A Impugnação Especificada dos Fatos no Processo Civil - Ed. 2020

3. Estrutura da Impugnação Especificada dos Fatos: Objeto e Conteúdo

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Narrar fatos significa descrevê-los como faz um historiador . Descrevem-se os acontecimentos em si mesmos, em sua autoria e em suas circunstâncias de modo, lugar e tempo. Fatos descritos são segmentos da História ... 1

3.1. Considerações introdutórias: alegação de fato e proposição

A função da impugnação especificada dos fatos, se mediatamente é promover a descoberta da verdade (cf., supra , capítulo 2), imediatamente é controverter as alegações de fato do autor, transformando (alguns ou todos os) pontos em questões (cf., supra , item 2.3) e com isso delimitando a atividade probatória, que consiste, precisamente, uma vez gerada a controvérsia, no ulterior “processo de fixação dos fatos controvertidos pelo juiz.” 2 Exploremos concisamente os termos dessa formulação do problema.

Por alegação de fato – expressão acolhida não só pelo art. 341, mas, com aplauso da doutrina, 3 amplamente valorizada pelo CPC/2015, e.g. arts. 311, II; 344; 345, IV –, deve-se entender um enunciado linguístico de força declarativa a respeito do ser ou não ser de um evento do mundo, assim como do seu modo de ser ou de não ser, que se resolve no ser e no não ser de seus elementos. Trata-se, assim, de enunciado que afirma um referente do mundo 4 e que, portanto, enuncia-o fenomenologicamente, isto é, tal e qual o referente do mundo aparece para o sujeito que o afirma – formule-se, embora nos termos de uma efetiva (in) existência no mundo, com sublimação do sujeito cognoscente. 5

Note-se, apenas, que, para ser coerente com a mudança terminológica operada pelo caput do art. 341 do CPC/2015 relativamente ao caput do art. 302 do CPC/1973, o legislador deveria ter modificado também o parágrafo único, substituindo a expressão “impugnação especificada dos fatos” por “impugnação especificada das alegações de fato.”

A nosso ver, no entanto, o caso é complexo. A uma, porque pode haver mera metonímia em “manifestar-se sobre os fatos constantes da petição inicial” – não há fatos na peça, mas apenas alegações de fato, já que a petição é, ela mesma, uma proposição complexa (cf., infra , neste item). A duas, no entanto, porque o réu não se manifesta meramente sobre as alegações do autor, confirmando ou infirmando as proposições contidas na inicial, mas constrói ele mesmo proposições que têm por referente os próprios fatos e seu modo de ser (cf., infra , os demais itens deste capítulo).

Esse tipo de enunciado recebe, na lógica aristotélica, o nome de proposição:

ἀποφαντικὸς δὲ οὐ πᾶς, ἀλλ’ ἐν ᾧ τὸ ἀληθεύειν ἢ ψεύδεσθαι ὑπάρχει. οὐκ ἐν ἅπασι δὲ ὑπάρχει, οἷον ἡ εὐχὴ λόγος μέν, ἀλλ’ οὔτε ἀληθὴς οὔτε ψευδής. 6

Nem todo discurso é uma proposição, mas apenas o discurso em que reside o verdadeiro ou o falso, o que não acontece em todos os casos: assim a prece é um discurso, mas ela não é nem verdadeira nem falsa.

Ou seja, proposição é enunciado que, nos termos da linguística contemporânea, incide sobre o referente. 7 Fundamentada no postulado da imanência da realidade, segundo o qual “é claro que a realidade não é menos o que ela é, a despeito da afirmação ou da negação de um ou de outro (δῆλον γὰρ ὅτι οὕτως ἔχει τὰ πράγματα, κἂν μὴ ὁ μὲν καταφήσῃ ὁ δὲ ἀποφήσῃ),” 8 a proposição (simples) – a complexa é meramente um discurso formado por proposições simples – pode-se assim definir:

Ἔστι δ’ ἡ μὲν ἁπλῆ ἀπόφανσις φωνὴ σημαντικὴ περὶ τοῦ εἰ ὑπάρχει τι ἢ μὴ ὑπάρχει, ὡς οἱ χρόνοι διῄρηνται. 9

A proposição simples é uma emissão de voz que possui um significado relativo à presença ou à ausência de um atributo de acordo com as divisões do tempo [isto é, no passado, no presente ou no futuro]. 10

Esclareça-se, de pronto, que a proposição pode ter conteúdo positivo (o referente aparece como sendo) ou negativo (o referente aparece como não sendo), pois a negativa é uma modalidade da afirmação, e não o seu oposto: 11

κατάφασις δέ ἐστιν ἀπόφανσις τινὸς κατὰ τινός, ἀπόφασις δέ ἐστιν ἀπόφανσις τινὸς ἀπὸ τινός. 12

Uma afirmação é a declaração de que uma coisa se diz a respeito de outra; uma negação é a declaração de que uma coisa está separada de outra.

As alegações de fato no processo são, assim, proposições relativas a parcela da realidade (em que está ínsita, portanto, uma atividade de destrinchamento do real, cf., infra , itens 3.2 e 3.5), consistentes na atribuição positiva ou negativa de predicados às fatias de realidade postas como sujeitos da predicação.

Controverter uma alegação de fato, vale dizer, uma proposição, é enunciar outra proposição, sobre a mesma parcela da realidade sobre a qual aquela incidia, atribuindo-lhe predicado contrário, de modo que, não podendo ambos corresponder à realidade do mundo, não possam ambos ser tidos por verdadeiros:

ἐπεὶ δὲ ἔστι καὶ τὸ ὑπάρχον ἀποφαίνεσθαι ὡς μὴ ὑπάρχον καὶ τὸ μὴ ὑπάρχον ὡς ὑπάρχον καὶ τὸ ὑπάρχον ὡς ὑπάρχον καὶ τὸ μὴ ὑπάρχον ὡς μὴ ὑπάρχον, καὶ περὶ τοὺς ἐκτὸς δὲ τοῦ νῦν χρόνους ὡσαύτως, ἅπαν ἂν ἐνδέχοιτο καὶ ὃ κατέφησέ τις ἀποφῆσαι καὶ ὃ ἀπέφησε καταφῆσαι· ὥστε δῆλον ὅτι πάσῃ καταφάσει ἐστὶν ἀπόφασις ἀντικειμένη καὶ πάσῃ ἀποφάσει κατάφασις. καὶ ἔστω ἀντίφασις τοῦτο, κατάφασις καὶ ἀπόφασις αἱ ἀντικείμεναι. 13

E já que é possível afirmar aquilo que pertence a algo como não lhe pertencendo [falsa negação], o que não lhe pertence como lhe pertencendo [falsa afirmação], o que lhe pertence como lhe pertencendo [afirmação verdadeira], o que não lhe pertence como não lhe pertencendo [negação verdadeira], e que se o pode também de acordo com os tempos que não o do presente, tudo o que se afirmou se poderá negar e tudo o que se negou se poderá afirmar. É, assim, evidente que, a toda afirmação, corresponde uma negação oposta, e a toda negação corresponde uma afirmação. Chamemos contradição à oposição de uma afirmação e de uma negação.

O processo se estrutura a partir dessas proposições contrárias que dão lugar à prova, que outra coisa não é senão a atividade regulada de separar as afirmações (e negações) falsas das afirmações (e negações) verdadeiras. Cada um desses pares de proposições contrárias constitui uma questão do processo (cf., supra , item 2.3.2). 14 O próprio processo, em geral, justifica-se justamente na medida em que, anteriormente a ele, dois sujeitos enunciam proposições contrárias a respeito da realidade, sem poder decidir pela prevalência de uma proposição sobre a outra, de modo que a fixação da controvérsia, por meio da impugnação, pelo réu, dos fatos enunciados pelo autor, não faz senão inserir no processo o material que será processado por esse efetivo mecanismo epistêmico. 15

Cícero, um dos principais difusores da teoria dos estados da causa (cf., supra, item 2.3.2), apontava, no século I a.C. – e a constatação não perde o seu vigor pela distância temporal –, que a oposição entre afirmação do autor e afirmação contrária do réu vai sendo tratada pelo processo, de modo a tornar progressivamente preciso e certo o impreciso e incerto:

Ex rationis autem et firmamenti conflictione et quasi concursu quaestio exoritur quaedam quam disceptationem voco: in qua quid veniat in iudicium et de quo disceptetur quaeri solet. Nam prima adversariorum contentio diffusam habet quaestionem; ut in coniectura, ceperitne pecunias Decius; in definitione, minueritne maiestatem Norbanus; in aequitate, iurene occiderit Opimius Gracchum. Haec, quae primam contentionem habent ex arguendo et resistendo, lata, ut dixi, et fusa sunt; rationum et firmamentorum contentio adducit in angustum disceptationem. 16

Do conflito e como que do encontro dos pontos e dos argumentos, nasce a questão, que eu chamo de ponto de disputa: nela se costuma verificar o que é trazido a juízo e sobre o que se disputa. Com efeito, o primeiro confronto dos adversários tem uma questão difusa. Assim, no estado conjectural: “Décio tomou o dinheiro?” No estado jurídico: “Norbano ameaçou a majestade [do povo romano]?” No estado relativo à equidade: “Opímio tinha o direito de matar Graco?” Essas questões, que contêm o primeiro confronto entre quem pretende e quem resiste, são, como eu disse, amplas e difusas; a confrontação dos pontos e dos argumentos leva a um confronto mais preciso.

Evidentemente, a forma como esse mecanismo está montado é vária, o esclarecimento progressivo podendo ser obtido por meio de ulteriores alegações, em caso de sistema com pouca ou nenhuma preclusão para as alegações das partes, ou então por uma atividade probatória diversamente regulada (cf., supra , capítulo 2). O que importa é que, sem proposições contraditórias, não há mecanismo ulterior a se pôr em marcha e, no fundo, não há justificativa para a atividade até então desenvolvida. Para Cândido Rangel Dinamarco, daí se depreende o próprio fundamento ético da impugnação dos fatos pelo réu:

A omissão em contestar constitui uma contradição psicológica do sujeito que vinha resistindo à pretensão do outro e depois, quando chamado a fazê-lo perante o único que pode decidir imperativamente a respeito – o juiz – vem a baixar a guarda , deixando de empregar as armas legítimas que a ordem jurídica lhe põe à disposição. É esse o profundo fundamento ético dos preceitos com que o Código de Processo Civil exige do demandado a apresentação de uma contestação capaz de criar controvérsias sobre os fatos alegados pelo autor, sob pena de ficar este dispensado do ônus de provar o que houver alegado. 17

Ainda que se possa controverter sobre a distinção entre diversas modalidades de resistência, já que a resistência ativa à pretensão e a resistência passiva a ela, por derivar de situações diferentes do réu diante das alegações do autor, podem implicar distintas exigências ético-jurídicas no momento da contestação (cf., infra , item 3.3), a formulação é interessante e ecoa o quanto afirmado por João de Matos Antunes Varela, José Miguel Bezerra e José Joaquim Sampaio e Nora, quando falam na “atitude ético-jurídica categoricamente imposta pelo artigo 490º, 1 [do CPC português de 1961], ao prescrever que o réu deve tomar posição definida perante cada um dos factos articulados na petição”. 18

Se, de todo modo, a função da impugnação especificada dos fatos – a de controverter as proposições fáticas do autor, para descobrir progressivamente a verdade, pondo em marcha o mecanismo epistêmico do processo – fica assim estabelecida, é muito mais complexo o problema de sua estrutura.

Neste capítulo, abordaremos a estrutura da impugnação especificada dos fatos, buscando fundamentalmente responder a duas questões de dever-ser: (a) quais os fatos que devem ser impugnados pelo réu para gerar uma controvérsia apta a continuar movimentando o mecanismo processual?; (b) incidindo sobre um desses fatos, qual deve ser o conteúdo da proposição do réu minimamente apto a fazer prosseguir o movimento processual?

Note-se que a primeira pergunta gera uma resposta ou um conjunto de respostas binárias: ao questionamento acerca de se, diante do fato A, B, C..., incide o dever de impugnação especificada, cabe apenas responder que sim ou que não. Já a segunda pergunta pede uma resposta aberta, que, talvez, como buscaremos propor (item 3.3 infra ), possa ser formulada em uma sucessão de graus de elaboração das proposições do réu. Telegraficamente, pretende-se verificar o que o réu deve impugnar e como ele deve impugnar.

Para buscar um encaminhamento para essas indagações, examinaremos as proposições contraditórias do réu em sua relação, sucessivamente, com a facti species normativa (item 3.2), com a posição do sujeito fenomenológico que as enuncia (item 3.3) e umas para com as outras (item 3.4).

3.2. Os fatos e a figura do fato

Conforme já visto, na tradição luso-brasileira, dando sequência às formas do processo romano-canônico, as peças postulatórias do autor e do réu se organizavam por artigos, isto é, constavam de uma sequência de proposições, mormente simples, todas introduzidas por pono quod (“alego que”) e, depois, por “provará que” (ou simplesmente, “P.”), associando cada alegação de fato à sucessiva atividade probatória que se seguiria no caso de controvérsia sobre aquela alegação (cf., supra , itens 2.4 e 2.5). Coletivamente, essas peças se chamavam, por assim se organizar, “articulados”. 19

No Brasil, na passagem do século XIX para o XX, passou-se gradativamente da forma articulada para uma forma de livre narração, em que as proposições relativas aos fatos não se encontram destacadas umas das outras, mas imersas no fluxo discursivo produzido pelo advogado. 20 Não há dúvidas de que essa transformação está profundamente associada ao refluxo da retórica no processo, de acordo com modelo processual que, entre nós, foi promovido, ao menos em parte, pelas disposições do Regulamento 737 (cf., supra , item 2.6.1). Nesse diploma, introduziu-se pela primeira vez a possibilidade de fusão entre petição inicial (escrito simples que apenas convocava o réu a vir a juízo) e libelo (em que o autor deduzia articuladamente as suas alegações), flexibilizando destarte a forma de apresentação das proposições de fato, 21 e expressamente se consignou que as peças seriam articuladas ou não, ao arbítrio das partes. 22

Interessante acórdão, datado de 1915, proferido pela Câmara Criminal e de Agravos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, evidencia a mudança ocorrida, fazendo referência à então vigente Lei 2.024, de 17 de dezembro de 1908, 23 relativa à falência. Confira-se:

A contestação á acção reivindicatoria póde ser articulada em simples petição.

N. 7.761 – Franca – Aggravante, o liquidatario da massa fallida de Sergio de Almeida e Souza; aggravado, Gremio Literario Francano.

O juiz da Franca não admittiu a contestação a uma acção reivindicatoria, porque não foi articulada em fórma de embargos e a Lei de Fallencias exige expressamente que ellas sejam articuladas por essa fórma. (Artigo 139, paragrapho 3. º ). O Tribunal reformou o despacho do juiz. Não ha necessidade da contestação ser articulada com as fórmas sacramentaes de “provarás”, etc. Basta que o seja claramente, mesmo em fórma de petição.

ACCORDAM – Accordam em Tribunal, vistos e discutidos estes autos, dar provimento ao aggravo por termo a fls. 37 para annullar o processo de fls. 31 em diante, e recebendo a contestação de fls. 18 mandar que siga o feito nos termos do paragrapho 3. º e seguinte do art. 139 da L. de Fallencias. O facto de dizer a lei que as contestações serão articuladas em fórma de embargo, não importa na exigencia de ser a materia allegada deduzida descriminadamente em itens , tanto mais quando, como no caso presente, a contestação resume-se num só facto, qual o da existencia de uma conta corrente e não um deposito.

Custas pelo aggravado.

S. Paulo, 9 de Agosto de 1915. – XAVIER DE TOLED, P. – BRITO BASTOS – PHILADELPHO CASTRO – CAMPOS PEREIRA – PINTO DE TOEDO – ALMEIDA E SILVA. 24

O movimento histórico se consumou e, como se sabe, hoje petições iniciais ou contestações se formulam – e mesmo se formulam prescritivamente, se reconhecermos a normatividade pragmática dos renitentes formulários de petições 25 – como narrativas contínuas.

Portugal, no entanto, de onde, como vimos, o Brasil importou sua disciplina sobre a impugnação especificada dos fatos (cf., supra , item 2.6.2), trilhou caminho diverso. Confrontem-se os arts. 488 º do Código de Processo Civil de 1961 e 572 º do Código de Processo Civil de 2013, ambos sob a epígrafe “Elementos da contestação”:

CPC português/1961

CPC português/2013

Na contestação deve o réu individualizar a acção e expor as razões de facto e de direito por que se opõe à pretensão do autor, especificando separadamente as excepções que deduza .

Na contestação deve o réu:

a) individualizar a ação;

b) expor as razões de facto e de direito por que se opõe à pretensão do autor;

c) Expor os fatos essenciais em que se baseiam as exceções deduzidas, especificando-as separadamente, sob pena de os respectivos factos não se considerarem admitidos por acordo por falta de impugnação ; e

d) Apresentar o rol de testemunhas e requerer outros meios de prova; tendo havido reconvenção, caso o autor replique, o réu é admitido a alterar o requerimento probatório inicialmente apresentado, no prazo de 10 dias a contar da notificação da réplica.

É certo que o preceito que se tem aí se refere particularmente às exceções. No art. 147.2 do Código de 2013 (cujo correspondente era o 151.2 no diploma anterior), no entanto, de forma mais ampla, está determinado que:

Nas ações, nos seus incidentes e nos procedimentos cautelares, havendo mandatário constituído, é obrigatória a dedução por artigos dos factos que interessem à fundamentação do pedido ou da defesa , sem prejuízo dos casos em que a lei dispensa a narração de forma articulada (grifos nossos).

Trata-se da obrigatoriedade da forma articulada, em contraposição à forma seguida, ou arrazoada. Nos termos de Fernando Pereira Rodrigues, os articulados – que, no processo de declaração, são a petição inicial (arts. 552 º e seguintes), a contestação (arts. 569 º e seguintes), a reconvenção (art. 583 º ) e a réplica (arts. 584 º e seguintes) –, devem “ser vertidos em pequenos trechos numerados, semelhantes aos que dividem os textos legislativos, ou seja, em forma articulada , que se contrapõe à forma seguida , de uso na escrita corrente, também designada por forma arrazoada ”. 26 Diante desse preceito, assim, há obrigatoriedade da forma articulada, com exceção dos permissivos legais, também para que, na contestação, o réu se desincumba do “ónus da impugnação” determinado pelo art. 574º do Código de Processo Civil português de 2013.

Afinal, no entender de Rui Pinto parece ter havido “uma alteração de filosofia geral do Código no sentido do condicionamento do princípio dispositivo”, 27 consistente na cominação de uma sanção para o descumprimento do dever de especificar os fatos separadamente, isto é, uma restrição à liberdade das partes na formulação de suas manifestações escritas. 28

Há, contudo, relevante discussão sobre ter subsistido ou não, no processo português, a obrigatoriedade da impugnação articulada. Muitos autores, como José Lebre de Freitas, entendem que ela desapareceu desde a profunda revisão de 1995-1996, o que teria terminado com a exigência de uma impugnação especificada no sentido de factualmente individualizada (cf., infra , item 3.3). Segundo o autor: “Desde a revisão do CPC feita em 1995-1996, deixou de ser exigido na nossa lei processual que a impugnação seja feita especificadamente, isto é, facto por facto. Falava-se, no regime anterior, do ónus da impugnação especificada , que obrigava o réu a tomar posição sobre cada um dos factos articulados pelo autor, individualizadamente”. 29

O mesmo autor, em mais amplo comentário ao art. 574º do Código de Processo Civil português de 2013, em coautoria com Isabel Alexandre, pormenoriza o histórico das alterações legislativas relevantes para concluir no mesmo sentido, isto é, de que “foi suprimida a exigência da impugnação especificada” 30 (vale dizer, por meio de referência individualizada aos artigos da petição inicial). Contraponto autorizado oferece, no entanto, Miguel Teixeira de Sousa, para quem o art. 574.1 do Código de Processo Civil português de 2013, “impõe que o réu tome posição definida perante cada um dos factos que constituem a causa de pedir”. 31 Maria dos Prazeres Pizarro Beleza entende que a flexibilização advinda da reforma de 1995-1996 e consagrada no Código de 2013 tem que ver com uma atenção especial para com a absorção dos fatos dependentes pela impugnação do fato de que aqueles dependam (cf., infra , item 3.4). 32

Ao que nos parece, a cominação do art. 147.2 abrange o escopo de incidência do art. 574º, de modo que não nos parece que o conjunto das transformações legislativas indicadas tenha tido o condão de subtrair a determinação de destaque, ou individualização, dos contrapontos aos fatos articulados pelo autor. A bem da verdade, nos termos do art. 147.2, seria necessário que a lei explicitamente dispensasse a forma articulada, o que não ocorreu. Parece-nos que entender em sentido contrário seria subjugar a interpretação sistemática a reconstrução, passível de debate, do histórico legislativo.

A técnica é consentânea com a axiologia do processo português – que também é a nossa (cf. item 2.6.2, supra ) –, já que o autor, ao identificar separadamente as proposições em que pretende fundar seu pedido, transmite ao réu e ao juiz clareza sobre os pontos sobre os quais deve incidir antes a impugnação do primeiro e depois, em havendo impugnação, a atividade cognitiva do segundo. 33 Interessante que António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa indiquem que, do ponto de vista da praxe forense, o recurso aos articulados ultrapassa mesmo a determinação legal: “[r]esulta evidente do texto legal que a forma articulada se reporta somente aos fundamentos de facto e não já aos argumentos jurídicos, embora a prática forense seja no sentido de também estes serem expostos por artigos, o que torna mais fácil a apreensão do seu conteúdo”. 34

O desaparecimento da forma articulada das petições no Brasil é um relevante fator de insegurança para o réu, que deve cumprir o dever de impugnar as alegações de fato que não lhe apareçam como verdadeiras, e para o juiz, que deve identificar a controvérsia e fixar as questões de fato que, por terem ficado controvertidas, serão objeto de prova (CPC/2015, art. 357, II). Mais do que mera proposição complexa (cf., supra , item 3.1), em que exsurge a necessidade de sua repartição em proposições simples, dependente de interpretação e cuja relevância para a atividade processual ulterior terá de ser aquilatada apenas após o delicado processo de separação, trata-se de discurso em que se entremeiam proposições de qualidade diversa, sem necessariamente aludir a um referente, cumprindo outras funções da linguagem: conativa, já que a valorização do receptor (juiz) é muito encontradiça; emotiva, uma vez que o (advogado do) autor amiúde visa a reforçar sua própria autoridade; poética, à luz da surpreendente elaboração da linguagem, que por vezes adquire uma coloração maneirista. 35 A despeito disso, notar-se-á que a redação de nosso diploma processual vigente conservou duas relíquias, por assim dizer, do sistema anterior, nas expressões “fatos articulados” (CPC/2015, art. 387) e “depois dos articulados” (CPC/2015, art. 435).

Seria sem dúvida preferível, para a máxima clareza na comunicação processual, que o processo civil brasileiro retomasse o sistema de petições articuladas – forma que não é, evidentemente, vedada pelo sistema, à luz do art. 188 do CPC/2015 –, o que evitaria incertezas e, ao que parece, afastaria a constatação, resultado dessa incerteza, de que “[a] relativização da revelia e do ônus da impugnação especificada dos fatos é uma constante na jurisprudência brasileira.” 36 Naquele sistema, as proposições se apresentam prontas. Podem ser tidas por impertinentes ou não – problema que nos interessa peculiarmente neste item –, mas é bastante mais restrita a possibilidade de que os diferentes sujeitos do processo vejam proposição onde proposição não há, ou não a vejam onde ela existe, para além, é claro, da possibilidade, maximizada no sistema da livre narração, de que a proposição, mesmo quando existente e assim reconhecida pelos demais sujeitos, seja reconstruída de forma muito diversa por cada partícipe da comunicação processual.

Feita essa constatação, de implicações mais práticas que dogmáticas, já que dogmaticamente é possível fazer abstração das dificuldades interpretativas resultantes da forma das alegações das partes e tratá-las como se não houvesse distância entre o texto maneirista e as proposições nele incrustradas, pode-se atacar o problema de determinar quais as proposições do autor que precisam ser contrariadas pelo réu para que, tendo-se por impugnadas, gerem controvérsia apta a encetar atividade probatória direcionada a desfazer a controvérsia.

Aqui passamos a desenhar o que se pode conceber como regime jurídico do dever de impugnação especificada dos fatos no processo civil brasileiro, vale dizer, a explicitação, o mais detalhada e sistemática possível, do complexo normativo que dá consistência a esse dever e permite aproximar a previsão abstrata do antecedente (“se os fatos não forem impugnados especificadamente...”) e do consequente (“eles serão reputados verdadeiros”) das multiformes situações que se apresentam para constatar a ocorrência ou não da hipótese e, por isso, a aplicação ou não da sanção.

Como forma de proceder de maneira estruturada a esse desiderato de particularização do regime, que é ínsito à pesquisa dogmática (cf. as breves considerações expendidas supra , na Introdução), adotamos o procedimento de, a cada seção deste texto que permita, por meio das inferências a cada passo apresentadas, explicitar um elemento do regime, sumulá-lo em um pequeno enunciado posto à direita, logo no início de cada item, que vai ainda identificado (E: enunciado normativo) e numerado (E1, E1.1 etc.), de modo que possa ser, ao fim e ao cabo, integrado em uma visão de conjunto.

Esses pequenos enunciados estão apresentados conjuntamente, de forma estruturada, ao final deste capítulo (cf., infra , item 3.5), e serão posteriormente completados, no capítulo 4, por meio de outros enunciados semelhantes, que permitirão, na conclusão desta investigação, uma apresentação conjunta dos resultados.

3.2.1. A figura do fato

E1. O dever de impugnação especificada dos fatos incide sobre todas as proposições simples enunciadas pelo autor, desde que cada proposição seja necessária para preencher uma figura de fato normativa (um fato jurídico previsto no ordenamento) e desde que, em seu conjunto, essas proposições sejam suficientes para preenchê-la (caso contrário, a própria petição é inepta).

O termo italiano fattispecie , introduzido no vocabulário jurídico italiano por Emilio Betti 37 a partir de uma reelaboração do conceito (juspenalístico e depois também juscivilístico) alemão de Tatbestand , 38 não tem correspondente em português. Ele é, no entanto, mera transposição da locução médio-latina facti species , 39 que, na feliz tradução de Antônio Junqueira de Azevedo, pode ser vertido como “figura do fato,” 40 locução em linha com a expressiva caracterização de Francesco Carnelutti, para quem a fattispecie vai assim evocada em uma metáfora artística:

o modelo, que resulta da combinação das características e, em particular, dos elementos juridicamente relevantes, não constitui, por assim dizer, um retrato, mas um desenho em chiaroscuro e como que uma caricatura do ato, em que apenas algumas de suas linhas são traçadas. 41

A figura do fato – expressão que assumimos a partir daqui – pode-se assim tomar estruturalmente como um modelo ou esquema que descreve eventos do mundo, 42 sublimando a realidade sensível (ocorrida ou imaginada como passível de ocorrer) em enunciado linguístico que conforma – isto é, dá forma (e sentido) a – o que passa então a ser a imagem de um fato. 43 A relevância jurídica 44 da figura do fato – que atine com sua funcionalidade – está em que essa descrição se associa na sequência a uma prescrição , segundo a qual, produzindo-se na realidade do mundo eventos de que a descrição seja figura, tais eventos passam a ser qualificados como fatos jurídicos , 45 isto é, ocorrências do mundo real 46 que, por injunção deontológica, produzem efeitos jurídicos, 47 vale dizer, alteram o esquema das posições jurídicas dos sujeitos mirados pela prescrição (cf., supra , item 1.3.1). 48

A caracterização anteriormente apresentada da figura do fato é uma tomada de posição em uma literatura em que grassa a polêmica. Compartilhamos da avaliação de Renato Scognamiglio, segundo quem “o balanço... da elaboração doutrinária da noção de fattispecie jurídica aparece francamente desanimador.” 49

Há pouca clareza, por exemplo, na distinção entre o que é a figura do fato e aquilo a que ela se presta. Carlo Maiorca, assim, entende fattispecie “como complexo ordenado de elementos condicionantes de um efeito jurídico.” 50 Pier Giuseppe Monateri, na mesma linha, propõe que “a fattispecie é o conjunto de todos os elementos necessários e suficientes para que se produza determinado efeito jurídico.” 51 O problema já foi apontado por Scognamiglio, para quem “não é possível, nem correto, entender a essência de um fenômeno atentando apenas para os seus efeitos.” 52 Antonino Cataudella, processando criticamente essa forma de entender a figura do fato, indicou que, mesmo sob o ponto de vista da consideração da produção de efeitos, ela “não é causa, nem concausa, nem condição deles: e não é tampouco condição para a concretização da norma; constitui antes um dos termos, com o sujeito atribuidor de valor, do ato de atribuição de valor: vale dizer, o objeto da valoração.” 53

Há pouca clareza, ademais, sobre a distinção entre concretude e abstração, sendo muito encontradiças na doutrina italiana as oposições entre “fato concreto” e “fato abstrato” e, correlativamente, entre “ fattispecie concreta” e “ fattispecie abstrata.” No próprio autor que introduziu a noção na doutrina italiana, há oscilação. Assim, em suas Istituzioni di diritto romano , Betti trata a figura do fato de um ponto de vista concreto. Ela é “a situação de fato idônea a produzir o efeito disposto por uma norma jurídica,” 54 ou “um modo particular de ser, que assume uma relação da vida social.” 55 No entanto, na Teoria generale del negozio giuridico , Betti formula uma definição de um ponto de vista abstrato: “A norma jurídica, considerada em seu mecanismo lógico, consta de uma previsão e de uma correlativa disposição. Ela prevê, isto é, em abstrato e em geral, hipóteses de fato classificadas por tipos e assim orientadas de acordo com uma valoração jurídica – hipóteses que, com termo técnico, denominam-se fattispecie ...” 56 Carlo Maiorca toma a dualidade como operativa para “uma clara impostação do tema da causalidade jurídica” 57 – o que já basta para ver como a oposição entre fattispecie concreta e abstrata está intimamente ligada à definição da fattispecie pelos seus efeitos –, entendendo que “o próprio fato concreto (ou fattispecie concreta) é que se definirá em relação à fattispecie abstrata: e, assim, se a fattispecie abstrata é relativa a um complexo de circunstâncias (ou ‘dados’ normativos), a própria fattispecie concreta, que é o reflexo homólogo da fattispecie abstrata, será relativa a um complexo de circunstâncias de fato.” 58

Parece-nos, antes, segundo exposto no corpo do texto, que a figura do fato melhor se compreende, nos termos de Renato Scognamiglio, como um esquema lógico-jurídico que atende, em um primeiro momento, a um problema epistemológico: o de apreender a realidade. 59

Apenas os eventos do mundo que podem ser apreendidos como realizações de uma figura do fato interessam ao direito, constituindo fatos qualificados como jurídicos. Assim, as alegações de fato (cf., supra , item 3.1) que assumem relevância para o direito são proposições que afirmam a existência ou a inexistência de um fato jurídico, vale dizer, proposições que afirmam ter ou não se ter realizado no mundo uma instanciação concreta da figura do fato descrita na norma jurídica.

A expressão suporte fático é tradução literal do alemão Tatbestand , difundida no Brasil pela obra de Pontes de Miranda. Segundo a célebre impostação ponteana de que “os fatos do mundo... entram no subconjunto do mundo a que se chama mudo jurídico e se tornam fatos jurídicos, pela incidência das regras jurídicas”, 60 o suporte fático não parece designar um elemento da proposição jurídica (a prótase), mas antes os eventos concretos do mundo. Afinal, segundo o autor, “o suporte fático ( Tatbestand ) da regra jurídica, isto é, aquele fato, ou grupo de fatos, que o compõe, e sobre o qual a regra jurídica incide, pode ser da mais variada natureza: por exemplo, a) o nascimento do homem, b) o fato físico do mundo inorgânico, c) a doença...”. 61 É nessa esteira que Antônio Junqueira de Azevedo, autor que desenvolveu um diálogo profícuo com as categorias ponteanas, afirma que os “elementos fáticos, não aproveitados [pela norma jurídica], são juridicamente irrelevantes, não entram no mundo do direito; os demais, os aproveitados, formam o suporte fático do fato jurídico e, assim, entram no mundo do direito.” 62

A noção é corrente na literatura processual brasileira, mas não sempre segundo a impostação ponteana. Assim, por exemplo, Otávio Augusto dal Molin Domit fala em suporte fático para se referir a elemento da proposição jurídica: “Há poucas linhas se disse que o critério de escolha [na narrativa fática gravada na demanda] é o da relevância para o direito. Mas qual direito? A resposta óbvia aponta para a norma jurídica levada em conta pelo demandante, a qual, prevendo em seu suporte fático um evento ‘A’, a isso correlaciona a consequência jurídica ‘B’, a qual autoriza o acolhimento do pedido do autor.” 63 O autor chega mesmo a adjetivar: “suporte fático normativo”. 64 Às vezes, não se extrema com clareza a proposição do evento do mundo quando se fala em suporte fático. Vitor de Paula Ramos, traduzindo supuesto de hecho (que, em geral, em espanhol, designa a prótase na norma, acoplada à consecuencia jurídica ) 65 por suporte fático , verteu assim o texto de Jordi Ferrer Beltrán: “[A]quilo que deve ser provado em juízo depende dos suportes fáticos aos quais as normas atribuem consequências jurídicas. Dessa forma, no processo, deve-se provar a proposição que afirma a ocorrência do fato para fins de aplicação da consequência jurídica prevista pelo direito”. 66

Encontra-se, assim, na expressão suporte fático a mesma ambiguidade que na fattispecie (concreta ou abstrata? – embora claramente a diretriz ponteana fosse no sentido de que suporte fático remeteria à fattispecie concreta). Não que a própria tensão seja de todo desvestida de interesse. A nosso ver, a localização do fato jurídico no mundo bruto dos eventos fica indiciada pela noção de suporte fático , que designa, em glosa ao texto ponteano, algo como a porção da realidade sensível apta a sofrer uma sublimação semântico-valorativa que, no seu todo, constitui o fato jurídico. A nosso ver, contudo, a noção de fato jurídico, nos termos em que a conceituamos supra , neste item, se bem entendida, extremada da figura do fato, substitui-se com proveito à noção (originária) de suporte fático.

A distinção avançada por diversos autores entre figura do fato simples ( fattispecie simples) e complexa ( fattispecie complexa) 67 se resolve nos termos da distinção entre proposição simples e proposição complexa (cf., supra , item 3.1): será figura do fato simples aquela em que há uma só predicação, e será complexa aquela em que há mais de uma predicação e que pode, portanto, ser resolvida em mais de uma proposição simples. Assim, apenas exemplificativamente, vejamos o art. 1.251 do CC/2002 , que enuncia a figura do fato da avulsão:

Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado.

A figura do fato deve, em primeiro lugar, ser extremada da prescrição (“o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo”, indicando a mudança de posição jurídica para a pessoa indicada pela norma). A figura do fato está linguisticamente construída por unidades linguísticas que podem, cada uma delas, ser correlacionadas à apreensão de eventos do mundo: “por força natural e violenta”; “uma porção de terra se destacar de um prédio”, “e se juntar a outro” (estas duas secções necessariamente cumulativas entre si); “se indenizar o dono do primeiro”, “se, em um ano, ninguém houver reclamado” (estas duas condicionais alternativas entre si e cumulativas com as demais unidades linguísticas). Ora, cada unidade linguística pode dar origem a uma alegação no processo, isto é, a uma proposição simples. No estilo de nossos antigos articulados: “P. que a porção de terra tal se destacou do prédio de fulano”; “P. que esse destacamento foi causado por uma violenta tempestade”; “P. que essa porção de terra se juntou ao seu próprio prédio”; “P. que essa junção foi causada pela mesma violenta tempestade”; “P. que se passaram tantos anos do ocorrido”; “P. que, neste tempo, ninguém reclamou a porção de terra destacada.”

Está claro que todas essas proposições são necessárias e deverão ser chanceladas judicialmente como verdadeiras, uma após a outra, para que aquele cujo terreno foi acrescido de porção de terra destacada do terreno alheio possa ver declarada a sua propriedade, reivindicá-la caso sofra esbulho por ação do antigo proprietário ou de outrem etc.

No processo, entretanto, cada sujeito que formula uma proposição pode decompor, pela forma como exprime sua apreensão da realidade, os elementos componentes da figura do fato em parcelas menores, isto é, estruturar proposições parcelares que apenas na sua soma almejam à composição da figura do fato normativa. Exemplificativamente: “P. que seu terreno é confinante com o terreno de fulano; “P. que o terreno de fulano e o seu são separados pelo rio tal”; “P. que houve uma chuva fortíssima no dia tal”; “P. que um raio promoveu uma fissura no terreno de fulano”; “P. que a barragem tal foi rompida por outro raio”; “P. que a água que verteu dessa barragem arrastou a porção fissurada do terreno de fulano para a outra margem do rio tal”; “P. que a força da água fez colidir a porção arrastada com porção de seu próprio terreno”; “P. que a mesma força fez com que a porção destacada se soldasse a porção de seu próprio terreno”, e assim por diante.

Essa forma de o sujeito processual exprimir sua apreensão da realidade no processo não deve surpreender: ela é manifestação da íntima relação existente entre texto normativo e norma (cf., supra , item 1.1), vale dizer, da atividade interpretativa por meio da qual os diversos intérpretes do texto normativo – e, no caso, autor e réu são agentes hermenêuticos 68 – atribuem sentido à sucessão de caracteres a que se reduz o texto legal no nível zero da interpretação. Afinal, atribuir um recorte ao texto normativo, em um ou mais graus de corte, é obra do espírito que busca passar da letridade da lei – o que alguns chamam de fattispecie legal, 69 expressão que nos parece inadequada, a não ser que se apresente como metonímia – para a figura ( Gestalt , forma significante) do fato.

Porção significativa da doutrina procura distinguir entre “fato” e “elemento do fato”, distinção que está imbricada com aquela, acima referida, entre “ fattispecie simples” e “ fattispecie complexa.”

Para Maiorca, a distinção entre “ fattispecie simples” e “ fattispecie complexa” equivaleria àquela entre fato simples e fato complexo, mas não haveria fundamento lógico para a noção de “fato simples”: “Assim como relativamente à estrutura dos elementos físicos, a estrutura das fattispecie normativas (que são os elementos constitutivos do tecido normativo) poderá ser mais ou menos complicada, mas não poderá jamais se reduzir a carregar consigo apenas um único ‘dado’ e a identificar a própria eficácia causal com tal ‘dado’. Com efeito, como nas ciências físicas, em que, há certo tempo, acreditava-se que o átomo fosse o elemento simples e indivisível da matéria, assim também os exemplos que se costumam aduzir de fattispecie simples resultam de um aprofundamento inadequado.” 70 Nessa esteira, Giulio Levi conclui que “o fato, para se tornar fato jurídico, deve compreender vários elementos... e assim o fato será automaticamente considerado como ‘fato complexo’, e, reflexamente, a fattispecie , de simples, passará ao conceito de ‘ fattispecie complexa’.” 71

Talvez a expressão de Betti denote a oscilação que nos parece essencial para cernir o fundo do problema: “fatos ( fattispecie ) simples e complexos, de acordo com que sejam constituídos de um único fato, ou de diversos elementos de fato conexos, sejam contemporâneos entre si ou sejam sucessivos no tempo...”. 72 Para além da sinonímia entre fato e fattispecie , que repelimos pelas razões já aduzidas, Betti parece mal distinguir entre fatos e elementos de fato, já que o paralelismo da definição pediria que os fatos complexos fossem definidos como “constituídos de muitos fatos”, ou então que os fatos simples o fossem como “constituídos de um só elemento de fato.” Isso, a nosso ver, indica que, efetivamente, o fato é um recorte no mundo dos eventos, com escala móvel, recortado em seu todo (isto é, destacado) e internamente (isto é, seccionado) já na formulação do texto legal e potencialmente mais recortado no discurso dos intérpretes do texto normativo, aí inclusos os atores do processo judicial.

Podemos, assim, falar em fato, elemento do fato ou subelemento do fato em função do ângulo de visão estendido aos eventos do mundo. Trata-se de expediente linguístico que carrega consigo o olhar do sujeito que narra.

Se apenas os eventos do mundo que aparecem como homólogos sensíveis da figura do fato em sua idealidade interessam ao direito, e logo ao processo, conforme já afirmamos, a impugnação a ser feita pelo réu se refere imediatamente às proposições do autor e mediatamente à figura do fato de onde derivam tais proposições, e apenas na medida em que tais proposições tenham guarida na figura do fato – na imagem de Levi, na medida em que sejam adequado “reservatório” ( serbatoio ) daquelas proposições. 73

Nesse ponto, a visão funcional da figura do fato – que não é sua definição, conforme anotado – vem ao socorro. Afinal, se, nos referidos termos de Monateri, “a fattispecie é o conjunto de todos os elementos necessários e suficientes para que se produza determinado efeito jurídico,” 74 o dever de impugnação do réu incide mediatamente sobre cada um desses elementos e imediatamente sobre cada proposição do autor que seja projeção deles; logo, o consequente normativo do dever de impugnação, isto é, admitir como verdadeiras as alegações não impugnadas, incide sobre todas as proposições que, contribuindo necessariamente para a figura do fato, e sendo, em seu conjunto, suficientes para preenchê-la, tenham sido formuladas pelo autor.

A demanda de que os elementos sejam necessários tem a ver com sua valoração pelo direito (cf., infra , item 3.2.2); já a condição de serem suficientes tem a ver com o fato de que proposições que, no seu conjunto, sejam insuficientes para preencher a figura do fato não dão azo à resposta do réu, pois a petição inicial será indeferida por inépcia, uma vez que o não preenchimento da figura do fato resulta em que não decorre logicamente ( rectius , necessariamente) dos fatos narrados a conclusão do autor (CPC/2015, art. 330, § 1º, III).

Evidencia-se, assim, que o objeto do dever de impugnação especificada são as proposições fáticas do autor, havendo, por isso, uma vinculação do réu à forma como o autor processou os dados do mundo, na medida em que esse processamento seja aderente à figura do fato posta pela norma jurídica. Note-se, de passagem, que não estamos dizendo que o réu fica adstrito ao recorte da figura do fato pelo autor se entender que a figura do fato não admite aquele recorte, o que já significa controverter a interpretação do texto normativo, logo suscitar uma questão de direito, tomando, para isso, ponto (de direito) explícito ou implícito no discurso do autor. Estamos, no entanto, fazendo abstração desse problema, já que nosso objeto se cinge aqui às questões de fato.

Interessante, no ponto, julgado do STJ em que a incidência do art. 302 do CPC/1973 fundamentou-se justamente no descompasso entre as alegações de fato da autora e as da ré, que teriam sido menos específicas do que aquelas. Evidencia-se, assim, que é a conformação da narrativa fática pelo autor que está a determinar, a priori , o conteúdo suficiente das alegações de fato do réu capazes de elidir a presunção de veracidade. Confira-se:

Alega a recorrente, no especial, que houve cerceamento de defesa e contrariada a norma processual pertinente à distribuição do ônus da prova. Salienta que nunca se negou a pagar os valores correspondentes àqueles títulos cujo negócio subjacente foi desfeito, embora não nos termos pretendidos pela autora. E teria mencionado, na contestação, quais seriam esses (fls. 451).

Essa indicação, em verdade, ao menos precisamente, não se fez. Mencionaram-se alguns documentos e fez-se referência genérica a “demais comunicações efetivadas pela ré e constantes dos autos”.

Restaria indagar se tinha ela, realmente, o ônus de fazê-la. A questão permite uma distinção. Nos termos do artigo 302 do Código de Processo Civil, caberá ao réu “manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial”, presumindo-se verdadeiros os não impugnados. O autor afirmara que a ré pedira não fossem cobrados os títulos e solicitara sua devolução. Menciona, como razão desse pedido, quanto à maioria deles, ter havido restituição da mercadoria. O pedido de devolução, entretanto, foi de todos. Ora, na contestação, como já dito, reconheceu-se que houve o desfazimento do negócio quanto a alguns, mas não se negou o pedido de que fossem todos devolvidos. Admitido, pois, esse fato, deduzido como causa de pedir. (STJ, REsp 43.914 , Terceira Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 28 nov. 1995)

É implicação da necessária aderência do réu à construção das proposições pelo autor – estejam elas formuladas com a clareza de proposições simples articuladas ou precisem ser processadas por um esforço de leitura e interpretação para que assim se apresentem – que, se houver dois, três, quatro graus de recorte sucessivo da figura do fato normativa, ensejando pequeníssimas proposições, desde que estas sejam, no todo, suficientes e, no particular, necessárias para preencher o serbatoio da figura do fato, deverá o réu impugná-las ou sujeitar-se-á a que sejam tidas por verdadeiras. Por outros termos, no caso de parcelarização da figura do fato pelas proposições do autor para além do recorte prefigurado no texto legal, vale o mesmo critério já exposto, fractalizado: incidirá o dever de impugnação dos fatos sobre todos aqueles subelementos que sejam necessários e suficientes para compor cada elemento da figura do fato.

Dizer isso não é dizer como o réu pode eficientemente impugnar esses objetos, já que é possível que indiretamente, isto é, sem criar um paralelismo formal estrito entre as proposições do autor e as suas próprias, logre impugná-las devido a um nexo de dependência lógica que faz englobar nas suas próprias proposições contraditórias aquelas do autor para as quais não ofereceu um paralelismo rígido (cf., infra , item 3.4).

Na direção inversa, não é nosso propósito investigar aqui a construção de proposições pelo réu que sejam fruto de um grau sucessivo de recorte relativamente ao âmbito visado pelas proposições do autor. Isso porque então não se estaria mais lidando com impugnação dos fatos postos pelo autor, mas com fato posto pelo réu, a partir de sua interpretação da figura do fato, logo com uma modalidade de defesa indireta, incidindo o art. 350 do CPC/2015 – e logo deslocaríamos para a réplica o estudo do dever de impugnação especificada dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos, pelo autor, relativamente a alegações de fato do réu.

Autores como Monateri tentaram pré-excluir da figura do fato certos elementos, como a evolução da relação (por exemplo, o pagamento da obrigação) ou os “elementos constitutivos ou essenciais do próprio fato” 75 (por exemplo, a existência do sujeito da declaração de vontade). Essa não nos parece, no entanto, uma distinção admissível, pois, na afirmação de que alguém deve pagar a outrem uma prestação originada de um contrato, está ínsita a afirmação, explícita ou não, de que a prestação não foi paga, assim como na afirmação de que foi emitida determinada declaração de vontade também está contida a afirmação de que existe o sujeito que a emitiu.

A figura do fato não é, repetimos, apenas o decalque do texto legal; ela exsurge da leitura do texto legal no contexto do conjunto do ordenamento, e os vínculos podem ser mais ou menos explicitados pelas partes do processo, em sua qualidade de intérpretes do texto normativo.

Pense-se na figura do fato a que alude o art. 854 do CC/2002 , a promessa de recompensa: “Aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido”. Esse texto poderia ser seccionado da seguinte maneira, na petição inicial do processo em que Sicrano quer cobrar a Fulano a recompensa que entende devida: (a) Fulano fez publicar um anúncio no jornal tal; (b) nesse anúncio, prometia a soma tal a quem lhe prestasse o serviço tal; (c) Sicrano lhe prestou o serviço tal – a conclusão sendo a de que Fulano se tornou credor de Sicrano para a soma prometida no anúncio.

Imagine-se então que Fulano, em sua contestação, alega que Sicrano prestou o serviço após o prazo estipulado no anúncio e que, ademais, o serviço não foi prestado pelo meio especificado. Tratar-se-ia, à luz da petição inicial, de fatos impeditivos do direito do autor, como forma de defesa indireta. Mas essas afirmações podem estar contidas no reservatório da figura do fato, ancoradas na ideia de “certo serviço” do texto legal. Assim, em nada se teria afastado o autor – não teria remetido a mais de uma figura do fato – se tivesse afirmado, particularizadamente, que (b1) Sicrano prestou o serviço tal; (b2) na data tal; (b3) pelo modo tal. E, nesse caso, as mesmas alegações do réu não se tomariam por defesa indireta, mas por defesa direta – por impugnação especificada dos fatos da inicial.

Veja-se que é, portanto, a iniciativa diversa, do autor ou do réu, de recortar um elemento da figura do fato em subelementos, a que correspondem proposições destacadas (efetivamente ou destacáveis logicamente), que interessa para a forma do diálogo processual e gera o dever da impugnação especificada – se o autor, na petição inicial, dever do réu na contestação; se o réu, na contestação, dever do autor na réplica (art. 350 do CPC/2015). Cf., infra , item 3.3.2.

3.2.2. Os fatos impeditivos: breve aceno a um construto doutrinário

Apresentamos aqui algumas considerações sobre a categoria legal (arts. 350 e 373 do CPC/2015) dos fatos impeditivos, que têm especial relevo sob a óptica que aqui se adota, deixando clara a discursivização da figura do fato legal no discurso das partes. Trata-se, como patenteia o art. 350, daquelas modalidades de defesa que podem ser concebidas como defesas indiretas na medida em que transformam a figura do fato, ampliando potencialmente o escopo da instrução (cf., item 3.2.1, supra , e itens 3.2.2 e 3.2.3, infra ), isto é, desde que o autor também responda especificadamente a tais alegações em réplica.

Importará aqui, sobretudo, apontar a gênese teórica dessa impostação, em exemplo adicional da importação de categorias doutrinárias para o texto legal no CPC/1973, mantida pelo CPC/2015 (cf., supra , item 1.1), e indicar particularmente a dificuldade no trato da noção de fato impeditivo.

A categorização veio diretamente da doutrina italiana e, mais especificamente, das primeiras páginas das Istituzioni de Chiovenda, 76 que ressaltava ser a determinação dos tipos de fatos jurídicos particularmente importante, entre outros pontos, para o problema do “ônus da prova”. 77 Note-se, contudo, que, embora o Código Civil italiano, de 1942, tenha, em seu art. 2697, dispositivo semelhante ao do art. 373 do CPC/2015, ele não tratou de reproduzir a dicção chiovendiana, aderindo antes à tradicional noção de exceção. 78 À categoria de fatos impeditivos vem aí substituída a ideia de fatos ineficazes. A categoria de Chiovenda é, contudo, bastante mais complexa.

Para o autor, fatos constitutivos são aqueles “que dão vida a uma vontade concreta de lei e à expectativa de um bem por parte de alguém;” 79 fatos extintivos são aqueles “que fazem cessar uma vontade concreta da lei e a consequente expectativa de um bem.” 80 Exceção feita à terminologia marcadamente chiovendiana (vontade concreta da lei), 81 o paralelismo com a categorização de Savigny é perfeito, inclusive na não inclusão, como categoria à parte, dos fatos modificativos, 82 que foi, no entanto, logo integrada na pandectística alemã. 83 A nota distintiva fica por conta dos fatos impeditivos, cuja explanação é muito mais longa e complexa que a dos outros dois. Vale a pena examinar um excerto:

[A]nalisando as condições ou circunstâncias de fato que devem concorrer para que nasça um direito, vê-se que elas não têm todas a mesma importância e que, embora sendo todas necessárias, não se encontram todas, por assim dizer, no mesmo plano. Apenas algumas delas são indicadas com o nome de fatos constitutivos : e são precisamente aquelas circunstâncias que têm por função específica dar vida a um dado direito e que normalmente produzem esse efeito. Entretanto, para que essas circunstâncias produzam o efeito que lhes é normal, devem concorrer outras circunstâncias, cuja falta impede que o efeito das primeiras se produza. À categoria dos fatos constitutivos , contrapõe-se, assim, uma outra categoria, a dos fatos impeditivos . 84

A construção é densa e se esclarece com um exemplo:

Um acordo das partes para vender uma dada coisa por um dado preço é a circunstância específica (fato constitutivo ) que produz a passagem da propriedade de uma parte à outra (cod. civ., art. 1448): mas se exige que as partes sejam capazes, que o consentimento seja livre; exige-se ainda que o acordo seja feito com seriedade; se ele é simulado , a passagem de propriedade não ocorre. (...) Nesses casos, a incapacidade, a violência, o dolo, o erro, a simulação, a ilicitude, a má-fé, a qualidade de coisa derrelita, são todos fatos impeditivos do direito: e assim toda circunstância que tolha a um fato a produção do efeito que lhe é normal, que constitui sua razão de ser. 85

Como sugere a metáfora do Sol, que, normalmente, entra pela janela para iluminar e é, circunstancialmente, impedido pela janela fechada, 86 a construção é dependente de uma impostação naturalística dos fatos jurídicos. Como veremos logo adiante (cf., infra , item 3.3.2), é a perspectivação operada pelo autor, na petição inicial, que torna determinado elemento de existência, requisito de validade ou fator de eficácia unidade integrante da figura do fato, vinculando o réu. Como é essa perspectivação, por meio das proposições do autor, que gera para o réu o dever de impugnação especificada, a figura do fato que interessa para o processo é aquela que é concretamente enunciada pelo autor.

Nesse sentido, é interessante que, no ano subsequente à publicação do primeiro volume das Istituzioni , Betti distinga fatos constitutivos, modificativos, extintivos, mas não fatos, e sim circunstâncias impeditivas. É de notar que Betti trate essa categoria em função da desobrigação do autor de alegar a presença – pressuposta – de tais circunstâncias ao alegar os fatos constitutivos, embora seu concurso seja necessário “para a eficácia dos fatos constitutivos.” 87 Certamente, essa situação tem que ver com contexto, que não é o nosso, em que havia cisão não só lógica, mas também cronológica, entre causa de pedir e fundamentos (cf., infra , item 3.2.4). 88 Afinal, o problema repousa em saber se o autor precisa ou não incluí-los em suas alegações para alcançar um juízo de admissibilidade positivo. Também nesse ponto, contudo, o horizonte não é tão nítido, já que diferentes pretensões podem levar à necessidade de alegação pelo autor da ausência de requisitos de validade ou de fatores de eficácia (e.g., pretensão à anulação de casamento) (cf., infra , item 3.2.4).

A doutrina italiana mais recente parece cônscia do problema. Gianpiero Balena destaca que “pode resultar bastante problemática [a classificação dos fatos principais] relativamente à individuação dos fatos impeditivos, que operam, ao revés, simultaneamente com os fatos constitutivos, ainda que em direção oposta a estes, isto é, paralisando sua eficácia.” 89 A dificuldade foi claramente impostada como a da possibilidade de, diante de uma mesma situação, correspondente a uma figura do fato determinada, poder-se adotar diversas perspectivas:

A bem refletir, com efeito, isso implica que, no plano meramente lógico, toda vez que uma determinada figura do fato substancial indica um determinado elemento (expresso de forma positiva ou negativa) como relevante para o nascimento do direito, poderia se tratar tanto de um fato constitutivo quanto de um fato impeditivo, segundo ele seja visto de uma certa forma (positiva ou negativa) ou da forma inversa; ou seja, de acordo com o caso, como existência de um fato ou como inexistência do mesmo. 90

Se, por vezes, o texto legislativo busca prefixar o caráter impeditivo de determinado elemento de fato, “fora dessas hipóteses, ao revés, o problema não se presta a soluções abstratas e generalizantes.” 91 Referindo-se ao critério da “normalidade” – que, como visto, é aquele da formulação chiovendiana –, Balena conclui que “se está diante de um critério amplamente empírico e que deixa, inevitavelmente, muitas zonas de sombra.” 92

No sistema brasileiro, no entanto, (cf., infra , item 3.2.4), o problema pode ser levantado relativamente ao mínimo necessário de alegações para que a demanda proposta seja tida como admissível; do ponto de vista do réu que exerce defesa direta, entretanto, há já uma narrativa perspectivada, de modo que não é mais à lei diretamente, mas à lei perspectivada pelas proposições do autor – que só chegam ao réu na medida em que tenham sido avaliadas como contendo, pelo menos, o mínimo de alegações necessárias para que o processo possa ter seguimento –, que se terá de responder.

Giovanni Verde parece ter percebido que, mesmo no direito italiano, o fenômeno é o mesmo. Reputando o fato impeditivo “o instrumento dogmático mais refinado que o positivismo jurídico soube excogitar para exaltar até o extremo limite o coeficiente de elasticidade dos cânones de valoração pré-constituídos no seio do ordenamento”, 93 Verde entende que o fato impeditivo força “necessariamente a examinar o elemento estrutural, isto é, a maneira como a fattispecie está configurada.” 94 Ele força, isto é, a que se veja a figura do fato em função da angulação ou perspectivação que é dada no discurso da parte: “a contraposição [entre fatos constitutivos e fatos impeditivos] – repita-se – depende do distinto ângulo visual, e ela é possível porque a atividade nomológica não se põe em antítese com a atividade crinológica.” 95

Assim concebido, o fato impeditivo é marca sistemática positivada da necessária discursivização da figura do fato legal no discurso das partes; 96 sobre ela, apenas mediatamente incide o diálogo processual.

3.2.3. A linha divisória entre fatos jurídicos e fatos simples

E1.1. Incide dever de impugnação sobre alegação de fato jurídico, incluídos os fatos complementares (especificadores da figura do fato).

E1.2. Não incide dever de impugnação sobre alegação de fato simples, incluídos os fatos indiciários (instrumentais para o raciocínio judicial).

E1.3. Quando, nos limites admitidos no processo, um fato afirmado pelo autor na inicial muda de qualificação, de simples para jurídico, o debate é reaberto, e passa a incidir, desobstruída a preclusão, o dever de impugnação especificada.

E1.3.1. O exercício de poderes instrutórios pelo juiz apenas gera dever de impugnação especificada, desobstruindo preclusões, se se trata de fatos que concretizam a figura do fato, recortando-a em mais elementos ou subelementos do que na fase postulatória (fatos complementares), não os gerando se incidem sobre fatos simples.

E1.3.2. Se proposição de fato simples na petição inicial, segundo a percepção do juiz, puder efetivamente ser tomada por indiciária, de modo a integrar o raciocínio decisório, cabe ao juiz desobstruir as preclusões e reabrir o diálogo processual para amplo debate, embora não incida no caso dever de impugnação especificada, que resultaria na provocação de efeito idêntico ao da confissão por iniciativa do juiz.

O reverso do quanto ficou dito no item anterior é que, sobre outras alegações de fato que desbordem da figura do fato, isto é, que não sejam necessárias a estabelecer homologia entre os eventos ocorridos e a prefiguração normativa, não incide dever de impugnação especificada, ficando o réu em posição de faculdade, isto é, de não dever (cf. supra , item 1.3.2). Por outros termos, entre os enunciados que declaram a realidade percebida como verdadeira, há uma depuração, que pode estar perfeitamente atendida na formulação do autor ou necessitar labor adicional do juiz, entre os fatos que importam ao direito (fatos afirmados como jurídicos e que verdadeiramente o são) e aqueles que não importam (fatos que não são jurídicos do ponto de vista da figura do fato que deve guiar a decisão, tenham sido afirmados como jurídicos ou não). 97

É por isso que o Código de Processo Civil português de 2013, entre as inovações redacionais que aportou, substituiu sistematicamente as formulações que remetiam ao mandamento de alegar “factos” pela locução “factos essenciais”: assim relativamente ao “ónus de alegação das partes” (art. 5.1), aos “requisitos da petição inicial” (art. 552.1.d), aos “elementos da contestação” (art. 572.c) etc..

Embora não haja orientação semelhante no CPC/2015 (cf., nos correspondentes arts. 319, III, e 336, o termo “fato”, sem complemento determinativo), é também o entendimento da doutrina brasileira que, do ponto de vista jurídico (logo, para a definição das posições jurídicas das partes), importam apenas aqueles fatos variamente nomeados principais, essenciais, nucleares etc., em contraposição aos fatos também variamente chamados secundários, simples ou meras circunstâncias. Na formulação de Pontes de Miranda, “[n]o narrar, é inútil mencionarem-se fatos que não determinam, ou não entram nos fatos jurídicos da causa.” 98

Tratando do problema da causa de pedir (cf., infra , item 3.2.4), Araken de Assis assinala o problema de “identificar os fatos que gozam de relevância, no âmbito da narrativa do autor, na individualização da causa de pedir”, 99 e distinguiu entre “fatos principais” e “fatos simples.” Os primeiros são “os que compõem a hipótese de incidência da norma da qual o autor retira o efeito jurídico pretendido perante o réu;” 100 já os segundos são os “pormenores que não se mostram essenciais à hipótese de incidência da norma (regra ou princípio).” 101 Alerta o autor que “[n]em sempre se mostra fácil distinguir o fato principal dos fatos secundários, ou melhor: identificar o fato principal que empresta fisionomia própria à causa de pedir.” 102

Também Cândido Rangel Dinamarco distinguiu entre “fatos jurídicos ”, de um lado, e “fatos simples , ou secundários ”, de outro. 103 Definiu os fatos jurídicos de forma muito rente à perspectiva aqui assumida (cf., supra , item 3.2.1): “Reputam-se fatos jurídicos... exclusivamente aqueles que reproduzem em concreto os modelos de fatos descritos em abstrato na norma de direito substancial ( fattispecie , ou hipótese legal).” 104 Já os fatos simples são “aqueles que não estão incluídos na hipótese traçada na norma jurídica e por isso não são capazes de desencadear a sanctio juris imposta por esta. São meras circunstâncias que, embora possam contribuir para a formação do convencimento do juiz, não integram a causa de pedir, não concorrem para identificar a demanda e por isso não vinculam o juiz.” 105

Não parece impertinente entender que os fatos simples estão para os fatos jurídicos como os acidentes para as substâncias. Aristóteles exemplifica com o musicista que, tomado como musicista, apenas acidentalmente é branco, já que, no ser musicista, não há necessidade (nem habitualidade) da coloração branca. Do mesmo modo, se o fato jurídico é aquele que é necessário para que se tenha concretizado a figura do fato (é de sua substância), o fato simples é aquele que é desnecessário (é um seu acidente): “E um musicista pode ser branco; mas, como isso não acontece necessariamente nem habitualmente, nós chamamos isso de acidente. Como há predicados e sujeitos [da predicação], e alguns predicados aplicam-se aos sujeitos apenas em determinado espaço e tempo, qualquer predicado que se aplique a um sujeito, mas não...

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jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207535571/3-estrutura-da-impugnacao-especificada-dos-fatos-objeto-e-conteudo-a-impugnacao-especificada-dos-fatos-no-processo-civil-ed-2020