A Impugnação Especificada dos Fatos no Processo Civil - Ed. 2020

A Impugnação Especificada dos Fatos no Processo Civil - Ed. 2020

2. Impugnação Especificada dos Fatos e Sistema Axiológico: A Juridicização da Retórica

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Tratou-se conjuntamente de história e de análise crítica de um dogma: momentos não separáveis, pois sempre a teoria desenvolve e conclui um diálogo com o passado. 1

2.1.Considerações introdutórias: uma tensão persistente

Em suas Institutiones Juris Civilis Lusitani, publicadas entre 1789 e 1794 e adotadas desde 1815 “nas lições da cadeira de Direito pátrio do curso jurídico da Universidade de Coimbra” 2 e, desde a fundação dos cursos jurídicos, também no Brasil, 3 o jurista português Pascoal José de Mello Freire dos Reis (1738-1798) entendia inadmissível que o réu respondesse negando genericamente os fatos alegados pelo autor:

Contestatio negativa ex clausula generali, veluti: Nego narrata, prout narrantur, et dicta, prout dicuntur; vel alia simili, ex qua qualis sit controversia, et quid speciatim reus adfirmet, vel neget, non plane intelligitur, prohibita est Ord. cit.; eam tamen admisit Alphons. eod. lib. tit. 57, ubi referuntur veteres adfirmativae et negativae contestationis formulae: hodiernae habentur apud Camin. de libell. Adnot. 40., Mend. in Prax. lib. III cap. IX, cet. Qui simpliciter rem confitetur, litem non contestatur, quia adversarii petitioni non contradicit; adeoque contestatio adfirmativa tunc fieri dicitur, cum quis intentionem actoris adgnosceit quidem et fatetur, sed adhuc se non teneri contendit, l. 9. C. de except. 4

A contestação negativa por cláusula geral, bem como – nego o que se narra do modo, porque se narra, e o que se diz da maneira, porque se diz – e outras semelhantes, é proibida pela citada Ordenação [l. 3, t. 51], pois assim não se sabe bem, qual seja a questão, e nem o que o réu especialmente afirma, ou nega. Todavia, ela é admitida pela Ord. Afons. do mesmo Livro T. 57, onde se referem as antigas formas de contestação afirmativa, e negativa. As modernas se acham em Caminha (De libell. Adnot. 40), Mendes de Castro (Prax. lib. III cap. IX etc.). Aquele, que simplesmente confessa a coisa, não contesta a lide, porque não contradiz o petitório da parte contrária; e quando assim diz-se haver contestação afirmativa, quando alguém reconhece, e confessa na verdade a intenção do autor, porém afirma não estar ainda obrigado (L. 9, C. de except.) 5

No entanto, um dos principais comentadores da obra de Mello Freire, Manuel de Almeida e Sousa (1745-1817), dito “de Lobão”, ou “Lobão”, 6 comentando fartamente outra obra recente dedicada ao processo civil lusitano, as Primeiras Linhas sobre o Processo Civil, de Joaquim José Caetano Pereira e Sousa (1756-1819), de 1810, 7 teve entendimento distinto. Em 1817, isto é, quase trinta anos após Mello Freire e sob a vigência dos mesmos textos normativos, Lobão contrastava o texto das Ordenações (l. 3, t. 51) com previsões do direito estrangeiro e concluía pela conveniência de que o réu contestasse por negação (geral) para evitar que o autor corrigisse o libelo na réplica, aumentando assim as chances de vitória.

[N]ossa Ord., L. 3, T. 51, permitte que o réu poderá contestar negando ou confessando directamente a acção do auctor, ou dizendo perfeitamente a verdade do caso, mas o Cod. Civ. do imperador José II,no § 5, diz que ‘O réu deverá na sua resposta recontar todas as circumstancias de facto narradas pelo auctor e responder sobre cada uma em particular sem equivoco e na mesma ordem em que ellas se acharem expostas no libello. Em consequencia é prohibido de se servir da clausula geral de denegação e outras similhantes, que não serão de algum effeito’. Antes d’este código já na Allemanha havia a antiga similhante lei de 1696, que refere Stryk, Vol. 12, Disp. 12, Membr. 2, § 8.

Nota. Qual d’estas legislações seja mais racionavel não me atrevo a julgar. Só sim affirmo ser praxe do nosso reino não só contestar na fórma da dita lei, mas é uma cautela forense que quando o advogado do réu vê errado ou defeituoso o libello o contesta por negação para evitar que o auctor o emende na replica, Peg., Tom. 15, ad Ord., L. 3, T. 20, n. 47, Silva, ad Ord., L. 3, T. 20, § 5, n. 44, Maced., Dec. 58, n. 9, Pinell., in L. 2, Cod. de Rescindend., P. 4, C. 3, n. 25. 8

Essa tensão, que se manifesta de forma aguda com relação ao problema da impugnação especificada dos fatos, é muito mais geral e profunda, parte que é da tensão histórica relativa ao grau de imperatividade da regulação do processo, isto é, ao grau de juridicização das condutas dos sujeitos processuais. Afinal, a conduta dos sujeitos que intervêm em um processo judicial se compõe de atos necessários (deveres e sujeições e seus correlatos), que atendem a imperativos categóricos, e de atos de liberdade (faculdades e imunidades, com seus correlatos), que atendem a cálculos de conveniência desenhados de acordo com um plano estratégico, isto é, a imperativos hipotéticos (cf., supra, itens 1.2.2 e 1.2.3).

A Retórica de Aristóteles (século IV a.C.) identifica essa dualidade com clareza, ao notar que algumas cidades impedem por lei que o orador se desvie da causa para atingir os afetos do juiz, ao passo que outras cidades não se servem de lei, mas coíbem essa conduta em uma relação dialógica com a audiência:

ἅπαντες γὰρ οἱ μὲν οἴονται δεῖν οὕτω τοὺς νόμους ἀγορεύειν, οἱ δὲ καὶ χρῶνται καὶ κωλύουσιν ἔξω τοῦ πράγματος λέγειν, καθάπερ καὶ ἐν Ἀρείῳ πάγῳ, ὀρθῶς τοῦτο νομίζοντες 9

uns pensam que as leis deveriam impor uma tal conduta, outros aplicam tal princípio e impedem que se fale fora do assunto, como acontece no Areópago, corretamente assim considerando.

Esse espaço de liberdade foi explorado por um discurso que, da Antiguidade em diante, conviveu com o jurídico, por muito tempo de forma pacífica, depois crescentemente de forma polêmica: o discurso retórico, vale dizer a prática da oratória informada pelos preceitos da técnica retórica. Isso porque o sistema jurídico, em sua qualidade de sistema de valores, 10 realizando apreciações diversas sobre que espaço preencher de imperativos categóricos e que espaço deixar livre aos imperativos hipotéticos, diante de uma viragem valorativa (cf., infra, item 2.4), passou a transformar em deveres e sujeições o que antes eram faculdades e imunidades que haviam sustentado todo o desenvolvimento da retórica judiciária. Trata-se de processo a que aludiremos aqui como juridicização da retórica. Muito do que se tornou jurídico nasceu como liberdade na retórica – inclusive a impugnação especificada dos fatos.

2.2.Embate entre valor verdade e valor liberdade no nascimento da retórica

A retórica nasce acoplada ao direito e, mais especificamente, ao processo judicial. 11 Transmitindo lição dada por Aristóteles em obra hoje perdida, Cícero (106-43 a.C.), em sua história da retórica em forma de diálogo, o Brutus, de 46 a.C., conta que os primeiros a desenvolver uma técnica oratória foram dois sicilianos em razão de controvérsias novas que passaram a ser submetidas aos tribunais, no século V a.C.: 12

Itaque, ait Aristoteles, cum sublatis in Sicilia tyrannis res privatae longo intervallo iudiciis repeterentur, tum primum, quod esset acuta illa gens et controversiae nata, artem et praecepta Siculos Coracem et Tisiam conscripsisse—nam antea neminem solitum via nec arte, sed accurate tamen et descripte plerosque dicere —; scriptasque fuisse et paratas a Protagora rerum illustrium disputationes, quae nunc communes appellantur loci. 13

Então, diz Aristóteles, quando, tendo sido depostos os tiranos na Sicília, os assuntos privados, após um longo intervalo, foram novamente submetidos aos tribunais, pela primeira vez então, porque aquele povo era atilado e nascido para a controvérsia, os sicilianos Córax e Tísias escreveram uma técnica e preceitos – pois antes ninguém tivera o costume de falar de acordo com um método ou com técnica, embora a maioria falasse de modo acurado e ordenado –; Protágoras escreveu e publicou arrazoados de assuntos ilustres, que hoje são chamados lugares comuns.

Quando, nos decênios centrais do século, os mestres sicilianos introduzem a τέχνη ῥητορική (técnica, ou arte, retórica) em Atenas, a partir de onde ela se difundirá de fato para o Ocidente, sobretudo pelo intermédio de Roma, a polêmica se instaura, em face do desenvolvimento contemporâneo – em grande parte alimentado pelo conflito com a retórica, que ajuda a moldá-la no próprio contraste – da filosofia. Os diálogos platônicos são a fonte principal para a compreensão desse fenômeno de embate.

Refutando (a personagem) Górgias, 14 em célebre diálogo platônico que deve datar de c. 380 a.C., (a personagem) Sócrates caracteriza a retórica como forma de sugerir uma opinião aos tribunais, e não de ensinar sobre o justo e o injusto:

ἡ ῥητορικὴ ἄρα, ὡς ἔοικεν, πειθοῦς δημιουργός ἐστιν πιστευτικῆς ἀλλ᾽ οὐ διδασκαλικῆς περὶ τὸ δίκαιόν τε καὶ ἄδικον. (...) οὐδ᾽ ἄρα διδασκαλικὸς ὁ ῥήτωρ ἐστὶν δικαστηρίων τε καὶ τῶν ἄλλων ὄχλων δικαίων τε πέρι καὶ ἀδίκων, ἀλλὰ πιστικὸς μόνον. 15

A retórica, assim, seria a realizadora da persuasão baseada na crença e não do ensino sobre o justo e o injusto. (...) De tal modo que o orador não ensina aos tribunais e às outras assembleias o justo e o injusto, mas lhes sugere uma opinião, e nada além disso.

A retórica é, assim, para Platão, indiferente à verdade, pouco lhe importando a realidade das coisas:

οἶμαι, ὦ Γοργία, καὶ σὲ ἔμπειρον εἶναι πολλῶν λόγων καὶ καθεωρακέναι ἐν αὐτοῖς τὸ τοιόνδε, ὅτι οὐ ῥᾳδίως δύνανται περὶ ὧν ἂν ἐπιχειρήσωσιν διαλέγεσθαι διορισάμενοι πρὸς ἀλλήλους καὶ μαθόντες καὶ διδάξαντες ἑαυτούς, οὕτω διαλύεσθαι τὰς συνουσίας, ἀλλ᾽ ἐὰν περί του ἀμφισβητήσωσιν καὶ μὴ φῇ ὁ ἕτερος τὸν ἕτερον ὀρθῶς λέγειν ἢ μὴ σαφῶς, χαλεπαίνουσί τε καὶ κατὰ φθόνον οἴονται τὸν ἑαυτῶν λέγειν, φιλονικοῦντας ἀλλ᾽ οὐ ζητοῦντας τὸ προκείμενον ἐν τῷ λόγῳ. 16

Eu imagino, Górgias, que tenhas assistido, como eu, a muitas discussões e que tenhas percebido como é raro que os dois adversários comecem por definir exatamente o assunto de sua discussão, e depois se separem depois de se haverem instruído e esclarecido reciprocamente: no lugar disso, se estão em desacordo e se um deles percebe que o outro se engana ou não é claro, eles se irritam, acusam o adversário, e sua discussão é mais um embate que uma perquirição de um problema.

αὐτὰ μὲν τὰ πράγματα οὐδὲν δεῖ αὐτὴν εἰδέναι ὅπως ἔχει, μηχανὴν δέ τινα πειθοῦς ηὑρηκέναι ὥστε φαίνεσθαι τοῖς οὐκ εἰδόσι μᾶλλον εἰδέναι τῶν εἰδότων. 17

A retórica não tem necessidade de conhecer a realidade das coisas; basta-lhe um certo procedimento de persuasão que ela inventou, para que pareça, diante dos ignorantes, mais sábia que os sábios.

Na obra platônica, essa tensão se torna particularmente aguda, já que a caracterização da retórica se encontra inserta em discurso que se quer o avesso dela, discurso que pode ser pensado de acordo com a imagem – também platônica – de caça à verdade. 18 É por isso que, no Górgias, mais à frente, Sócrates recrimina Polos por adotar, no diálogo que estão entretendo, diálogo filosófico, argumentos que se usam nos tribunais, mas que não servem para a descoberta da verdade:

ὦ μακάριε, ῥητορικῶς γάρ με ἐπιχειρεῖς ἐλέγχειν, ὥσπερ οἱ ἐν τοῖς δικαστηρίοις ἡγούμενοι ἐλέγχειν. καὶ γὰρ ἐκεῖ οἱ ἕτεροι τοὺς ἑτέρους δοκοῦσιν ἐλέγχειν, ἐπειδὰν τῶν λόγων ὧν ἂν λέγωσι μάρτυρας πολλοὺς παρέχωνται καὶ εὐδοκίμους, ὁ δὲ τἀναντία λέγων ἕνα τινὰ παρέχηται ἢ μηδένα. οὗτος δὲ ὁ ἔλεγχος οὐδενὸς ἄξιός ἐστιν πρὸς τὴν ἀλήθειαν. 19

Ó caríssimo, tu buscas me refutar por procedimentos retóricos, como aqueles que ocorrem diante dos tribunais. Lá, um orador crê refutar o seu adversário quando ele pode produzir a seu favor muitos e ponderosos testemunhos, enquanto o outro tem um só ou nenhum. Mas esse tipo de demonstração é sem valor para descobrir a verdade.

Contrapõe-se, assim, a retórica judiciária ao diálogo filosófico, baseado em perguntas e respostas – logo em uma situação dialógica, e não em um discurso monolítico 20 –, e a própria dinâmica das perguntas e respostas, pela qual os argumentos são propostos e refutados sucessivamente, é um exercício de purificação (κάθαρσις) em direção à descoberta da verdade. Conforme a personagem do Estrangeiro no Sofista:

διὰ ταῦτα δὴ πάντα ἡμῖν, ὦ Θεαίτητε, καὶ τὸν ἔλεγχον λεκτέον ὡς ἄρα μεγίστη καὶ κυριωτάτη τῶν καθάρσεών ἐστι, καὶ τὸν ἀνέλεγκτον αὖ νομιστέον, ἂν καὶ τυγχάνῃ βασιλεὺς ὁ μέγας ὤν, τὰ μέγιστα ἀκάθαρτον ὄντα, ἀπαίδευτόν τε καὶ αἰσχρὸν γεγονέναι ταῦτα ἃ καθαρώτατον καὶ κάλλιστον ἔπρεπε τὸν ὄντως ἐσόμενον εὐδαίμονα εἶναι. 21

Eis então tantas razões para nós, Teeteto, declararmos que a refutação é aquilo que há de mais importante e de mais eficaz no que tange à purificação, e para acreditar também que manter-se à margem dessa provação, é, ainda que se fosse o Grande Rei, manter-se impuro com as maiores sujeiras e guardar a falta de educação e a feiura naquelas partes de si mesmo em que a maior pureza, a mais perfeita beleza são requeridas a quem queira alcançar a suprema felicidade.

De um lado, nos discursos monolíticos dos adversários no tribunal, está a valorização do agonismo, já que, nas palavras de Debra Hawhee, “levar a sério a emergência da retórica... requer uma reconfiguração da retórica como um encontro agonístico”; 22 do outro, em uma situação dialógica em que argumento se opõe a argumento, está a preeminência de uma perseguição da verdade que é, ela mesma, manifestação de um ideal de justiça, conforme esclarece a personagem de Sócrates no diálogo Teeteto, provavelmente de c. 370 a.C.:

ᾧ σὺ εἰ μὲν ἔχεις ἐξ ἀρχῆς ἀμφισβητεῖν, ἀμφισβήτει λόγῳ ἀντιδιεξελθών: εἰ δὲ δι᾽ ἐρωτήσεων βούλει, δι᾽ ἐρωτήσεων: οὐδὲ γὰρ τοῦτο φευκτέον, ἀλλὰ πάντων μάλιστα διωκτέον τῷ νοῦν ἔχοντι. ποίει ’ μέντοι οὑτωσί: μὴ ἀδίκει ἐν τῷ ἐρωτᾶν. καὶ γὰρ πολλὴ ἀλογία ἀρετῆς φάσκοντα ἐπιμελεῖσθαι μηδὲν ἀλλ᾽ ἢ ἀδικοῦντα ἐν λόγοις διατελεῖν. ἀδικεῖν δ᾽ ἐστὶν ἐν τῷ τοιούτῳ, ὅταν τις μὴ χωρὶς μὲν ὡς ἀγωνιζόμενος τὰς διατριβὰς ποιῆται, χωρὶς δὲ διαλεγόμενος, καὶ ἐν μὲν τῷ παίζῃ τε καὶ σφάλλῃ καθ᾽ ὅσον ἂν δύνηται, ἐν δὲ τῷ διαλέγεσθαι σπουδάζῃ τε καὶ ἐπανορθοῖ τὸν προσδιαλεγόμενον, ἐκεῖνα μόνα αὐτῷ ἐνδεικνύμενος’ τὰ σφάλματα, ἃ αὐτὸς ὑφ᾽ ἑαυτοῦ καὶ τῶν προτέρων συνουσιῶν παρεκέκρουστο. 23

Se queres retomar a discussão de seu começo para contrariá-la, contradiga-a examinando em detalhe o discurso. Se preferes o método interrogativo, que seja por interrogações: é o método, mais que os outros, em que é impossível fugir; ele é, ao contrário, o melhor a perseguir para quem tem bom senso. Observe, nesse caso, esta regra: não conduzir tuas interrogações em espírito de injustiça. É grande, com efeito, a falta de razão, para quem se propõe um homem preocupado com a virtude, de não se ocupar em seus discursos senão em promover a injustiça. Ora, comete-se injustiça em tal matéria quando não se pratica separadamente a disputa da oratória, de um lado, e a discussão dialogada, de outro; lá, jogando e abatendo o adversário sempre que se pode; mas, no diálogo, com ardor sério, pondo o adversário de pé, opondo a ele apenas as quedas devidas ou a seus próprios erros ou à prática equivocada de lições anteriores.

A ideia de que o diálogo filosófico, comprometido com a justiça e com a verdade, opera uma refutação purificadora, contrariando o discurso do parceiro do diálogo – com quem se criam laços de amizade 24 – de forma detalhada, mas justa, ao passo que a retórica judiciária, comprometida com o agonismo e aproveitando a liberdade de fala, aniquila o discurso do adversário da forma mais conveniente possível, apenas limitadamente poderia ser vista como a origem do debate sobre a impugnação especificada dos fatos no processo; ela é, mais que isso, o enquadramento primeiro em que tensões latentes no campo da retórica se manifestam na história ocidental. É em meio a essas tensões, processadas por séculos de escritos de arte retórica (retórica propriamente dita) e de discursos forenses (oratória judiciária), que a impugnação especificada nasce, primeiro como imperativo hipotético, depois, por meio da apropriação feita pelo direito, como imperativo categórico. 25

2.3.O predomínio do valor liberdade e a tradição retórica clássica

A retórica, pintada por Platão com cores fortes, frequentemente às raias de ser antagonista da virtude, surge, no entanto, na avaliação de Médéric Dufour, descolando-se da moral: “ela deve ser apta a concluir nos dois sentidos contrários, de modo que a regra não é o imoralismo, inversão da moral recebida, mas o amoralismo, indiferença provisória relativamente ao imperativo [moral].” 26

2.3.1.Retórica aristotélica e direito romano

É nesse quadro que, na qualidade de estratégia possível, a refutação ponto por ponto do discurso do adversário em um debate judicial vem claramente formulada na Retórica de Aristóteles. Um dos entimemas próprios à retórica judiciária, para a refutação dos argumentos do oponente, é justamente essa contraposição de argumento a argumento:

Os entimemas são, como os silogismos – ambos invenções do próprio Aristóteles –, técnicas do pensamento dedutivo; no lugar de seus correspondentes nobres na lógica, os entimemas não partem, no entanto, de premissas necessárias e conhecidas para chegar a conclusões necessárias e desconhecias, mas antes de premissas prováveis ou aceitas para chegar a conclusões cuja adesão se busca. 27

ἄλλος ἐλεγκτικός, τὸ τὰ ἀνομολογούμενα σκοπεῖν, εἴ τι ἀνομολογούμενον ἐκ τόπων καὶ χρόνων καὶ πράξεων καὶ λόγων, χωρὶς μὲν ἐπὶ τοῦ ἀμφισβητοῦντος, οἷον “καὶ φησὶ μὲν φιλεῖν ὑμᾶς, συνώμοσεν δὲ τοῖς τριάκοντα”, χωρὶς δ᾽ ἐπ᾽ αὐτοῦ, “καὶ φησὶ μὲν εἶναί με φιλόδικον, οὐκ ἔχει δὲ ἀποδεῖξαι δεδικασμένον οὐδεμίαν δίκην”, χωρὶς δ᾽ ἐπ᾽ αὐτοῦ καὶ τοῦ ἀμφισβητοῦντος, “καὶ οὗτος μὲν οὐ δεδάνεικε πώποτε οὐδέν, ἐγὼ δὲ καὶ πολλοὺς λέλυμαι ὑμῶν”. 28

Outro [lugar de entimema], refutativo, consiste em examinar as contradições, isto é, se houver alguma contradição nas datas, nas ações ou nas palavras. De um lado, aplica-se ao adversário, por exemplo: “Dizes nos amar, mas juraste junto com os trinta.” De outro, aplica-se ao orador, por exemplo: “Dizes que eu amo ajuizar processos, mas não podes provar que eu tenha jamais ajuizado um processo.” De outro ainda, seja ao orador, seja ao adversário, por exemplo: “Ele nunca emprestou dinheiro, mas eu paguei o resgate para muitos de vós.”

εὐδοκιμεῖ δὲ μᾶλλον τῶν ἐνθυμημάτων τὰ ἐλεγκτικὰ τῶν ἀποδεικτικῶν διὰ τὸ συναγωγὴν μὲν ἐναντίων εἶναι ἐν μικρῷ τὸ ἐλεγκτικὸν ἐνθύμημα, παρ᾽ ἄλληλα δὲ φανερὰ εἶναι τῷ ἀκροατῇ μᾶλλον. 29

Os entimemas refutativos têm mais sucesso que os demonstrativos, pois o entimema refutativo opõe de forma estreita os contrários, e, postas uma ao lado das outras, as coisas aparecem de forma mais evidente para o ouvinte.

A técnica é eficiente em vários momentos do discurso, por exemplo no epílogo, segundo recomenda Aristóteles ao tratar especificamente dessa parte da estrutura discursiva:

A teoria da partição do discurso oratório (τάξις) parece ter sido o foco dos primeiros tratados retóricos. Aristóteles critica as divisões excessivas, entendendo que apenas duas são estritamente necessárias, a narração e a argumentação (de que se origina a nossa contraposição entre fatos e direito), mas admite um discurso estruturado em quatro partes: exórdio, narração, argumentação e epílogo (Retórica, III, 13, 1414b). Essa quadripartição do discurso é a divisão canônica que se impôs na tradição retórica, embora divisões com mais partes sejam encontradiças. 30

ἀρχὴ δὲ διότι ἃ ὑπέσχετο ἀποδέδωκεν, ὥστε ἅ τε καὶ δι᾽ ὃ λεκτέον. λέγεται δὲ ἐξ ἀντιπαραβολῆς τοῦ ἐναντίου. παραβάλλειν δὲ ἢ ὅσα περὶ τὸ αὐτὸ ἄμφω εἶπον, ἢ μὴ καταντικρύ (“ἀλλ᾽ οὗτος μὲν τάδε περὶ τούτου, ἐγὼ δὲ ταδί, καὶ διὰ ταῦτα”), ἢ ἐξ εἰρωνείας (οἷον “οὗτος γὰρ τάδ᾽ εἶπεν, ἐγὼ δὲ ταδί”, καὶ “τὶ ἂν ἐποίει, εἰ τάδε ἔδειξεν, ἀλλὰ μὴ ταδί”), ἢ ἐξ ἐρωτήσεως(“τί οὖν δέδεικται;” ἢ “οὗτος τί ἔδειξεν;”). ἢ δὴ οὕτως ἢ ἐκ παραβολῆς ἢ κατὰ φύσιν ὡς ἐλέχθη, οὕτως τὰ αὐτοῦ, καὶ πάλιν, ἐὰν βούλῃ, χωρὶς τὰ τοῦ ἐναντίου λόγου. 31

O ponto de partida é afirmar ter cumprido o que se havia prometido e, por consequência, deve-se dizer do que se tratava e por qual motivo. Pode-se fazer também [o epílogo] partindo da comparação com o caso do adversário: confrontar, isto é, o que ambos disseram a respeito da mesma coisa ou sem confronto direto (“Ele sustenta tal coisa a propósito de tal ponto, enquanto eu digo esta outra coisa e por estes motivos), ou com ironia (por exemplo: “Ele disse essas coisas, eu estas outras. E o que teria ocorrido se ele tivesse demonstrado isso em vez daquilo?”) ou ainda como uma interrogação (“O que não ficou demonstrado?”; “O que ele conseguiu demonstrar?”). Pode-se retomar assim, com a comparação, ou ainda segundo a ordem natural em que os argumentos foram expostos: primeiro os próprios e depois, ainda, caso se queira, os do adversário, separadamente.

Construir o próprio discurso reportando os pontos do discurso do adversário e os refutando, está assim, indubitavelmente, no horizonte da retórica aristotélica, mas o final do último trecho acima transcrito evidencia que se trata de técnica inteiramente sujeita à escolha do orador, que a emprega se quiser. Por certo, o complemento necessário desse desenvolvimento é a existência de um modelo de processo que deixa amplo espaço de liberdade para a conduta livre, e agonística, das partes.

Em Roma, que recebeu a tradição da retórica grega de modo muito intenso na virada do séc. II para o I a.C., 32 o fenômeno pode ser estudado com certa precisão, devido aos testemunhos supérstites, mais abundantes que na Grécia.

Não é no direito processual romano arcaico e clássico que se encontrará uma regulação jurídica para o conteúdo da resposta do réu (sobre os períodos pós-clássico e justinianeu, cf., infra, item 2.4.1). No período das legis actiones, depois de uma troca de pronúncias rituais preconcebidas, as partes compareciam diante do juiz e narravam a causa primeiro de forma breve, depois se pronunciavam de modo completo, segundo os testemunhos concordantes da Lei das Doze Tábuas e de Gaio:

Rem ubi pacunt, orato.

Ni pacunt, in comitio aut in foro ante meridiem causam coniciunto.

Com peroranto ambo praesentes.

Post meridiem praesenti litem addicito.

Si ambo praesentes, sol occasus suprema tempestas esto. 33

Quando [as partes] fazem a paz, anunciar-se-á.

Se não fazem a paz, far-se-á uma breve explicação 34 da causa, na assembleia ou no mercado, antes do meio dia.

Então, ambos os presentes exponham [a causa] completamente. 35

Depois do meio-dia, [o juiz] julgará a disputa 36 em favor do que está presente.

Se ambos estiverem presentes, o pôr do sol será o último termo.

Deinde, cum ad iudicem uenerant, antequam apud eum causam perorarent, solebant breuiter ei et quasi per indicem rem exponere; quae dicebatur causae collectio, quasi causae suae in breue coatio. 37

Então, quando as partes chegavam diante do juiz, antes de exporem inteiramente a causa diante dele, costumavam expor o litígio de forma breve e quase indiciária; o que se chamava collectio causae, como uma coarctação de sua causa em modo conciso.

Veja-se que os termos são concordantes, 38 notadamente a ideia de que as partes, diante do juiz, expõem completamente a causa (peroranto, perorarent). As restrições são externas, relativas à bilateralidade (ambos devem falar) e ao tempo do discurso (duas exposições, uma breve e uma completa), não à forma mesma de construção do discurso. A ideia de peroro, perorare, conforme indicam alguns testemunhos, parece ter conteúdo volitivo, isto é, trata-se de discorrer até o ponto em que o orador julgue ter falado o quanto queria. 39 Como bem notou Lévy-Bruhl, a peroratio é “o pronunciamento oral das alegações, com todos os desenvolvimentos julgados necessários, ... [e] os debates poderiam continuar durante muitos dias.” 40

Tampouco no procedimento formular pesava sobre as alegações das partes a injunção de se desenvolver com constrições argumentativas.

Na fase in iure, as partes colaboravam para desenhar a fórmula; de acordo com Leopold Wenger, “as partes desenvolviam o procedimento diante do pretor com liberdade de palavras, tanto entre elas como com o magistrado judiciário.” 41 A apresentação dos fatos da causa atende apenas ao imperativo de desenhar a fórmula de modo a que o juiz conheça os termos em que deverá fundamentar sua decisão. Gaio distingue as fórmulas in quibus de iure quaeritur (“nas quais se trata de direito”), 42 das fórmulas in factum conceptas (“concebidas no fato”). 43 As primeiras remetem a previsões do ius civile, 44 ao passo que as segundas remetem ao ius honorarium; 45 nestas, segundo Kaser e Hackl, o magistrado “repete o suposto de fato [presente no Edito] com todos os seus elementos no modelo da fórmula, como quintessência das condições sob as quais o juiz deve julgar o réu.” 46 A fórmula contém, no entanto, um suposto de fato extremamente conciso, interessando ao réu, nos debates que levam à fórmula definitiva, introduzir alguma exceção (exceptio) que lhe aproveite. 47

Na fase apud iudicem, lembra Wenger, “dava-se o principal campo de ação do orador,” 48 que expunha a causa, pelo autor e pelo réu, com ampla liberdade. Como notam Kaser e Hackl, diante do juiz, os oradores apresentavam a causa buscando convencer os juízes “menos por meios jurídicos que por propaganda com meios psicológicos,” 49 de modo que o rico desenvolvimento da retórica – e logo as alegações das partes – “está além do direito processual,” 50 com o que se há de concordar se por direito processual, como é o caso na obra de Kaser e Hackl, entendem-se aquelas regras que necessariamente deveriam conduzir o processo. Afinal, como lembra Bonfante, no procedimento formular, “o juiz não é instrumento de busca da verdade, mas de sua constatação, ou melhor, da constatação de uma verdade simbólica e, de todo modo, formal.” 51

As alegações, tão logo aberta a fase apud iudicem, dão-se “seja em forma de discurso efetivamente (perorationes), seja em forma de um vivaz e contínuo debate,” 52 e aqui, como nas provas, reina “um regime de ampla liberdade.” 53 Dispomos do testemunho interessante do gramático romano Aulo Gélio (c. 125-180 d.C.), 54 que, desde que começara a atuar como iudex, estudou conscienciosamente, mas constatou que os livros não ajudam o juiz “nas circunlocuções dos assuntos e no revolver ambíguo das argumentações diversas (in... negotiorum ambagibus et in ancipiti rationum diversarum circumstantia);” 55 em um caso particularmente difícil, resolve consultar-se com o filósofo Favorino (c. 80-c. 160 d.C.), que reconhece a complexidade do assunto, caracterizando as dificuldades do juiz, bem antes da sentença, diante do que “é dito diante dele a cada momento de forma confusa e multifária (quae apud eum in praesens confuse varieque dicuntur).” 56

A essa conjugação entre liberdade argumentativa das partes no curso do processo judicial e amplo desenvolvimento da retórica judiciária, vista como relevante plataforma para os postulantes ao cursus honorum, 57 devemos o processamento de muitas ideias relativas à atuação das partes em juízo que, em época posterior, sofreriam um processo de juridicização.

2.3.2.A retórica clássica romana

Os primeiros manuais retóricos romanos datam da década de 80 a.C.. O mais antigo deles, escrito por um anônimo por longo tempo identificado com Cícero, é a Retórica a Herênio (86-82 a.C.), cuja principal contribuição para a retórica judiciária é ser o primeiro a transmitir a doutrina de Hermágoras (séculos II-I a.C.), nativo de Rodes e depois professor em Roma, a respeito dos “estados de causa” (constitutiones, quaestiones, capita ou status causae). 58 Trata-se de teoria ligada à inuentio e destinada a orientar a contraposição entre argumentos, identificando os pontos em que repousava a controvérsia, instaurada pela oposição do réu às alegações do autor. Por isso, Cícero pôde, em seu Sobre a invenção, pouco posterior à Retórica a Herênio, definir os estados de causa como “a repulsa da tese da acusação, em geral e em qualquer de suas partes” (constitutio et ipsa et pars eius quaelibet intentionis depulsio est). 59 Trata-se, logo, de teoria que põe em evidência, na escolha do material, o contexto contraditório próprio à oratória forense, formado por acusação e resposta. Nesse contexto, há uma notável proliferação de interesse pelo modo de formulação dos argumentos do réu.

A inuentio é uma das três atividades principais do orador: inuentio (encontrar – nos repertórios de argumentos – os argumentos que servem ao discurso, isto é, escolhê-los); dispositio (ordenar os argumentos escolhidos na ordem mais efetiva); elocutio (encontrar as palavras e os ornamentos verbais mais aptos à persuasão). 60

Nessa tarefa de escolher os argumentos, a teoria dos estados de causa, tal qual recebida pelos romanos, 61 entendia que “o estado de causa é o cotejo entre a primeira exposição do defensor e a acusação da outra parte (constitutio est prima deprecatio cum accusatoris insimulatione conjuncta).” 62

Os três estados são brevemente caracterizados por Cícero em 46 a.C., no diálogo Orator: “todo debate judiciário ou político consiste em descobrir se a coisa é, o que ela é e de que qualidade ela é; se ela é, descobre-se por indícios; o que ela é, por definições; de que qualidade ela é, pelos polos do bem e do mal” ([n]am quoniam, quicquid est quod in controuersia aut in contentione uersetur, in eo aut sitne aut quid sit aut quale sit quaeritur; sitne, signis; quid sit, definitionibus; quale sit, recti prauique partibus). 63 A Retórica a Herênio nomeia-os (constitutiones) coniecturalis, legitima e juridicialis, que mais bem se traduziriam por conjectural (ou de fato), legal (ou de direito) e moral (ou de equidade).

Esse interesse se verifica desde logo nos tratados retóricos. A própria Retórica a Herênio desenvolve a ideia de que haja correspondência entre o que diz o autor e o que diz o réu:

Item uerendum est ne de alia re dicatur, cum alia de re controuersia sit; inque ejusmodi uitio considerandum est ne aut ad rem addatur quid aut quippiam de re detrahatur, aut tota causa mutata in aliam causam deriuetur (...) Item considerandum est ne aliud accusatoris criminatio contineat, aliud defensoris purgatio purget, quod saepe consulto multi ab reo faciunt angustiis causae coacti; ut si quis, cum accusetur ambitu magistratum petisse, ab imperatoribus saepe numero apud exercitum donis militaribus se dicat notaum esse. Hoc si diligenter in oratione aduerariorum obseruauerimus, saepe deprehendemus eos de ea re quod dicant non habere. 64

Deve-se evitar …

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jusbrasil.com.br
15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207535570/2-impugnacao-especificada-dos-fatos-e-sistema-axiologico-a-juridicizacao-da-retorica-a-impugnacao-especificada-dos-fatos-no-processo-civil-ed-2020