip der Congruenz der Parteivorträge)” teve origem justamente nas positiones do processo canônico, 160 sede, portanto, da bilateralidade entendida como imperativo jurídico para o desenrolar do processo. Feitas as positiones e as responsiones, o autor entrega ao juiz os artigos (articulos), em que se contêm os pontos que deseja provar. Novamente, os pontos são destrinchados um a um e se segue a atividade probatória, minuciosamente regulada, a que, como já se viu, sucedem-se as allegationes e a sentença. A última fase do processo comporta a prolação da sentença e a eventual oposição a ela, por meio da appellatio.

A conformação da narratio é objeto de intensa regulação, em diversos dos atos processuais já aludidos, mormente no libellum, nas positiones e nos articuli. Assim, segundo o ordo Quia iudiciorum, de 1182-85, o autor deve formular a ação de forma racional e específica, evitando que o réu possa ser enredado por confusão: “a ação deve ser apresentada de maneira racional, isto é, especificada, e não de forma geral. (...) A apresentação da ação deve ser idêntica a essa regra, para que seja clara; de outro modo, ela conduziria o réu ao engano, isto é, a um labirinto e à armadilha do erro e à perdição e ao perigo de seu direito, se ele for compelido a responder a uma ação menos completamente apresentada (edi debet actio rationabiliter, i.e. specialiter, non generaliter. (...) Huic legis constituitioni similis debet esse actionis editio, ut sit manifesta, alioquin per obscuritatem duceret reum in captionem i.e. labyrinthum et in laqueum erroris et detrimenti et in periculum iuris sui, si minus plene edita actione compelleretur respondere.)” 161 Restringe-se, assim, o campo de liberdade que reinava no relato dos fatos preceituado nas artes rhetoricae; os fatos passam a ser enfrentados segundo imperativos categóricos.

Talvez o aspecto mais característico de um tratado como este – e os demais ordines iudiciarii medievais – seja refratário a um resumo. Trata-se da regulação minuciosa das condutas dos sujeitos do processo, que vêm formuladas como normas jurídicas, e, mais especificamente, como imperativos cuja não realização enseja o emprego de meios coercitivos ou sancionatórios por parte do juiz. Toda essa atividade é discursiva, mas muito descentrada, em contraposição à estruturação de um discurso retórico com começo, meio e fim, como no momento específico das allegationes.

A despeito do testemunho que tem valor de indício das allegationes, parece assim que a mais relevante forma de apropriação da retórica no processo romano-canônico está em uma triagem, ao longo de todos os atos processuais, de uma plêiade de condutas possíveis (muitas das quais desenvolvidas na tradição das artes rhetoricae, conforme vimos), que passam pela peneira do valor verdade e, uma vez escolhidas, transformam-se em condutas necessárias justamente porque promovem o fim escolhido pelo sistema (e não pela parte), isto é, a descoberta, ou revelação, da verdade. Afinal, conforme afirma o tratado De edendo, de data incerta, mas possivelmente do começo do século XII, e de todo modo o mais antigo exemplar de ordo iudiciarius: 162 “o dever do juiz é decidir, após ouvidos os méritos da causa e investigada diligentemente a verdade (iudicis igitur officium est, auditis causarum meritis et diligenter perquisita veritate pronunciare).” 163

2.4.3.O dever de responder com clareza no processo romano-canônico

É a supremacia do valor daquilo que é verdadeiro que encontramos, assim, no centro dos textos medievais que transmitem os imperativos de realização do processo judicial. Esse valor ganha força normativa por meio das decisões papais. Assim, escrevendo, em 1206, ao Bispo de Piacenza, Inocêncio III (papa de 1198 a 1216) determina que seja realizada uma inquirição muito diligente e que o resultado lhe seja transmitido de modo fiel:

ac eos diligenter examinare procures, et de singulis circumstantiis prudenter inquirens, de causis videlicet, personis, loco, tempore, visu, auditu, scientia, credulitate, fama et certitudine, cuncta plene ac curiose conscribas, et ea fideliter sub tuo sigillo transmittas.164

e faze-os examinar diligentemente, e, perguntando com prudência sobre cada uma das circunstâncias, relativas, isto é, às causas, às pessoas, ao lugar, ao tempo, à visão, à audição, ao conhecimento, à credulidade, ao renome e à certeza, põe tudo por escrito de forma completa e atenta, e então envia o relato fielmente com teu selo.

A marca da teoria dos estados de causa aqui é nítida, pela acumulação de perguntas, todas elas relativas ao estado conjectural. Quintiliano listara diferentes categorias que compunham as perguntas do estado conjectural, as dez categorias aristotélicas (essência, qualidade, quantidade, relação, lugar, tempo, ação, paixão, posse, estado) bem como divisões em nove categorias, tais quais formuladas por outros autores. 165 É exatamente a divisões dessa natureza do estado conjectural que a injunção de Inocêncio III alude.

Alteração em tudo relevante é a da supressão dos estados jurídico e moral; no processo romano-canônico, o que importa na dinâmica contraditória, são as alegações de fato.

Gregório IX (papa de 1227 a 1241), poucos anos depois, ordena que se proceda a uma nova oitiva de testemunha, também em favor da descoberta da verdade:

Melfitensi et Rubensi episcopis dedimus in mandatis, ut super his diligenter veritatem inquirerent. (...) Verum quia apertis attestationibus L. et G. super simonia ita deposuere confuse, quod ex dictis eorum non potest veritas declarari: mandamus, quatenus examinetis eos iterum diligenter, et tam eorum quam aliorum, quod receperitis, testificata, sub sigillis vestris nobis fideliter referatis.166

Incumbimos, por mandato, os bispos de Molfetta e de Ruvo, para que investigassem diligentemente a verdade sobre essas coisas (...) Com efeito, pois que L. e G. depuseram, em seus testemunhos públicos, de forma confusa a respeito da simonia, não se pode declarar a verdade a partir de suas falas: mandamos que os examineis novamente de forma diligente, na maior extensão possível, e os testemunhos que obtiverdes deles, como de outros, transmitais-nos fielmente com o vosso selo.

A ponderosa axiologia sobre a qual se sustenta o processo romano-canônico não deve, no entanto, levar à simplificação histórica inconsequente, projetando visão romantizada de um passado consensual sobre uma realidade complexa e multifária.

A despeito da forte difusão da referida axiologia, a ponto de se estruturar em vértice do sistema jurídico, encontramos curiosa exceção no tratado anônimo francês Rhetorica ecclesiastica, da década de 1160, “escrito em Hildesheim usando categorias tomadas à retórica carolíngia”; 167 segundo Nörr, “devido à ligação entre retórica e direito, ele fica fora dos limites dos ordines eruditos ‘modernos’.” 168 Nesse texto, cuja base são lugares-comuns – exemplos, e não entimemas, no entanto – retirados às Escrituras e úteis para a inuentio oratória, adota-se um tom partidário, animado ainda por um espírito agonista: “por fim, seja o próprio réu instruído, com quais remédios ele poderá dar força à sua causa se ela é fraca (ultimo loco ipse reus instruetur, quibus remediis causam suam, si debilis sit, roborare possit).” 169

Ainda mais agonística é a Summa Aurea, de Guilelmus de Drogheda, escrita em Oxford entre 1239 e 1245 e infelizmente incompleta. O autor fornece inúmeras dicas práticas para os advogados do autor e do réu, de que são exemplos atrasar a causa, elogiar o juiz, tentar uma composição se o caso é fraco, mover outros processos contra o autor para pressioná-lo. 170 Entre tais cautelas, está a de que a parte não deve avançar seus argumentos antes do tempo, de modo a “instruir seu adversário, que poderá assim se precaver contra o que será usado contra ele, pois dardos previstos ferem menos (ne instruat suum adversarium, qui possit praevidere sibi super hiis contra eum, quia iacula praevisa minus laedunt).” 171 Guilelmus chega ao ponto de oferecer uma listagem de palavras ambíguas que, se identificadas no discurso do autor pelo réu, podem aniquilar (eneruare) a primeira proposição da ação. 172

Quando se fala, assim, da axiologia do sistema jurídico, necessariamente se está falando em uma abstração, útil para a compreensão dos fenômenos, mas que não pode resultar na completa obliteração das contradições inerentes a toda formação social.

É o mesmo valor que informa a compreensão da conduta do réu. Desse modo, a um réu que não respondeu aos pontos que foram levantados contra ele, o Papa Alexandre III (papa de 1159 a 1181) ordena que responda:

...fraternitati uestrae per apostolica scripta precipiendo mandamus, quatinus actione, quam aduersus predictos abbatem et fratres intenditis, proposita et responsione facta eisdem abbati et fratribus coram predictis iudicibus in continenti respondeatis, ut causa uestra et ipsorum uicissim postmodum audiri debeat et terminari.173

...determinamos a vossa fraternidade, ordenando por um scriptum apostólico, que, tendo sido proposta a ação que movedes contra os já mencionados abade e irmãos, e tendo respondido os mesmos abade e irmãos, imediatamente respondais aos já mencionados juízes, para que a vossa causa e então a deles seja então ouvida e finalizada.

No que tange ao ato ou aos atos processuais em que se materializava esse dever de responder, é mister acautelar-se, matizando a generalização própria a relatos de um ordo completo e bem desenvolvido como o de Gratia Aretino (supra, item 2.4.2). 174 Na já referida Summa aurea, escrita em Oxford entre 1239 e 1245, Guilelmus de Drogheda principia por afirmar que o contraditório entre autor e réu poderia se dar por meio das positiones, de que oferece inclusive um modelo, 175 comentando, no entanto, que “essas positiones não são usadas na Inglaterra e, por isso, não insisto no assunto ([h]ae positiones non sunt usitatae in Anglia et propter hoc eis non insisto).” 176 O autor então abre uma alternativa: “a positio pode ocorrer de outro modo: uma interrogação feita pelo juiz e uma resposta da parte com juramento de credibilidade (Posset dici et alio modo positio: a iudice facta interrogatio et partis super facto credulitatis responsio).” 177 A esses dois modelos, ele sobrepõe a (litis) contestatio, que, assim, aparece concretamente como mais uma forma de realizar o contraditório: “E assim [a interrogatio] difere da contestatio, que se faz a partir da narração de uma parte e da resposta da outra, como no Codex, de litis contestatione, l.1, C.III, 9, 1 (Et sic differt a contestatione, quae fit a narratione partis et ex responsione alterius, ut C. de litis contestatione, l. una, C.III.9.1).” 178

Um testemunho como esses, rente à prática, induz à constante suspeita a respeito do potencial de divergência entre o que se processava nos juízos e o que se coligia em ordines com base em textos antigos dotados de autoridade e sujeitos à interpretação. Nos termos precisos de António Manuel Hespanha:

[A] tradição textual clássica do direito europeu, embora pareça imobilista e conservadora, só formalmente o é. Porque, embora as referências invoquem incessantemente os mesmos textos, estes recebem, também incessantemente, novos conteúdos, pensados ou impensados. 179

Nas próprias Decretales, retirada tal e qual de missiva de Gregório IX, vinha enunciada a regra seguinte – imenso grão de sal às frequentes remissões dos ordines a Codex, 3, 9, 1, cuja formulação é justamente visada por esse preceito (cf., supra, item 2.4.1):

Non per positiones et responsiones, sed per petitionem in iure propositam et responsionem secutam fit litis contestatio, qua omissa nullus est processus.180

Não por positiones e respostas, mas por uma petição entregue em juízo e por uma resposta subsequente é que se faz a litis contestatio, que, caso omitida, torna nulo o processo.

Posta essa premissa, resta claro, de todo modo, que responder não é (mais) uma mera conduta que atende ao interesse que a parte tem em se sagrar vencedora, mas um dever processual. O tratado In principio, escrito em Reims ou em Amiens em 1171, desenvolve o ponto, relativamente à hipótese de o réu não comparecer para se defender; nesse caso, ele não é condenado pura e simplesmente, com alguma presunção processual de verdade, mas pode inclusive ganhar a ação, a sanção não sendo uma declaração incompatível com a verdade dos fatos, mas a condenação a pagar as despesas processuais:

Si plene instructus est judex, ut jam non sit dubium, pro qua parte ferre debeat sententiam, pronuntiabit pro actore, si merita causae ejus hoc exigant. Quod si in contrarium suadet ratio, sicut habetur in legibus, absentiam rei suppleat praesentia dei; et pro reo licet absente debet dari sententia, sed non sine poena. Condenabit enim eum judex in expensis petitoris.181

Se o juiz estiver plenamente instruído, de modo que já não haja dúvida a respeito de por que parte ele deve proferir a sentença, ele decidirá pelo autor se o mérito de sua causa o exigir; mas se a reflexão o persuadir no sentido contrário, de acordo com o que se encontra nas leis, que a presença de Deus supra a ausência do réu; e deve pronunciar a sentença pelo réu, ainda que ausente, mas não sem uma pena. O juiz o condenará pois nas despesas do petitório.

Note-se, de passagem, que é justamente pelas múltiplas dificuldades que a presunção gera em um sistema que toma a verdade como vértice que o problema das “presunções” tanto interessa ao processo romano-canônico, ocupando dezesseis capítulos no título De praesumptionibus das Decretales.

Mais que isso – e aqui está a grande inovação do processo romano-canônico no ponto que nos importa –, o réu não pode responder genericamente ou de forma pouco clara. Ele deve antes trazer todos os esclarecimentos possíveis para que não haja dúvida sobre sua posição relativamente ao que alega o autor. De acordo com o ordo Si quis uult, escrito entre 1210-15 para os tribunais eclesiásticos em Bolonha:

Videtur tamen, quod praecise compellendus sit dicere, vel, quod credat verum esse id, quod interrogat actor, vel, quod non esse verum credat: quod non intelligitur ille respondere, qui interrogantem in dubio relinquit.182

Observe-se, no entanto, que deve ser compelido a responder precisamente ou que acredita ser verdade o que pergunta o autor ou que não acredita ser verdade: pois não se entende ter respondido aquele que deixa o interrogador em dúvida.

Note-se que a sanção é coercitiva – o juiz compele à resposta –, não se aplicando a ideia de uma sanção que não consegue se substituir aos atos de linguagem, por respeito à autodeterminação última da vontade, como no processo moderno (cf., supra, item 1.3.2). No ordo Scientiam, da década de 1230, do mesmo modo:

Clara et luculenta debet esse interrogatio et responsio, et si litigator obscure respondeat et incertum confiteatur, compellendus est a iudice, ut certum confiteatur.183

A interrogação e a resposta devem ser claras e luminosas, e se o litigante responde algo de modo obscuro e confessa algo incerto, ele deve ser compelido pelo juiz, para que confesse coisa certa.

Incisivamente, preceitua Aegidius de Fuscarariis, escrevendo em 1260-66:

Sed hodie tenetur respondere ad quemlibet articulum per se, qui continetur in positione.184

Mas hoje é obrigado a responder a qualquer artigo individualmente que esteja contido nas positiones.

Indicações como essas podem ser encontradas ao longo de toda essa rica documentação, 185 mas a popularíssima Summa minorum, escrita em Paris pelo cônego Arnulfo, pouco após 1245, 186 esmerou-se, ainda que oscile entre uma adesão plena à perquirição da verdade, como sempre nos textos de força normativa como as decretais, e um cálculo de conveniência, como vimos ser o caso de alguns ordines específicos. Nesse documento, há, primeiramente, uma injunção geral, independente dos atos processuais de realização do contraditório:

Et quia generalitas parit obscuritatem, debet actor ita specificare et designare illud, quod petit, ut reus possit recte respondere et iudex certam sententiam proferre...187

E, pois, que a generalidade dá nascimento à obscuridade, o autor deve especificar e designar aquilo que pede, para que o réu possa responder claramente, e o juiz, proferir uma sentença certa...

Na litis contestatio, continua o texto, há espaço para um cálculo de conveniência, mas há um modelo claro para a distinção dos fatos caso o réu veja afirmações verdadeiras e outras falsas no libelo do autor. Trata-se de ponto com maior liberdade,...

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jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207535570/2-impugnacao-especificada-dos-fatos-e-sistema-axiologico-a-juridicizacao-da-retorica-a-impugnacao-especificada-dos-fatos-no-processo-civil-ed-2020