A Impugnação Especificada dos Fatos no Processo Civil - Ed. 2020

4. Impugnação Especificada dos Fatos no Sistema do Processo Civil Brasileiro

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τούτων δὴ ἔγωγε αὐτός τε ἐραστής, ὦ Φαῖδρε, τῶν διαιρέσεων καὶ συναγωγῶν, ἵνα οἷός τε ὦ λέγειν τε καὶ φρονεῖν (“É pelo seguinte, Fedro, que eu, de minha parte, sou muito apaixonado: pelas divisões e pelas uniões, pelas quais se é capaz de falar e de pensar”). 1

4.1.Considerações introdutórias: διαίρεσις, sistema e a extração de inferências normativas

Partindo da narrativa de Sexto Pompônio (século II d.C.) 2 no Digesto a respeito da história da iurisprudentia romana e confrontando-a com os mais antigos fragmentos de juristas romanos preservados, Aldo Schiavone localiza, em um grupo atuante na segunda metade do século II a.C. e no começo do século I a.C., “o esforço de um percurso fatigante em direção à obtenção de formulações gerais, digamos ainda, em direção aos primeiros esboços de ‘conceptualização’ da experiência jurídica.” 3

Entre os “fundadores do ius ciuile, 4 Quinto Múcio Scaevola 5 – o primeiro jurista a expor o direito de forma sistemática segundo uma hierarquia dos conceitos, 6 generatim (de acordo com classes, tipos, gêneros, espécies ou outras classificações, ou ainda em grupos separados) 7 – tem particular relevo porque é testemunha e artífice da transplantação do método grego da διαίρεσις (divisão, distribuição, distinção, separação) 8 para o direito (romano). Por meio dessa técnica do pensamento e da exposição, o direito passou a se apresentar como sistema normativo abstrato, vale dizer, como um esquema articulado de conceitos que preenchem enunciados de carga preceptiva.

O escopo de aplicação do método diairético é o mais amplo possível. Trata-se de uma técnica do pensamento que busca apreender e expressar a composição da realidade por meio de uma articulação entre conceitos que se ligam, no limite, a uma unidade que tudo engloba e, no outro sentido, distinguem-se, articuladamente, um a um, em todos os elementos que compõem o mundo corpóreo e incorpóreo.

Estudando a influência da filosofia grega no direito romano, Helmut Coing destacou, nesse ponto, o influxo da lógica aristotélica, e mais especificamente da “arte da definição e da distinção de genera e species , como desenvolvidos por Aristóteles.” 9 A percepção é aguda, na medida em que Aristóteles, mesmo involuntariamente – pois tinha uma relação polêmica com a διαίρεσις, pela (tentativa de) superação (mas efetiva sublimação, Aufhebung ) da qual erigiu a lógica silogística 10 –, sofreu forte influxo da διαίρεσις platônica e, tratando, diferentemente de Platão, de problemas jurídicos, valeu-se do método das divisões para estabelecer algumas distinções que viriam a ser fundamentais para a iurisprudentia romana. 11

Segundo um processo de transmissão complexo, está, enfim, radicada nesse influxo da διαίρεσις grega a origem da sistematicidade própria ao direito ocidental:

Desse modo, os institutos jurídicos individuais são claramente delineados em sua natureza e surge aquela forma de representação que permaneceu característica do direito europeu até hoje: o direito é representado de acordo com o complexo articulado dos conceitos ( Zusammenhang der Begriffe ); define-se a natureza de determinado instituto jurídico e então se trata dos fundamentos de sua origem e finalidades. 12

A centralidade do método diairético, como fundamento para tratar a inter-relação entre conceitos – e preceitos – jurídicos, encontra-se a cada passo, em todos os ramos do direito, na cultura jurídica ocidental. É assim, por exemplo, quando definimos um contrato como negócio jurídico bilateral, supondo, sucessivamente, as divisões seguintes: fatos jurídicos e simples; fatos e atos lato sensu ; atos stricto sensu e negócios; enfim negócios bilaterais e unilaterais. Já na Idade Média, a διαίρεσις frutificou em um gênero textual, as distinctiones . 13 Abundam, nos manuscritos jurídicos medievais, diagramas que dão a ver as cadeias diairéticas (i.e., a sucessão encadeada de distinções conceituais) por meio de detalhadas ramificações.

O procedimento diagramático pode ser exemplificado ao se tomar qualquer excerto das Institutas de Gaio (s. II d.C.). 14 Exemplificativamente, no início do livro II:

2. Summa itaque rerum diuisio in duos articulos diducitur: nam aliae sunt diuini

iuris, aliae humani.

3. Diuini iuris sunt ueluti res sacrae et religiosae. (...)

10. Hae autem res, quae humani iuris sunt, aut publicae sunt aut priuatae. 15

2. Aduz-se, então, a principal divisão das coisas em dois membros: pois algumas são de direito divino, e outras, [de direito] humano.

3. São de direito divino as coisas sacras e as religiosas. (...)

10. Aquelas que são de direito humano ou são públicas ou privadas.

As divisões são muitas, mas, já com esses enunciados, pode-se estruturar o seguinte diagrama:

Fonte: elaborada pelo autor.

Nesse contexto, o diagrama vira não só uma forma de exposição, mas um apoio fundamental do pensamento, apto que está a tornar visíveis conexões em princípio insuspeitas entre elementos assim articulados em sistema.

Com esse breve aceno a um assunto de ingente complexidade, examine-se, desde logo, a seguinte cadeia diairética, que comentamos na sequência:

Fonte: elaborada pelo autor.

Como se percebe, esse diagrama, inspirado nas distinctiones medievais, apresenta alguns elementos de cadeias diairéticas atinentes ao direito processual, com particular atenção à cadeia que vai descendo a partir do vértice da defesa.

O topo da cadeia foi deliberadamente deixado em aberto, já que o movimento ascendente poderia continuar por diversos graus, e o propósito não é ultrapassar as dificuldades da συναγωγή ou se abrigar na metafísica platônica. Seria naturalmente possível também especificar mais a cadeia no sentido inferior, subdividindo o elemento da contestação.

No entanto, o propósito não é o esgotamento. Note-se, aliás, que os ramos da ação e da jurisdição estão maximamente condensados, pois retivemos apenas o ato principal de cada ramo, a petição inicial relativamente à ação e a sentença relativamente à jurisdição, pela homologia que ostentam relativamente à contestação.

As subdivisões adotadas estão estruturadas de forma bastante rente às divisões do texto legal do CPC/2015 – que é, por sua vez, o resultado positivado de uma longa tradição de elaboração diairética que tendeu a estabilizar as divisões desde, ao menos, o despontar do processo romano-canônico. A seleção das categorias do texto legal como critérios para a construção da cadeia é deliberada, na medida em que favorece a atividade hermenêutica que é foco deste capítulo, nos termos que se passa a explorar.

Conforme dissemos, os diagramas diairéticos têm um relevante papel na apreensão da inter-relação entre os elementos de um sistema. No nosso caso, estamos interessados particularmente em saber como determinado elemento – para nós, um componente da contestação, a impugnação especificada – articula-se com os demais elementos do sistema e, notadamente, como essa articulação ajuda a entender os predicados sistemáticos que a impugnação especificada carrega e que talvez não sejam evidentes à primeira vista.

Sem nos estender em demasia em uma discussão bastante complexa, pensamos que são fundamentalmente dois os pontos que importam aqui.

O primeiro é que os sucessivos graus de divisão em uma cadeia compartilham os predicados dos graus anteriores à divisão. Assim, se os atos das partes, por exemplo, devem se conformar aos deveres das partes (CPC/2015, art. 77), isso se manifestará em todos os graus, seja no ramo da ação, seja no da defesa; se as partes desfrutam de paridade de tratamento (CPC/2015, art. ), essa injunção se infundirá necessariamente nos homólogos de cada ramo, ação e defesa. Em um grau antecedente – que se aplica tanto aos atos de parte quanto aos atos do juiz – os sujeitos do processo se comportarão de acordo com a boa-fé (CPC/2015, art. ), o que, portanto, vale tanto para atos entre os quais tenha de haver paridade de tratamento quanto para aqueles em que não há paridade de tratamento, por haver uma hierarquia ínsita à imperatividade do direito a ser declarado pelo juiz. Veja-se, assim, que é fundamental conceber corretamente os graus da διαίρεσις, porque da correta localização hierárquica dos graus dependerá a determinação de sua submissão a determinadas normas.

Isso é relevante não apenas em abstrato, mas também, e sobretudo, para fins hermenêuticos. Afinal, se o texto legislativo é muitas vezes lacunar ao se referir a determinado grau da cadeia, as previsões textuais em um grau antecedente ou sucessivo frequentemente se referem não apenas ao predicado particular que constitui a especificidade daquele grau, mas explicitam predicado de um grau antecedente que completa a compreensão daquele grau e, por conseguinte, também dos graus sucessivos da διαίρεσις, de que o grau onde está localizada a previsão textual já se encontra extremado.

Grande parte do trabalho interpretativo que vai do enunciado normativo à norma (cf., supra , item 1.1) consiste assim em distinguir entre graus de generalidade e de particularidade na forma dos enunciados e, com isso, apresentar predicações que correspondam às normas que integram o ordenamento. Assim, e.g., não é só o negócio jurídico que requer, para sua validade, objeto possível, lícito, determinado ou determinável ( CC/2002 , art. 104, II), mas também o ato jurídico, em um grau mais recuado. Não é só à compra e venda que se aplica a disciplina dos vícios redibitórios, conforme constava nas Ordenações Manuelinas (l. 4, t. 16, § 1), nem apenas aos casos em que a coisa transpassasse os senhorios, como já reconheceram, expandindo, as Ordenações Filipinas (l. 4, t. 17, § 9), mas a todos os contratos comutativos, como, muito antes da positivação, no CC/1916 , art. 1.101, apontavam os juristas.

O segundo ponto a reter é que subdivisões em ramos já separados podem produzir bifurcações idênticas em localizações distintas da cadeia, gerando homólogos estruturais distanciados. Assim, por exemplo, no caso do esquema apresentado, a petição inicial, assim como a contestação, é ato da parte na fase postulatória, no primeiro grau, no procedimento comum, no processo de conhecimento, embora esteja no ramo da ação, ao passo que a contestação está no ramo da defesa. Essas homologias – que, aqui, expressam o fato de que seja ação, seja defesa são graus subsequentes do processo, em que está ínsita a noção de procedimento –, fazem com que, de um ponto de vista hermenêutico, enunciados lacunares possam ser completados não apenas em razão daquilo que um grau revela sobre outro por ambos estarem ligados por um grau antecedente da cadeia, mas também porque ramos distintos reproduzem contextualmente subdivisões que tornam graus específicos em cada ramo particularmente elucidativos uns relativamente aos outros. Há, isto é, modularmente, lógicas fractalizadas nas cadeias diairéticas.

Dessarte, resumindo os dois pontos destacados em razão de nossos propósitos, a interpretação sistemática do dever de impugnação especificada dos fatos consiste em localizar – por meio dos textos normativos – as normas que, diretamente ligadas a outros graus da divisão, indiretamente explicam o grau visado, seja porque o enunciado normativo explicita a um só tempo o predicado específico daquele grau e, parcialmente ou não, predicados de graus antecedentes da cadeia, seja porque o enunciado normativo explicita, em outra cadeia, o mesmo predicado específico do grau visado, como divisão sucessiva homóloga em dois ou mais ramos ou duas ou mais cadeias.

Forte nesses postulados, o capítulo presente procederá, assim, à interpretação sistemática do dever de impugnação especificada dos fatos, apoiando-se no diagrama para localizar aqueles enunciados que, nos termos expostos, são aptos a explicitar o conteúdo desse dever.

Com isso, esperamos trazer maior densidade ao regime geral da impugnação especificada dos fatos que foi delineado no capítulo 3, supra , realizando o desiderato dogmático de buscar a máxima determinação possível das normas que compõem o ordenamento.

Assim como fizemos naquele capítulo, aqui também apresentaremos, no início de cada tópico, à direita, o resultado da análise por meio de um enunciado conciso, numerado de acordo com o posicionamento que lhe atribuímos na apresentação hierárquica do regime da impugnação especificada dos fatos que vamos, assim, estruturando. Em alguns desses enunciados, em lugar da sigla E, encontrar-se-á a sigla EF (enunciado normativo fundamental), aplicada a um conjunto específico desses enunciados, como ficará claro na exposição.

Como, no entanto, por vezes o resultado da análise é o de confirmar as conclusões já alcançadas no capítulo anterior ou em um item antecedente do atual capítulo, nesses casos, indicamos apenas a sigla que atribuímos àquele enunciado, inserta entre colchetes. Na conclusão do trabalho, esses enunciados serão integrados aos do capítulo antecedente, de modo a permitir uma visão geral da análise dogmática empreendida.

Evidentemente, trata-se de tarefa hermenêutica ingente, que, em seu nível ótimo, importaria no esclarecimento simultâneo de cada contexto específico (e.g., “processo de execução”, “procedimentos especiais”, “recursos” etc.) e dos elementos de generalidade sistemática que deles se extraem para recompor idealmente a cadeia, fixando, a um só tempo, os enunciados gerais e os específicos. Pela inviabilidade do atingimento desse grau ótimo em trabalho de cunho monográfico, a extração dos enunciados gerais terá de se fazer frente a uma apreensão sumária dos enunciados específicos de cada grau; renunciar de todo à tarefa, contudo, impediria demonstrar a fecundidade do método, que defendemos, e sobretudo bloquearia via essencial de compreensão do dever de impugnação especificada dos fatos.

4.2.Impugnação especificada e contraditório

EF1. O dever de impugnação especificada dos fatos é um dos deveres cooperativos que emanam do princípio-garantia do contraditório substancial, que, em um marco de processo publicístico, exige, e não faculta – vale dizer, valora positivamente sua ocorrência e negativamente sua não ocorrência – o diálogo processual.

Embora o trabalho de adensamento do regime normativo da impugnação especificada dos fatos a que se propõe este capítulo esteja fundamentalmente centrado na consideração de uma série de regras específicas que, por meio de inferências de distintas ordens, permitem derivar normas que se aplicam igualmente à impugnação especificada dos fatos, algumas palavras sobre o contraditório são necessárias nesta sede preliminar.

Em um nível elementar, trata o contraditório de possibilitar, de acordo com o binômio informação-reação, a resposta do réu; nesse sentido primeiro, a garantia do contraditório se liga particularmente à defesa, evitando que se produzam efeitos sobre a esfera jurídica do réu sem que ele possa ter a oportunidade de influir decisivamente para que esses efeitos não se realizem. É a ideia liberal de contraditório. 16 No entanto, se essa impostação do problema explica a faculdade de impugnação especificada, ela não explica a configuração de um dever assim caracterizado.

Ora, uma vez que o processo envolve “a essencial realização contraditória da tutela requerida, no sentido de que a declaração do direito não pode ocorrer senão no confronto de dois sujeitos”, 17 o dever de impugnação especificada não tutela apenas a defesa, mas dialeticamente as posições da ação e da defesa, 18 interessando ainda ao exercício da jurisdição. Isso porque, ainda que a ausência de impugnação especificada não inviabilize a tutela jurisdicional, ela lhe retira qualidade.

O processo é meio de necessária informação para o juiz em um sistema comprometido com a verdade: “o desenvolvimento do processo é essencialmente desenvolvimento do diálogo”, dizia Carnelutti. 19 Nos termos de Elio Fazzalari, as atividades desenvolvidas em contraditório são “destinadas a fornecer ao juiz... elementos favoráveis e contrários à prolação de determinada sentença.” 20 O contraditório, afinal, ensina Dinamarco, tem uma dupla destinação: “[é] do passado a afirmação do contraditório exclusivamente como abertura para as partes, desconsiderada a participação do juiz.” 21

Assim, quando o art. do CPC/2015, in fine , determina que compete “ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”, concretizando o previsto no art. , LV, da CF/1988, ele erige o juiz em promotor de uma contradição substancial entre as partes. De acordo com Dinamarco, “[h]á casos em que a reação se impõe como absolutamente indispensável, falando a doutrina, com relação a eles, na necessidade de um contraditório efetivo.” 22 Ora, tratar a impugnação especificada como dever das partes é justamente manifestação dessa tutela do contraditório efetivo pelo juiz. O juiz, afinal, é imparcial, mas não é neutro, agindo ativamente para que o processo atinja seu fim (que não se identifica com seu mero término). 23 O dever de impugnação especificada compatibiliza, assim, de acordo com os vetores axiológicos amparados pelo sistema (cf., supra, capítulo 2), as posições dos diferentes sujeitos do processo, não se constituindo em mero escudo do réu: ainda que se dê a ver sobretudo nos atos defensivos, ele está radicado nos escopos do processo. O contraditório é, nesses termos, cooperativo (CPC/2015, art. ), e aparece assim em sua dimensão pública. 24

Trata-se, mesmo, pensamos, de dar um passo para além do que um setor mais avançado da doutrina vem propondo. O contraditório, bem além do modelo liberal, tampouco se limita ao “direito de participação na construção do provimento, sob a forma de uma garantia processual de influência e não surpresa para a formação das decisões”, 25 segundo a visão de que as posições jurídicas que se originam da projeção da garantia do contraditório resultaria em “deveres de informação do juiz e nos direitos de manifestação e consideração para as partes.” 26 É necessário entender, contra a visão liberal do processo em geral, e do contraditório em particular, que as partes, em razão da garantia do contraditório, também assumem posições de dever.

O referido art. do CPC/2015, contendo o mandamento de que o juiz zele pelo efetivo contraditório, tem seu antecedente mais direto no art. 3.3 do Código português, 27 para o qual: “ O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório , não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.” Esse artigo, por sua vez, está radicado no art. 16 do Code de procédure civile francês de 1975: “O juiz deve em todas as circunstâncias, fazer observar e observar ele mesmo o princípio do contraditório. Ele não pode levar em consideração, em sua decisão, os argumentos, as explicações e os documentos invocados ou produzidos pelas partes se elas não puderam debater sobre eles em contraditório. Ele não pode fundamentar sua decisão nos argumentos jurídicos que ele introduziu de ofício sem antes ter convidado as partes a apresentar suas observações.” 28

Ve-se, assim, que o CPC/2015 não introduziu, a despeito de seus modelos, formulação que demonstre claramente que o juiz não apenas rege o contraditório entre as partes, mas também se submete a ele (observar e fazer observar, ou cumprir). No entanto, a consequência se impõe sistematicamente, sobretudo em razão do princípio da cooperação, conforme apontado.

Desse modo, conclui-se que o dever de impugnação especificada dos fatos ajuda a estruturar um processo que não é meramente liberal, mas que tutela simultaneamente autor e réu e que viabiliza o exercício da jurisdição, maximizando a contraposição de alegações como mecanismo para permitir ao juízo uma decisão de mérito “justa”, nos termos do art. do CPC/2015, isto é, aderente à realidade das coisas, o que equivale a dizer maximamente referenciada. O contraditório vai assim infundido de um mandamento de cooperação que o ressignifica, 29 do qual emanam “deveres cooperativos” 30 em que se pode enquadrar o dever de impugnação especificada. Essa diretriz vai assinalada no art. 357, § 3º, do CPC/2015, quando, relativamente à audiência de saneamento, em que o feito será saneado “em cooperação com as partes”, o magistrado “convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações” – vale dizer, as alegações são colaborativamente polidas para alcançar o máximo potencial nelas contido. 31 Nos termos de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, “[o] diálogo judicial torna-se, no fundo, dentro dessa perspectiva, autêntica garantia de democratização do processo.” 32 O contraditório é “participativo.” 33

Feitas essas breves considerações preliminares, passamos a atacar o trabalho analítico específico deste capítulo.

4.3.Impugnação especificada e fase postulatória

4.3.1.A demanda

Conforme anunciado (cf., supra , item 4.1), há notável homologia entre atos do autor e do réu no processo. É assim que, por exemplo, uma série de predicados que se aplicam à petição inicial também se aplicam à contestação, pois, nos dois casos, condensam-se as principais alegações das partes, norteadas por um conjunto de exigências comuns (cf., infra , 17.1.1 e 17.2.1).

Neste item, examinaremos, com a brevidade que se impõe, dois tópicos que, no âmbito dessa impostação, permitem fazer avançar a hermenêutica do dever de impugnação especificada dos fatos: primeiramente, as exigências relativas ao pedido na petição inicial, dedicando especial atenção à atitude do réu diante de um atendimento imperfeito dessas exigências; em seguida, a estabilização da demanda, cuja disciplina impõe toda uma coordenação entre atos do autor e atos do réu que é particularmente esclarecedora.

4.3.1.1.O pedido: CPC/2015, arts. 322; 324; 330

E2.1. A impugnação especificada, no caso dos fatos jurídicos que pertencem à esfera perceptiva do réu, deve ser determinada quando essa determinação não tem razão de escusa, no que se inclui a indicação precisa daqueles elementos necessários à individuação dos referentes, como coordenadas de tempo, espaço, quantidade e qualidades essenciais (ineficácia das respostas evasivas).

E2.1.1. Não se desincumbe do dever de impugnação especificada o réu alegando falta de clareza das alegações do autor, mesmo o fazendo especificadamente; no entanto, não se poderá exigir do réu maior grau de especificidade do que aquele que se encontra nas alegações que integram a petição inicial, devendo-se ter por especificada impugnação que tenha o mesmo grau de clareza e determinação que a petição inicial.

O caráter dialógico do processo resulta em que o encadeamento de um ato no outro – segundo o programa prévio que constitui o procedimento – comunica, ao longo da cadeia de atos processuais, uma série de qualidades, razão pela qual, por exemplo, é a figura do fato tal qual perspectivada pelo autor que delimita os lindes sobre que incidirá a impugnação especificada dos fatos (cf., supra , item 3.2.1).

Entre essas qualidades, contam-se também deficiências variadas, de modo que uma petição inicial malconformada impacta negativamente a posição do réu ao cumprir o ato que dele é esperado na sequência, vale dizer, a contestação, com todos os predicados que dela se exigem. Conforme José Rogério Cruz e Tucci:

quanto mais preciso for o pedido, tanto melhor para a elaboração dos argumentos da contestação! (...) não é raro, na prática, o réu se deparar com pleitos que ensejam enorme perplexidade, dificultando a compreensão da pretensão deduzida e consequentemente a elaboração da defesa a ser ofertada. 34

Com efeito, o dever de impugnação especificada dos fatos incide sobre as proposições do autor que digam respeito a fatos jurídicos (cf., supra , item 3.2.1), e o diálogo processual, em seu grau ótimo, realiza o postulado da referencialidade de forma perfeita, vale dizer, as proposições enunciadas remetem diretamente ao referente do mundo cujas predicações devem ser validadas como verdadeiras ou invalidadas como falsas pelo réu. Embora os requisitos legais de certeza e de determinação qualifiquem o pedido (CPC/2015, arts. 322 e 324), como os pedidos devem decorrer logicamente da narração dos fatos (CPC/2015, art. 330, § 1º, III), é necessário que a narrativa dos fatos seja conducente à certeza e a à determinação do pedido, o que importa dizer que ela deve ser clara. 35

Os qualificativos “certo”, especialmente, mas também “determinado”, é verdade, produzem dúvidas relevantes. Já Pontes de Miranda o notava: “[a]s expressões ‘certo ou determinado’, ‘incerto e indeterminado’ são empregadas nas nossas leis em tão diferentes acepções que melhor é ter-se o método de substituir a palavra ‘certo’, em alguns casos, por algum outro sinônimo exato”. 36 O requisito da certeza é, de todo modo, compreendido por Calmon de Passos como manifestação de clareza no que tange à caracterização do pedido, 37 formulação que nos parece correta (cf. escorço histórico, neste item, infra ). Há, assim, entre os requisitos da petição inicial e o requisito de que a contestação impugne especificadamente os enunciados fáticos do autor, um mínimo denominador comum, mais abrangente, de clareza. Identifica-se, assim, predicado comum essencial aos atos dos dois ramos da cadeia diairética.

A relação entre o requisito de certeza do pedido, na petição inicial, e o requisito, como estamos propondo aqui, de que a petição inicial, tal qual a contestação, narre os fatos com clareza, fica evidenciada por um breve escorço histórico. Vejamos, brevemente, em período histórico especialmente relevante para a conformação de nosso direito legislado, a sorte de dois róis de requisitos, dos quais um distingue clareza e certeza, e o outro não.

Já Mello Freire listara diversos requisitos para o libelo, que deveria ser breve, claro, apto, certo, simples e bem ordenado. Claro, “de maneira que facilmente se conheça o facto e a intenção do author”; 38 certo, “para que o réo saiba o quê, e quanto se pede delle.” 39 Os requisitos servem, assim, à intelecção do réu, embora a clareza pareça se referir sobretudo à narração dos fatos, e a certeza, ao pedido. Essa listagem foi retomada por Souza Pinto, que explicou, primeiramente, a clareza, afirmando que, com ela, evita-se “o mais possivel os vicios da obscuridade, ou ambiguidade,” 40 e depois a certeza, pelo que “se entende que elle seja concebido por fórma que o réo entenda bem o que, e o quantum delle se reclama.” 41 Veja-se que, nessas formulações, a ideia de pedido determinado (aquele que “visa a um bem jurídico perfeitamente caracterizado”, na dicção mais recente de Calmon de Passos) 42 está incluída no requisito certeza (aquilo que se pede).

De outra banda, Pereira e Sousa, discorrendo sobre o libelo, entendia que “a narração do facto deve ser I, breve; II, clara; III, verdadeira; IV, e pertencente á intenção do Autor.” 43 Sobre o requisito da clareza, especificamente, comenta o autor: “[p]ara se evitar a escuridade deve-se especificar a cousa pedida no libello com todas as suas circunstancias e qualidades, declarando-se na acção real os nomes, sitios, e confins das cousas que fazem objecto della... e na acção pessoal a sua quantidade, qualidade, número, &c... Nas acções universaes, ou geraes não é necessario individuar cada uma das cousas que ellas comprehendem”. 44 Veja-se, aqui, precisamente que a clareza absorve a certeza (“especificar a cousa... com todas as suas circunstancias e qualidades...”, com toda a exemplificação que se segue). Mais que isso, a formulação de Pereira e Sousa, sobre cuja influência no direito brasileiro já insistimos (cf., supra , itens 2.5.2 e 2.6.1), deixou rastro no nosso direito legislado. Veja-se:

Pereira e Sousa

CPC/2015

Nas acções universaes , ou geraes não é necessario individuar cada uma das cousas que ellas comprehendem.

Art. 324, § 1º, I:

O pedido deve ser determinado.

§ 1º É lícito, porém, formular pedido genérico:

I – nas ações universais , se o autor não puder individuar os bens demandados (...);

Fonte: elaborada pelo autor.

Moraes Carvalho foi ainda mais enxuto, resumindo tudo no requisito da clareza: “[a] materia de facto deve ser desenvolvida com toda a clareza: se se demanda uma herdade ou casa, deve-se declarar o lugar certo onde está, as suas demarcações e confrontações; se se demandarem moveis ou semoventes, devem declarar-se os signaes, a quantidade e qualidade.” 45

Foi sob o imperativo da simplificação – também legislativa – que o Regulamento 737 parece, pela primeira vez, ter introduzido a ideia de determinação, dispondo, em seu art. 66, § 3º, que “[a] acção ordinaria será iniciada por huma simples petição que deve conter: (...) § 3º O pedido com todas as especificações e estimativa do valor quando não for determinado.” A noção se consagrou no CPC/1939, ao parear certeza com determinação, no caput do art. 153: “[o] pedido deverá ser certo ou determinado...” A redação foi repetida no art. 286 do CPC/1973, e o CPC/2015, não fazendo mais que ceder às críticas à conjunção alternativa “ou”, separou o enunciado nos arts. 322 e 324. O Código português de 1939, no entanto, preferiu ficar com a tradição, e, no seu art. 480º, determinava que, na petição inicial, o autor deve “4º: expor, com a maior clareza e concisão, os factos e as razões de direito sobre que se assentam as conclusões; 5º formular o pedido com toda a precisão.” Toda adjetivação desse tipo foi eliminada com o advento do Código de 1961 (art. 467º).

Parece mesmo que a diretriz geral é a de que os enunciados da petição inicial devem ser claros – vale dizer, translúcidos aos referentes aludidos –, o que necessariamente produzirá a formulação de um pedido especificado (certo, determinado...), já que os atributos do pedido serão comunicados pelas razões que fundamentam a pretensão.

Diante desse mandamento geral de clareza dos atos postulatórios (e, naturalmente, também dos decisórios, cf., infra , item 4.5), que se comunica seja à petição inicial, seja à contestação, os casos particulares dos arts. 322 e 324, que buscam concretizar as ideias de certeza e clareza, apontando situações específicas, devem ser tomados por critérios hermenêuticos na avaliação do que é ou não uma impugnação especificada. Veja-se, por exemplo, que a impossibilidade de um pedido genérico, salvo os casos ressalvados no § 1º do art. 324, tem seu correlato, no âmbito da contestação, na necessidade de que o réu, em diversos casos, especifique o valor devido quando não o impugna na totalidade, situação que examinaremos em mais de uma oportunidade (cf., por exemplo, infra , itens 4.7, 4.8.2, 4.8.7 etc.).

Mas o conjunto de dispositivos relativos ao pedido permite avançar ainda além. Quando o art. 330, § 1º, II, do CPC/2015, indica como espécie de inépcia da inicial a formulação de pedido indeterminado, a despeito da oposição que esse dispositivo, bem como o próprio art. 324, estabelece entre pedido determinado e pedido genérico, levanta-se o problema, mais geral, que encampa aquele, dos enunciados obscuros, já que a generalidade é uma forma de obscuridade. Com isso, levanta-se, por decorrência, o problema, ainda mais geral, das atividades hermenêuticas que se podem processar no curso do processo com vistas ao esclarecimento, ou aclaração, do conteúdo dos atos postulatórios.

Ao contrário do CPC/1973, o CPC/2015 inseriu uma cláusula de interpretação do pedido – que, sem dúvida, vale, mais amplamente, como cláusula de interpretação dos atos postulatórios –, no art. 322, § 2º, desdobrando-se em dois pontos: a tomada em consideração do conjunto da postulação e a observação do princípio da boa-fé. Com relação ao primeiro ponto, ele é textualmente homólogo à formulação do art. 341, III (“a defesa, considerada em seu conjunto”), já por nós investigada (cf., supra , item 3.4), que atine à atividade hermenêutica pela qual o juiz avalia o cumprimento do dever de impugnação especificada, levando em consideração a relação de prejudicialidade entre os enunciados. Aplica-se, por evidente, a mesma técnica à petição inicial.

Com relação ao segundo ponto, trata-se, como é notório, de conceito jurídico complexo. É de extremar, liminarmente, a compreensão de que cuidaria de ressurgimento, no diploma processual, da, hoje restrita, boa-fé subjetiva, tendo em vista que a perquirição da psique da parte é fator de insegurança que não orienta os sujeitos do processo. Por isso, não aderimos à interpretação proposta por Dinamarco, que, lendo esse dispositivo, entende que “[o] que importa acima de tudo é a fidelidade às intenções do demandante... 46 A boa-fé visada pelo dispositivo é a objetiva, conceito que, a cada ponto, precisa ser concretizado, mas sempre “ relacionalmente aos dados do contexto no qual incidente a normatividade da boa-fé, inclusive aos dados decorrentes do fenômeno da pré-compreensão, sempre culturalmente orientada.” 47

Interpretar os enunciados de autor e réu a que falte clareza “observando o princípio da boa-fé” equivale, assim, a confrontar a expressão das proposições com standards linguísticos (cf., supra , item 3.3) que precisam de uma reconstrução a cada ponto e cujo minudenciamento dogmático mereceria um trabalho à parte. O que nos importa, por ora, é indicar que o próprio CPC/2015, no art. 330, § 1º, ao desdobrar hipóteses em que a petição inicial será considerada inepta, trata de casos particularmente graves, que ensejam o indeferimento da inicial. É possível, em face disso, que, em linha de princípio, a falta de clareza deva ser subsumida na expressão “defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito”, nos termos do art. 321, conduzindo à determinação, no despacho liminar, de que a petição inicial seja emendada ou completada. 48

No direito português anterior à reforma do Código de Processo Civil de 1961, na década de 1990, a distinção era tratada com nitidez, já que a inépcia levava ao indeferimento liminar (art. 474º), 49 e a irregularidade ou deficiência da petição levava a que o juiz determinasse que fosse completada ou corrigida (art. 477º), 50 em formulação que serviu de inspiração ao antigo art. 284 do CPC/1973 51 (correspondente ao atual art. 321). Nesse regime, a inépcia é tomada em sentido próprio, vale dizer, como “falta de aptidão da petição inicial para, formado o processo, basear o seu prosseguimento válido e eficaz, chamado o réu e propiciando o julgamento do mérito.” 52 Nele também são tidos por exemplos conducentes à correção ou integração casos em que “a petição era confusa, desordenada, incongruente, mas dava a conhecer qual o pedido e a causa de pedir”, 53 vale dizer, casos de falta de clareza.

Assim, há um vício grave (inépcia), tido por insanável (impossibilita o prosseguimento do processo), que leva ao indeferimento da petição inicial e à terminação do processo; há outro vício, menos grave (falta de clareza), tido por sanável (suscetível de comprometer o prosseguimento do processo), que leva à necessidade de emenda ou integração da petição. No entanto, a reforma do Código português, no que foi seguida pelo diploma de 2013, eliminou essas previsões, junto com o despacho liminar, chamado “despacho de aperfeiçoamento”, vindo o juiz, em regra, a examinar os atos postulatórios apenas quando já tenham chegado ao processo os articulados do autor e do réu, no despacho pré-saneador do art. 590.2. Nesse caso, o réu contesta petição inicial que poderia ter sido considerada obscura caso o juiz a tivesse examinado. O sistema se tornou, em princípio, menos preclusivo. 54

Mesmo no sistema brasileiro, no entanto, em que, em princípio, o juiz teria avaliado a petição inicial e, portanto, formado um juízo sobre a sua obscuridade à luz da boa-fé objetiva – e mais ainda em Portugal, em que esse juízo não se teria em princípio exercido e, logo, a petição obscura chegaria tal e qual às mãos do réu – pode ocorrer que, à luz da posição do réu como sujeito cognoscente (cf., supra , itens 3.3.1 e 3.3.2), a petição inicial não se apresente com clareza suficiente para que ele possa cumprir com o dever de impugnação especificada dos fatos.

Pense-se, trivialmente, no caso de o autor ter afirmado que celebrou compra e venda de bem fungível do autor no mês tal, enunciado julgado claro pelo juiz, mas que o réu, por saber ter celebrado compras e vendas dessa natureza com o autor em todos os dias úteis do mês, não julga o enunciado claro o suficiente para extremar (determinar) a qual compra e venda deve se reportar em sua contestação. Como não é caso de inépcia em sentido próprio, que o réu poderia alegar como defesa processual (CPC/2015, art. 337, IV), mas, mesmo assim, é vício que pode comprometer o cumprimento de um dever processual seu, qual caminho se lhe abre?

Pontes de Miranda, comentando o CPC/1973, cunhando a expressão exceptio petitionis obscurae (exceção de petição obscura), sob o calque da exceptio petitionis ineptae (exceção de petição inepta), conhecida no direito comum, alude a providência que comentadores das Ordenações adotaram em meio ao forte intercâmbio havido com a doutrina dos demais países da Europa. Segundo Pontes:

Ao réu é dado pedir ao juiz que mande o autor declarar (= aclarar) a petição, em qualquer ponto que seja obscuro, ambíguo ou equívoco (...); mas há de mostrar os pontos obscuros, ambíguos ou equívocos, e não basta opor, em geral, que há pontos obscuros, ambíguos ou equívocos. A qualquer ponto pode ser oposta essa exceção de pedido obscuro . 55

Veja-se que, nessa formulação, há uma necessidade de especificação – de modo que o preceito se harmoniza com o requisito de especificidade que é o da contestação, já que não seria admissível a invocação genérica de obscuridade. Manuel Gonçalves da Silva, referido por Pontes, tratou do tema, em seus comentários às Ordenações Filipinas, l. 3, t. 20, § 5. 56 Seus comentários são, no entanto, cópia literal do texto, já então clássico, do italiano Blasio Altimaro (1630-1713):

192. Libellus si sit obscurus, potest pars petere declarationem illius, & libellans debet declarare, Muscatell. in praxi p.1. gl. libellus, & glos. declarare, & p. 3. gl. obscuris.

193. Verum pars petens declarationem, debet opponere specialiter de obscuritate, & declarare partes, in quibus est obscurus, & non sufficit generaliter dicere: oppono de obscuritate libelli, Capoll. cautel. 106. Affl. in constitut. dilationes n. 37 & 38 ubi ponit aliqua exempla de praedictis; utpote si quis egerit interdicto retinendae possessionis, dicendo se turbatum, opponitur, quod libellus est generalis, quia non exprimit modum turbandi, tunc actor tenetur declarare modum turbationis. Bal. in l. ordinarii col. 7. vers. item quaero C. de rei vendic. Alex. cons. 71. lib 3. 57

192. Se o libelo for obscuro, a parte pode requerer a sua aclaração, e o libelante deve aclarar, Muscatell. in praxi p.1. gl. libellus, & glos. declarare, & p. 3. gl. obscuris.

193. Com efeito, a parte que requer a aclaração deve impugnar especificadamente a obscuridade e indicar as partes em que o libelo é obscuro, e não basta dizer genericamente: “impugno a obscuridade do libelo.” Capoll. cautel. 106. Affl. in constitut. dilationes n. 37 & 38, onde apresenta alguns exemplos do que foi dito, como, por exemplo, se alguém ajuizar um interdito de manutenção da posse, dizendo ter sido turbado, impugna-se, pois o libelo é genérico, pois não exprime o modo da turbação, e então o autor é obrigado a aclarar o modo da turbação. Bal. in l. ordinarii col. 7. vers. item quaero C. de rei vendic. Alex. cons. 71. lib 3.

Como se vê, a obscuridade aqui abarca a especificação da narrativa fática – não se determinou a forma da turbação. A lição de Cipolla ecoou, em solo português, já na Practica Lusitana , de Manuel Mendes de Castro, datada de 1619. 58 Uma das fontes indicadas pelo próprio Blasio no trecho anteriormente transcrito permite, no entanto, um esclarecimento ulterior. Bartolomeo Cipolla (c. 1420-1475), em suas Cautelae iuris , mais especificamente na cautela (“conselho”) 106, recomendou o seguinte:

Quando libellus est obscurus, incertus, uel generalis in aliqua parte et reus uult opponere exceptionem non debet opponere sicut communiter sit dicendo quod libellus est incertus, dubius, varius, obscurus. Quia exceptio generalis et dubia nihil releuat nisi opponatur a parte, ut l. si C. de annali except. et ibi not. Et ideo sit cautus reus quoniam uult quod non procedatur super eodem libello actoris opponat exceptionem in specie in quo loco et in qua parte obscurus et incertus: et si opponit in genere actor debet esse cautus ut replicet: quia exceptio rei est uaria, dubia et incerta : et petit declarari in quo loco libellus suus non procedit: ut dixi plene in libello meo de contractibus simul et facit quod dicam in seq. 59

Quando o libelo é obscuro, incerto ou genérico em alguma parte, e o réu quer opor exceção, não a deve opor como em geral, dizendo que o libelo é incerto, dúbio, vário, obscuro. Pois a exceção geral e dúbia não tem efeito, a não ser que seja oposta relativamente a um ponto, como l. si C. de annali except. et ibi not. E, igualmente, tome cuidado o réu porque, se quer que não se prossiga com aquele libelo do autor, oponha a exceção de forma especificada, dizendo em que lugar e em que parte ele é obscuro e incerto: e se ele se opõe de forma genérica, o autor deve ter cuidado para replicar: pois a exceção do réu é vária, dúbia e incerta: e pede para aclarar em que lugar seu libelo não procede: como eu o disse plenamente no meu pequeno livro sobre os contratos, faça também o que eu direi na sequência.

Evidencia-se, assim, que a lição de Cipolla sofreu uma adaptação em sua recepção por Blasio e, depois, na interpretação das Ordenações. Afinal, se, para Cipolla, tratava-se de estratégia para levar ao fim do processo – logo, de equivalente da exceptio petitionis ineptae –, para Blasio, como para Manuel Gonçalves da Silva, tratava-se de forma de efetivamente proceder ao aclaramento da postulação do autor, de modo a que o réu pudesse ter clareza, não para terminar, mas para continuar o processo.

Essas considerações levantam a seguinte pergunta: se o réu recebe petição que, tendo ou não sido objeto de emenda ou integração, nos termos do art. 321 do CPC/2015, parece-lhe obscura, pode ele, em vez de alegar desconhecimento (fatos que não fazem parte de sua esfera de percepção) ou apresentar contranarrativa fática (fatos que fazem parte de sua esfera perceptiva), conforme configuração habitual do conteúdo do dever de impugnação especificada dos fatos (cf., supra , item 3.3.1), alegar obscuridade, apontando exatamente onde ela se encontra na inicial, e requerer que seja esclarecida? Ademais, caso se admita essa conduta, constituiria ela exceção, como concebida por Pontes de Miranda a partir de fontes como as expostas?

Comecemos pelo segundo questionamento. Em termos tradicionais, a exceptio petitionis obscurae seria uma exceção dilatória, isto é, que visa a “dilatar tão somente as demandas..., adiar o exercicio do direito do autor por não haver este satisfeito certas condições da lei,” 60 e se, como reconhecia, em 1880, Lydio Marianno d’Albuquerque, “[a] lei, em certos casos, no intuito de abreviarem-se as demandas, póde estabelecer que as excepções sejam apresentadas, discutidas e providas conjunctamente com a contestação,” 61 é de reconhecer que o regime geral da defesa, no CPC/2015, é o da concentração das defesas. Nos termos de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, o CPC/2015 “eliminou as exceções e os incidentes de defesa,” 62 isto é, eliminou certas matérias de defesa (a noção de “exceção” não permaneceu sempre a mesma) 63 como ato processual apartado, 64 prosseguindo caminho que já vinha sendo trilhado pelo direito processual brasileiro desde ao menos o Regulamento 737. 65 Assim, caso se aceite o cumprimento do dever de impugnação especificada dos fatos por meio da indicação de falta de clareza de determinadas alegações da petição inicial, tratar-se-ia de defesa veiculada na contestação.

Quanto ao primeiro questionamento, ele se nos afigura como extremamente complexo. De um lado, não é razoável pretender que o réu possa efetivamente responder, de modo especificado, a alegações que não são suficientemente claras para ensejar um posicionamento fundamentado. De outro lado, sendo a clareza um requisito que contém gradações e como, em princípio, se a petição inicial chegou ao réu, é porque o juiz, tendo dela realizado um juízo liminar, julgou-a, sem emenda ou integração, ou com elas, suficientemente clara, há uma presunção de clareza que desafia o réu, nesse ponto. A situação é distinta no processo português, em que não há mais, por via de regra, apreciação do conteúdo da inicial pelo juiz antes da resposta do réu.

Nesse sentido, parece forçoso concluir que não se desincumbe o réu do dever de impugnação especificada dos fatos alegando falta de clareza, mesmo o fazendo especificadamente, isto é, apontando precisamente alegação da inicial. Evidentemente, no entanto, a contranarrativa fática que do réu se pode esperar – já que a alegação de desconhecimento não levanta dificuldade no ponto – deverá ser avaliada com o mesmo critério com que foi apreciada a petição inicial: se aquela foi julgada clara, contestação compatível com aquele nível de clareza (ou de falta dela), terá cumprido o dever de impugnação especificada dos fatos. Não subsiste, dessarte, no direito brasileiro a exceptio petitionis obscurae , ainda que se possam vislumbrar vantagens em um sistema que permitisse uma ampliação do diálogo com vistas ao esclarecimento das alegações já na fase postulatória. Mas, para tanto, seria necessário desobstruir preclusões nos atos postulatórios. Parece que a opção do CPC/2015 é a de privilegiar, em casos como esses, o saneamento em audiência (CPC/2015, art. 357, § 3º, cf., infra , item 4.3.1.2). Nada impede o réu de manifestar a dificuldade que a falta de clareza lhe impôs e, na sequência, sugerir a designação de audiência de saneamento para melhorar a qualidade do diálogo processual.

4.3.1.2. Estabilização da demanda: CPC/2015, arts. 329; 357, §§ 2º e

E1.3.3. Se há, dentro dos limites autorizados pelo ordenamento, alteração objetiva da demanda, incidirá, para o réu, dever de impugnação especificada dos fatos, com prazo de manifestação não inferior ao da contestação, a partir do momento da alteração.

O art. 329 do CPC/2015 traça as linhas-mestras do regime de estabilização objetiva da demanda no processo civil brasileiro 66 , e o art. 357, §§ 2º e , do CPC/2015, de forma inovadora relativamente ao diploma precedente, especifica hipóteses de estabilização, dentro de um quadro cooperativo, quando da decisão de saneamento e organização do processo. Trata-se de expressão do sistema de preclusões que orienta a marcha processual cuja valoração é objeto de polêmica na doutrina. 67 O Anteprojeto do CPC/2015 chegou a tentar promover uma guinada, 68 removendo largamente as preclusões para a alteração 69 objetiva, mas prevaleceu orientação semelhante à do CPC/1973. 70 Conforme anotou Cassio Scarpinella Bueno, “[n]ão prevaleceu nos trabalhos legislativos a regra proposta pelo Anteprojeto de o pedido e a causa de pedir serem alteradas a qualquer momento desde que antes do proferimento da sentença.” 71

Esses dispositivos interessam particularmente à presente pesquisa na medida em que admitem hipóteses nas quais, havendo alteração nas alegações de fato do autor, posteriores à contestação, haverá impacto também na preclusão correspondente para novas alegações do réu, a teor do art. 342 do CPC/2015, especialmente de seu inciso III, isto é, haverá repercussão no dever de impugnação especificada dos fatos que, em princípio, sofrera preclusão consumativa com o oferecimento da contestação ou temporal com o escoamento do prazo para sua apresentação. Hélio Tornaghi identificara já com clareza o paralelismo entre os arts. 264 (correspondente ao atual 329) e 303 (correspondente ao atual 342) do CPC/1973, concluindo que, “[d]a mesma forma que não se permite ao autor alterar o pedido após a citação do réu, não se consente a esse deduzir novas alegações, depois da contestação.” 72 Em outros termos, os dispositivos em questão se relacionam com hipóteses em que haverá nova oportunidade para impugnação especificada dos fatos pelo réu.

Antes ainda, anotando as Instituições de Chiovenda à luz do CPC/1939, Liebman relacionava a preclusão no sistema processual brasileiro, que contrastava com a maior flexibilidade do italiano na redação original do Código de 1940 (sobre as alterações posteriores, no sentido inverso, cf., supra , item 1.3.3), com o princípio da eventualidade. Segundo o processualista, esse princípio, hoje formulado no art. 336 do CPC/2015, “obriga as partes a propor ao mesmo tempo todos os meios de ataque ou de defesa”. 73 Liebman explicitamente vincula a opção italiana ao modelo francês (cf., supra , item 2.6), com a vantagem de maior adaptação ao caso concreto, mas com a desvantagem de favorecer “as manobras dilatórias, a desordem no movimento processual e as surpresas”. 74 Embora Liebman não adote aqui um partido claro, posteriormente, em suas propostas de reforma processual, no ponto que aqui nos interessa, o autor propôs a seguinte regulação para a comparsa di risposta : “Art. 167. (...) Na comparsa di risposta , o réu deve tomar posição, de maneira precisa, a respeito dos fatos afirmados pelo autor como fundamento da demanda; propor, sob pena de decadência, as eventuais demandas reconvencionais e as exceções processuais e de mérito que não podem ser objetadas de ofício; indicar especificamente os meios de prova oral de que pretende se valer; elencar as testemunhas cuja oitiva requer; elencar os documentos produzidos e formular as conclusões”. 75

Note-se que o art. 329, II, do CPC/2015 espelha, em sua redação, os requisitos da contestação, definidos no art. 336: à “manifestação” daquele corresponde, neste, a incumbência de “alegar... as razões de fato e de direito...”; ao “requerimento de prova suplementar” daquele, “as provas que pretende produzir” neste. O objeto discursivo de um e de outro ato do réu é o mesmo porque funcionalmente a manifestação posterior do réu para garantir o exercício do contraditório após a alteração objetiva faz as vezes de uma nova contestação na medida exata da alteração promovida pelo autor. Essa simetria indica que também aqui haverá dever de impugnação especificada, isto é, se o autor altera alegações de fato (jurídico), então o réu exerce defesa como exerceria na contestação, sofrendo a sanção da presunção de veracidade caso não impugne especificadamente uma ou mais alegações.

Embora, em princípio, a previsão do art. 329 – voltaremos na sequência ao art. 357, §§ 2º e 3º – refira-se a atos do autor, segundo o próprio caput do dispositivo, a redação dos dois incisos torna evidente que se trata do desenho de uma correlação entre os atos das partes: “independentemente de consentimento do réu”; “com consentimento do réu, assegurado o contraditório...”. O inciso II prevê, inclusive, prazo de manifestação para o réu, no caso de alteração do pedido ou da causa de pedir pelo autor, idêntico ao da contestação, previsto pelo art. 335, caput , com explicitação da modulação que, de forma geral, vem prevista no art. 139, VI, e que, portanto, integra também o conteúdo do artigo 335.

Ora, como se vê também, aludindo a contexto em que haverá nova oportunidade para a impugnação especificada dos fatos, esses dispositivos explicitam conteúdos que não estão externados no art. 341 do CPC/2015. Na medida em que os predicados que se podem extrair deles não atinem à excepcionalidade de que tratam (a alteração objetiva da demanda), mas a regularidades que se infundem, como predicados superiores, a distintos graus da cadeia diairética, eles jogam luz sobre o nosso objeto.

Note-se, antes do mais, como a disciplina é toda guiada por uma concepção cooperativa do contraditório (cf., supra , item 4.2). O art. 329 do CPC/2015 remete, nos seus dois incisos, ao “consentimento” do réu, vale dizer, em um caso (inciso I), dispensa e, no outro (inciso II), exige o consenso do réu para que haja alteração objetiva da demanda. A interação entre contraditório e cooperação é aprofundada pelas previsões do art. 357, §§ 2º e , do CPC/2015, que remetem, no caso do § 2º, à “delimitação consensual das questões de fato e de direito” pelas partes, dentro do prazo de cinco dias de que dispõem para se manifestar sobre a decisão de saneamento e organização do processo (art. 357, § 1º), e, no caso, do § 3º, à “ cooperação ” das partes (imediatamente para com o juízo, por oposição diferencial com o § 2º, do mesmo artigo, mas mediatamente entre si, sob a égide do art. do CPC/2015) para sanear o processo no curso da audiência designada pelo juiz caso haja complexidade fática ou jurídica que possa ser mais bem tratada por meio do diálogo intenso que se torna possível na presença física de autor, réu e juiz. 76

As previsões dos arts. 329 e 357, §§ 2º e , do CPC/2015, ao particularizar hipóteses em que o dever de impugnação especificada vai reconfigurado pela alteração do sistema de preclusões, predicam, assim, esse dever com os predicados próprios a uma concepção cooperativa da garantia do contraditório. Fortes nessa constatação, cabem duas observações particulares.

A primeira diz respeito à estruturação, nos dispositivos ora em comento, de uma “estabilização... por etapas e não mediante um único ato.” 77 O art. 329 do CPC/2015 indica dois marcos temporais, a citação e o saneamento do processo, que implicam um distinto equilíbrio de forças entre autor, réu e juiz. Até a citação, o autor tem o poder de promover a alteração objetiva da demanda, gerando como efeito um contraditório necessário que produz, forçosamente, posições passivas tanto para o juiz, que se submeterá a julgar a demanda nos novos termos definidos pelo autor, quanto para o réu, que se sujeitará a ver imperativamente decidida, em face de si, parcela diversa (modificação) ou mais ampla (aditamento) de sua esfera jurídica. Entre a citação e o saneamento do processo, o autor não tem poder equivalente, pois apenas gerará alteração da posição passiva do réu se ele com isso consentir, de modo que o que haverá, eventualmente, é um contraditório consentido , que, assim, por meio somente de um ato processual complexo, iniciado pelo autor e completado pelo réu, produzirá para o juiz a posição passiva de submeter-se a julgar a demanda nos novos termos. Finalmente, após o saneamento do processo, as partes não têm mais os meios para, isolada ou combinadamente, sujeitar o juiz a ver o programa do julgamento alterado, ficando o contraditório delimitado . O programa do julgamento só se alterará de forma involuntária (cf., infra , neste item, e supra , item 3.2.3).

Há quem defenda, como Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, que o art. 190 do CPC/2015 permitiria que, de comum acordo, as partes produzissem uma alteração objetiva da demanda posteriormente ao saneamento do processo: “[n]o direito anterior... dizia-se que em ‘nenhuma hipótese’ seria admitida modificação da causa de pedir e do pedido depois do saneamento da causa. O direito vigente não repetiu semelhante vedação e, por isso, abre a brecha para que outra solução seja buscada. Um dos casos em que isso poderá ocorrer será, evidentemente, a hipótese de modificação convencional.” 78

Essa proposta se nos afigura, contudo, como contra legem , porque a alteração redacional referida meramente optou por uma formulação positiva, em detrimento de uma negativa: dizer que é permitido alterar objetivamente a demanda até o saneamento do processo implica dizer que não é permitido alterar objetivamente a demanda após o saneamento do processo, sendo as formulações equivalentes. Ademais, a fase que se estende entre a citação e o saneamento permite a alteração objetiva desde que haja acordo entre as partes – vale dizer, declarações de vontade coincidentes –, sendo de somenos importância se esse acordo se dá por meio de uma petição do autor, requerendo a alteração, seguida por uma petição do réu, aceitando a alteração (declarações sucessivas), ou por meio de uma só petição assinada por ambas as partes convergindo relativamente a determinada alteração (declarações concomitantes). Isto é, o que é permitido entre a citação e o saneamento é justamente uma modificação convencional. Isso se reforça pelo art. 357, § 2º, já que é no prazo de cinco dias após a decisão de saneamento e organização do processo, que as partes podem “apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito”. A interpretação é, assim, contrária à lei.

Problema inteiramente diverso é o da alteração objetiva da demanda de forma involuntária, pela superveniência de fato ou de direito, o que é admitido no sistema (CPC/2015, arts. 342, I; 493). Esses eventos ensejam necessariamente desfazimento de preclusões e reabertura do contraditório no ponto (CPC/2015, art. 493, par. ún.). Conforme José Rogério Cruz e Tucci, “[s]e, por um lado, é defeso alterar os elementos da ação de forma voluntária , vale dizer, por ato deliberado do autor ou do réu-reconvinte, por outro, não se pode esquecer que o desenrolar do processo, em suas várias fases, é marcado pelo movimento, e, por isso, durante o seu curso natural, a realidade fática inicialmente submetida pelos litigantes à cognição judicial pode sofrer de modo involuntário , profunda modificação...” 79

A opção do modelo processual brasileiro por essa organização fásica da estabilização da demanda tem por corolário a célere equiparação das posições das partes no processo, constituindo dessarte forma de realização da isonomia. Afinal, a estabilização impede que o autor continuamente crie posições passivas para o réu ao longo do procedimento. Ele apenas pode fazê-lo com sua petição inicial, eventualmente alterada antes da citação, mas, depois disso, o autor só altera, transformando ou ampliando, a posição passiva do réu caso este concorde com a alteração. Nessa fase, o desenho de um ato complexo para a alteração, pela convergência de vontades, equilibra plenamente as posições de autor e réu. Essa configuração é compreensível se o contraditório é concebido como cooperativo, e não como mera formalidade.

Desse modo, o réu não assume, em princípio, e de todo modo jamais assume por iniciativa voluntária do autor, a posição de ser repetidamente sujeitado a cumprir com deveres de impugnação especificada dos fatos. Esse dever se lhe impõe, por obra do autor, uma única vez no processo, ficando uma nova posição passiva dessa natureza condicionada, até o saneamento, à anuência do réu, e vedada após isso, salvo caso em que fato jurídico se insere no processo independentemente da vontade das partes. A preclusão para a alteração objetiva da demanda desempenha, assim, uma relevante função de tutela da isonomia das posições jurídicas das partes (CPC/2015, art. ), o que acrescenta, ou explicita, um predicado relevante ao contraditório cooperativo que qualifica o dever de impugnação especificada dos fatos: a isonomia.

A segunda observação se refere à dicção do art. 357, § 3º, do CPC/2015, e mais precisamente à atividade, na audiência de saneamento cooperativo, de integração e esclarecimento das alegações das partes, por iniciativa do juiz: “oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações”. Trata-se de caso de potencial alteração objetiva indireta. Esse dispositivo tem de ser harmonizado, naturalmente, com o art. 141, que veda ao juiz conhecer de questões não suscitadas para as quais é necessária a iniciativa da parte – o que exclui, por evidente, os pontos que fundamentam o pedido do autor, cuja iniciativa da parte é desenhada nos arts. 319 e seguintes, bem como os pontos que fundamentam a defesa do réu, a quem cabe a iniciativa, nos termos do art. 336, exceção feita à previsão do art. 337, § 5º.

Veja-se, no entanto, que a situação é complexa. Afinal, “integrar e esclarecer suas alegações” tem um correlato perfeito no art. 1.022, I e II, do CPC/2015, relativos aos embargos de declaração, em que se fala, respectivamente, em “esclarecer obscuridade” e em “suprir omissão”, vale dizer, integrar o que estava incompleto. Ocorre que, embora os embargos de declaração não sejam imediatamente voltados à alteração da decisão, esse efeito pode ser produzido indiretamente, conforme o próprio diploma reconhece (CPC/2015, art. 1.023, § 2º: “modificação da decisão”), o que também pode se dar no caso de esclarecimento ou integração de questões, por iniciativa do juiz, na audiência de saneamento e organização do processo. Assim, embora se vede ao juiz ato que importe diretamente em alteração objetiva da demanda, o esclarecimento ou a integração por ele incitados podem levar indiretamente a esse resultado.

Naturalmente, esse “convite” do juiz, “se for o caso”, para que as partes esclareçam ou integram alegações de fato, tem de ser desenhado de modo claro e harmonizado com o sistema, desafio que mereceria um trabalho à parte. 80 Ao que nos parece, as considerações que dedicamos ao problema dos fatos e, mais particularmente, ao exercício dos poderes instrutórios pelo juiz, no capítulo 3, supra , fornecem um ponto de partida para essa empreitada. Note-se, de todo modo, que, para uma reconstrução sistemática desse complexo dispositivo, o art. 590º, e especialmente, 590.4-6, do Código de Processo português, que serviu de inspiração para a audiência do CPC/2015, oferece preciosa matéria de reflexão:

“4 – Incumbe ainda ao juiz convidar as partes ao suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido. 5 – Os factos objeto de esclarecimento, aditamento ou correção ficam sujeitos às regras gerais sobre contraditoriedade e prova. 6 – As alterações à matéria de facto alegada, previstas nos n.º s 4 e 5, devem conformar-se com os limites estabelecidos no artigo 265.º, se forem introduzidas pelo autor, e nos artigos 573.º e 574.º, quando o sejam pelo réu”.

Veja-se, para os nossos propósitos, que a hipótese que, no Código português, corresponde à previsão do art. 357, § 3º, do CPC/2015, remete textualmente ao dispositivo que, naquele Código, desenha o regime da impugnação especificada dos fatos (art. 574º).

Caso esse efeito indireto se produza, e essa modificação importe em modificação ou ampliação das alegações de fatos (jurídicos), é evidentemente necessário que se desobstruam as preclusões e se reabra ao réu prazo de quinze dias ou, se for o caso, prazo mais dilatado (CPC/2015, art. 139, VI) para apresentar resposta em que possa cumprir o dever de impugnação especificada dos fatos que, integrando ou esclarecendo a formulação inicial da demanda, têm o potencial de alterar a sua percepção das alegações que contra si são dirigidas (cf., supra , itens 3.2 e 3.3). É evidente, ao mesmo tempo, que, como nos demais atos processuais posteriores à petição inicial (cf., supra , item 3.2.1), se os esclarecimentos ou completamentos não introduzem novos fatos jurídicos (ou elementos de fatos jurídicos), mas apenas fatos simples (ou elementos de fatos simples), não há preclusão a ser desobstruída, já que fatos simples não têm o condão de produzir efeito jurídico algum na esfera jurídica das partes.

A análise dos arts. 329 e 357, §§ 2º e , do CPC/2015 permite, pois, predicar o dever de impugnação especificada dos fatos como (ativamente) cooperativo e isonômico, expressão de uma concepção pública da garantia do contraditório. Esses predicados, naturalmente algo rarefeitos devido à sua localização recuada na cadeia diairética, configuram-se como relevantes orientações hermenêuticas para a decisão de casos concretos, já que se trata de características que o dever de impugnação especificada assume, seja ele exercido no contexto habitual da contestação, seja posteriormente, diante de uma alteração objetiva da demanda.

4.3.2. A resposta do réu

4.3.2.1. Contestação: CPC/2015, arts. 336; 436; 437

E1.1.4. Integra o objeto da impugnação especificada dos fatos o conteúdo dos documentos juntados à inicial desde que as proposições do autor façam remissão direta a eles e na medida da especificação dessa remissão; em caso contrário, se o juiz indicar que o conteúdo do documento pode ser levado em consideração para a decisão, desfaz-se a preclusão e se permite ao réu manifestar-se sobre o ponto, sem que incida dever de impugnação especificada (cf. E1.3).

E1.1.5. A mera juntada de documentos pelo réu não importa no cumprimento do dever de impugnação especificada, mas não invalida seu uso como prova no processo.

O problema do paralelismo entre petição inicial e contestação já foi repetidamente discutido ao longo deste trabalho (cf., por exemplo, supra , item 3.2.4), sendo consagrado na disciplina do art. 336, que busca aplicar, na contestação, os requisitos da petição inicial declinados no art. 319, na medida em que cabíveis ao caso:

art. 319

art. 336

A petição inicial indicará:

Incumbe ao réu alegar, na contestação,

(...)

toda a matéria de defesa,

III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados.

e especificando as provas que pretende produzir.

Fonte: elaborada pelo autor.

O inciso VII do art. 319 (“a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação”), não é assunto do art. 336, porque não se insere necessariamente no ato processual da contestação, mas, antes dele, encontrando paralelo no art. 334, § 5º. Os demais incisos não têm um paralelo necessário. Tal paralelismo era ainda mais evidente no CPC/1939, que, no art. 180, ao disciplinar o conteúdo da contestação, realizava uma remissão expressa aos artigos relativos à petição inicial: “[a] contestação será formulada pelo réu em petição escrita, com os requisitos dos ns. III e V do artigo 158 e os do artigo 159.”

Esse paralelismo encontra manifestação suplementar nos dispositivos relativos à produção de prova, já que, nos termos do art. 434, autor e réu devem instruir a inicial ou a contestação com os documentos relativos às suas alegações respectivas. Antes do mais, o estabelecimento desse duplo dever impede que se imagine que o não cumprimento do dever por uma parte pode ser sanado por conduta imputável a outra parte. Nesses termos, o STJ já decidiu, ainda sob a vigência do CPC/1973, que a ausência de impugnação especificada não tem o condão de dispensar o autor do dever de fazer prova dos fatos afirmados. Assim, na ementa do referido julgado:

Antes de se impor ao réu o ônus da impugnação específica dos fatos indicados na petição inicial, é de se exigir do autor que instrua o feito com os documentos hábeis à comprovação do fato constitutivo do alegado direito. (STJ, REsp 285.612/SP , Quarta Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 09 nov. 2004)

No voto do ministro relator:

Pretende a recorrente seja declarada a presunção de veracidade de fatos narrados na petição inicial, quais sejam, existência e aquisição onerosa durante o casamento de um jet ski e de um casco de embarcação, a fim de que estes bens sejam incluídos na sobrepartilha, tendo em vista a ausência de qualquer impugnação por parte do recorrido. Ocorre que, antes de se impor ao réu o ônus de impugnação específica dos fatos indicados na petição inicial, é de se exigir da parte autora que instrua o feito com os documentos hábeis à comprovação do fato constitutivo do alegado direito. (STJ, REsp 285.612/SP , Quarta Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 09 nov. 2004)

Parece-nos que a solução é acertada, desde que, evidentemente, trate-se de documento ad substantiam , que necessariamente deve instruir a inicial, e não de documento ad probationem , que não é indispensável, conforme já se discutiu (cf. item 3.3.2, supra ).

Importa, mais ainda, destacar que o regime de produção da prova documental implica, em realidade, a clara exposição de um conteúdo necessário para o dever de impugnação especificada dos fatos quando o autor instrui a inicial com documentos, a teor dos arts. 436 e 437 do CPC/2015. De acordo com esses dispositivos legais, na contestação, o réu deverá se manifestar sobre os documentos anexados à inicial, manifestação que poderá tomar a forma de defesas indiretas – admissibilidade, autenticidade ou falsidade da prova documental – ou de defesa direta – conteúdo da prova documental. Note-se que aqui o que se tem é uma especificação, ou particularização, dos arts. 337 e 341, respectivamente.

O STJ já se manifestou sobre o tema, identificando dever de impugnação especificada sobre o conteúdo dos documentos acostados à inicial, sob pena de ser tido por verdadeiro o que neles consta. Assim, na ementa do julgado referido:

É tido por verdadeiro documento contido na inicial e não impugnado (art. 302 do CPC). (STJ, REsp 107.286/PR , Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. em 21 set. 2004)

Conforme argumenta o ministro relator em seu voto:

Não prospera o recurso. O acórdão combatido encontra-se em consonância com o art. 302 do CPC. Como resultado da falta de impugnação, presumem-se verdadeiros os documentos trazidos aos autos para comprovar que os trabalhadores relacionados no auto de infração não integravam os quadros da empresa autuada. Seu conteúdo deve ser admitido como verdadeiro e, consequentemente, caracterizar a irregularidade da autuação. (...) Se a lei processual tem por verdadeiro documento não impugnado na contestação (art. 302 do CPC), é de se esperar não tê-lo como falso, apenas porque contraria interesses de quem perdeu a demanda, cujo julgado pretende rescindir, já que não se discute aqui a ocorrência de qualquer das situações descritas nos três incisos da norma processual, sequer referidas no acórdão recorrido. (STJ, REsp 107.286/PR , Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. em 21 set. 2004)

Vale dizer, assim, que inexiste cumprimento do dever de impugnação especificada dos fatos quando não há manifestação sobre o teor dos documentos, o que, aliás, vem exemplificado, para os casos típicos dos documentos contábeis, na ação de exigir contas, discutida infra , item 4.8.3, mas que fica assim consignado como regime geral da impugnação especificada. Nesses termos, é evidente que “manifestar-se sobre seu conteúdo”, a teor do art. 436, IV, deverá se interpretar à luz do documento apresentado, evidentemente em correlação com a perspectivação dos fatos pelo autor (cf., supra , itens 3.2.1, 3.2.2 e 3.2.3).

Questão complexa é aquela situação em que o réu apenas oferece documentos, seja porque não apresenta peça de defesa propriamente dita, seja porque a peça de defesa é intempestiva, e o juiz determina seu desentranhamento, mas não o dos documentos, seja enfim, porque, havendo contestação nos autos, ela se cala sobre determinado ponto, mas a instrui com documentos que dizem com aquele ponto não contestado na peça. O encaminhamento do problema reside, segundo pensamos, na compreensão da defesa como ato discursivo, vale dizer, como enunciação de proposição que nega outra proposição, enunciada pelo autor, de modo que não possam ambas subsistir como verdadeiras (cf., supra , item 3.1). Nessas condições, evidentemente, a resolução do problema passa, a uma, pelo reconhecimento de se ter operado a admissão do fato como verdadeiro, que não dará, em razão disso , ensejo à produção de provas, mas, a duas, simultaneamente, pela incidência do regime da comunhão da prova e da não admissão de fatos inverossímeis no processo – que atine ao regime geral da prova. Em outros termos, não há cumprimento do dever de impugnação especificada dos fatos pela simples juntada de documentos, mas a prova nos autos não fica por isso alheada à intelecção do juiz.

De todo modo, a perspectivação é homóloga para autor e réu, de modo que também não se pode ter por descumprido o dever de impugnação especificada dos fatos se o autor se resume a juntar documentos sem se referir aos signos do documento que têm relevância para a sua pretensão contra o réu. De outro modo, conforme já discutido supra , seria possível juntar um sem-número de documentos sem que houvesse clareza, para o réu, a respeito de quais alegações precisamente configuram a figura do fato invocada pelo autor (cf. item 3.2.1. supra ). Na ausência dessa perspectivação, não haverá dever no ponto, ainda que, novamente, pelo regime de comunhão da prova, o juiz possa nelas fundar o seu convencimento, caso em que, havendo reperspectivação da figura do fato, conforme já discutido, será o caso de desfazimento de preclusões para que as partes se manifestem e, aí sim, nessa ulterior resposta, incida para elas o dever de impugnação especificada (cf., supra , item 3.2.1).

Nessa relação potencialmente tensa entre prova trazida aos autos e alegações, a impugnação especificada pode, em certos contextos, assumir um papel hermenêutico relevante. É o caso de haver prova ambígua ou contraditória nos autos que não possa mais ser esclarecida por ter havido preclusão para a atividade probatória, caso do julgamento dos recursos excepcionais. Em situação desse tipo, o STJ atribuiu à ausência de impugnação especificada a função hermenêutica de fazer prevalecer a alegação que não foi impugnada:

O Estado de São Paulo não contestou o fato – afirmado na petição – de que Nassar S/A Comercial e Administradora havia recolhido o Adicional de Imposto de Renda como contribuinte. Nessas circunstâncias, o fato não poderia ser infirmado após o encerramento da instrução. À vista desse contexto, o detalhe de que as guias indicadas foram mal preenchidas não tem maior significação. Elas são, de fato, contraditórias. Quem recolhe o Adicional de Imposto de Renda como contribuinte, indicando o código próprio, não pode preencher campo que na guia só é destinado a quem o recolhe como responsável tributário. Sem que a contradição tenha sido apontada na contestação e desatada na instrução, prevalece o que foi afirmado na petição inicial. Assim, o recurso especial interposto por Nassar S/A Comercial e Administradora está bem fundado. (STJ, REsp 84.934/SP , Segunda Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 19 mar. 1998)

4.3.2.2.Ausência de contestação: CPC/2015, arts. 344; 345; 348; 349

E1.1.2. A impugnação especificada de alegação de fato jurídico pelo litisconsorte torna sem efeito a ausência de impugnação especificada pelo outro, para fins de admissão do fato como verdadeiro.

E1.1.3. A ausência de impugnação especificada não tem o condão de excluir da atividade probatória os fatos jurídicos inverossímeis.

E1.5. A ausência de impugnação especificada (cf., supra , E1.3), desde que não intervenha alguma das hipóteses de desfazimento de preclusões, impede a realização de atividade probatória sobre aquele fato, tendo se estabilizado o seu caráter incontroverso.

Há, entre o art. 341 do CPC/2015, relativo à impugnação especificada, de um lado, e os arts. 344, 345, 348 e 349, relativos à revelia, de outro, um acentuado paralelismo: a uma, o chamado efeito material 81 da revelia (“presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor”) é apresentado em termos em tudo equivalentes aos que identificam o efeito do descumprimento do dever de impugnação especificada (“presumindo-se verdadeiras as [alegações de fato constantes da petição inicial] não impugnadas”); a duas, as hipóteses de não incidência da dita presunção de veracidade são homólogas: 82

art. 341

art. 345

I – havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

I – não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II – o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

II – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;

III – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;

III – estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

IV – as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

Fonte: elaborada pelo autor.

Vislumbra-se, assim, para o fenômeno que poderíamos, genericamente, nomear como ausência de contestação (em remissão à non contestazione italiana, cf., supra , item 1.3.3), um regime geral bastante extenso, 83 em que pese a cisão legal em duas hipóteses – ulteriormente passíveis de subdivisão, por certo: (a) o réu não oferece contestação alguma no prazo que tem, nos termos do art. 335 do CPC/2015 (ausência absoluta de contestação) – trata-se de revelia; 84 (b) o réu oferece contestação, mas, nela, apesar de impugnar determinados fatos, contesta-os de modo inespecífico (contestação geral ou genérica) – trata-se de não cumprimento do dever de impugnação especificada. Ademais desses dois casos, há, por certo, a hipótese em que o réu oferece contestação, mas, nela, impugna alguns fatos e não outros (contestação parcial). 85 Tudo isso, é evidente, por contraposição ao regime que poderia ser concebido como normal (do ponto de vista axiológico), em que o réu contesta, impugnando especificadamente os fatos.

Esse paralelismo não é surpreendente se lembramos que o art. 209 do CPC/1939 tratava do problema sem distinção, determinando que “será admitido como verídico” – efeito de admissão, melhor que presunção, 86 de veracidade – “[o] fato alegado por uma das partes quando a outra o não contestar” – formulação que, como vimos (cf., supra , item 2.6.2), em conjunto com os arts. 158, 159 e 180 do CPC/1939, servia de fundamento para desenhar o regime não só da revelia, mas também da ausência de impugnação especificada, em contexto de ampla controvérsia doutrinária.

Por evidente, para os fins hermenêuticos que importam neste capítulo, essa construção – vale dizer, o desdobramento, διαίρεσις normativa vista no seu próprio fazer-se – é de grande préstimo, talvez menos pela designação do efeito de um e outro fenômeno de não contestação, já que as formulações são praticamente idênticas, mas certamente para o esclarecimento das hipóteses de não incidência, que, formuladas em termos paralelos, esclarecem-se mutuamente. Assim, é preciso harmonizar: (a) alegações de fato sobre as quais não pode haver confissão (cf., infra , item 4.4.3) com litígios que versem sobre direitos indisponíveis; (b) instrumento que a lei considera da substância do ato (cf., supra , item 3.3.1) com instrumento que a lei considera indispensável à prova do ato; e enfim (c) alegações que estão em contradição com a defesa em seu conjunto (cf., supra , item 3.4) com alegações de fato inverossímeis ou em contradição com prova constante dos autos.

Algumas das formulações do art. 345, em comparação com o art. 341, aparecem, é bem verdade, como mais restritivas: não determinada alegação sobre fato que não comporta confissão, mas litígio como um todo que versa sobre direito indisponível; não instrumento ad substantiam , mas instrumento ad probationem , com escopo mais amplo que aquele (cf., supra , item 3.3.1); não contradição com a defesa em seu conjunto, mas contradição com prova constante nos autos. Parece que o desnível – dentro do paralelismo geral – tem que ver aqui com uma proteção ligeiramente mais ampla para o revel, já que, por exemplo, é possível haver confissão sobre fatos em litígio que versa sobre direito indisponível, 87 como um todo, desde que não se trate do fato constitutivo daquele direito, dada a distinção entre confissão (que incide sobre o fato) e reconhecimento do pedido, como esclarece Moacyr Lobo da Costa em monografia clássica. 88 Afinal, relativamente ao direito indisponível, o que não pode ter lugar é, esclarece José Lebre de Freitas, “a confissão dum facto que tenha idêntico efeito dispositivo ou seja elemento duma fatispécie complexa com tal efeito.” 89 Não é a confissão de qualquer fato que vai impossibilitada.

Pense-se em demanda ajuizada pelo pai com vistas a fixar o montante que deve pagar mensalmente a título de alimentos para seu filho. Por certo que se trata de direito indisponível, a teor do art. 1.707 do CC/2002 . No entanto, em sua petição inicial, o alimentante declinará por exemplo o que entende serem diversas das necessidades do filho, bem como as suas possibilidades. Embora não possa, em tese, haver confissão sobre o fato constitutivo do direito (que, no caso, é a relação de parentesco, a teor do art. 1.696 do CC/2002 , podendo alimentante e necessitando alimentado), é perfeitamente admissível que o filho confesse serem de fato aquelas as suas necessidades ou serem de fato aquelas as possibilidades do pai. 90 Em caso como esse, fica claro que a proteção ao revel ficou mais ampla, já que, em hipótese de revelia, nem esses fatos serão presumidos ( rectius , admitidos) como verdadeiros. 91 Assim, sanciona-se com maior intensidade aquele que, em contestando, ou deixa de impugnar um fato (contestação parcial) ou o impugna de modo inespecífico.

Há pontos, contudo, em que a dicção do art. 345 contribui para uma efetiva releitura do rol de exceções constante no art. 341, demonstrando inelutavelmente tratar-se também de rol exemplificativo (cf., infra , item 4.8.1). É evidentemente o caso do litisconsórcio passivo, indicado no art. 345, I, que, após a introdução do inciso IV do art. 345 no CPC/2015, tornou-se o único inciso sem paralelo entre os dois dispositivos. Embora se controverta sobre a qualificação do litisconsórcio 92 que enseja a subtração do réu revel aos efeitos da admissão de veracidade dos fatos alegados pelo autor, em razão da comunhão da prova, é evidente que, havendo uma alegação de fato controvertida, aquela alegação será objeto de prova no processo, e sua fixação como verídica ou inverídica importará que os efeitos da existência ou inexistência daquele fato se imporão como um conjunto aos participantes do processo, na medida em que por ele afetados. Conforme Calmon de Passos: “o art. 320, I [correspondente ao atual 345, I], portanto, tem que ser entendido como restrito à impugnação de fato comum a todos os litisconsortes, ou comum ao réu atuante e ao revel litisconsorte.” 93 Devido a seu fundamento lógico, a hipótese integra também o regime da impugnação especificada dos fatos. 94

Vislumbre-se ainda a situação das alegações de fato inverossímeis, aludidas no art. 345, IV, que, no interior de um inciso paralelo, não tem, contudo, correspondente no art. 341 e que constitui também novidade do CPC/2015. A explicitação desse ponto, no entanto, está radicada na teoria geral da prova. O art. 374 do CPC/2015 prevê casos em que os fatos (ou as alegações de fato) não dependem de prova, mas não há artigo correspondente a prever os casos em que alegações de fato dependerão de prova, a despeito de controvérsia (logo, que elidem a incidência do art. 374, II e III), problema que atine à complexa disciplina dos poderes instrutórios do juiz, de que já se tratou (cf., supra , itens 3.2.3 e 3.2.4). É nesse plano que os fatos inverossímeis parecem se situar, até porque incapazes de produzir convencimento: “o simples fato da revelia não pode tornar verossímil o absurdo”. 95 Logo, o art. 345, IV, explicita, nesse pormenor, ponto que integra o rol virtual (associativo) do art. 341, por remeter a grau mais recuado da cadeia diairética. 96

O STJ já teve a oportunidade de se manifestar a respeito dos fatos inverossímeis que não foram objeto de impugnação especificada, deixando claro que a ausência de impugnação não prevalece sobre sua inverossimilhança:

Fatos alegados na inicial e não-contestados pelo réu, só por isso, não ganham o status de verossímeis. A presunção de veracidade a que se refere o art. 302 do CPC é relativa, sofrendo limitações tanto no próprio artigo (“se estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto” – inciso III), quando na própria lógica do razoável. (STJ, REsp 794.537/MT , Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 05 mar. 2009)

A novidade legislativa do art. 349, que passou a permitir ao revel a produção de prova, desde que venha ao processo em tempo, parece indicar uma opção pela ulterior separação das duas modalidades de não contestação disciplinadas diretamente no CPC/2015. Trata-se de dispositivo radicado em entendimento do STF sumulado ainda sob a vigência do CPC/1939 (Enunciado 231), 97 que os aplicadores do CPC/1973 buscaram continuar aplicando para mitigar o que viam como tratamento demasiado rigoroso do réu revel. 98 O campo de incidência desse artigo, naturalmente, não se exaure nos casos de não se produzir a admissão de veracidade dos fatos articulados pelo autor (art. 345), estendendo-se também aos casos em que, precluso o prazo para contestar, não sobreveio ainda o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, II.

Há uma série de razões, atinentes à justiça social e à perquirição da verdade, em que se funda a determinação do art. 349, mitigando o sistema preclusivo do processo civil brasileiro, 99 mas essa derrogação expressa da vedação à produção de prova pelo revel – que agita problema semelhante ao que foi tratado à época de vigência do Regulamento 737 e dos códigos estaduais dele derivados (cf., supra , itens 2.6.1 e 2.6.2) – não se pode aplicar ao regime da impugnação especificada dos fatos, já que ela se funda em tomada em consideração, pelo sistema, de vontade de se contrapor a alegações de fato do autor que, no caso da contestação inespecífica, por ter havido uma contestação genérica, o sistema já valorou como vontade de baixo impacto, absolutamente ineficaz para os propósitos de gerar controvérsia.

Sob a vigência do CPC/1973, o STJ teve a oportunidade de avaliar a produção de provas pelo réu que não impugnou especificadamente os fatos. O voto do ministro relator identifica o problema nos seguintes termos:

A principal questão processual controvertida é quanto à possibilidade de, em sendo afirmado o pagamento do prêmio de seguro, na inicial de ação de cobrança de indenização securitária, sem que tenha havido impugnação a respeito na contestação oferecida pela seguradora, ser admitido o ulterior debate sobre a matéria. (STJ, REsp 1.224.195/SP , Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 13 set. 2011)

A solução ficou assim ementada:

Os fatos articulados pelo autor, dês que não impugnados, conforme se infere dos arts. 302 e 303 do CPC, passam a ser incontroversos, presumindo-se verdadeiros e, em decorrência da preclusão, não se admite que o réu proponha ulteriormente a produção de provas com o propósito específico de afastar o ponto controvertido. (STJ, REsp 1.224.195/SP , Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 13 set. 2011)

Nesse pormenor, percebe-se que de fato o sistema está ancorado em valorações distintas da revelia e da contestação inespecífica. 100 Calmon de Passos, em monografia clássica, redigida à luz do CPC/1939, distinguia o silêncio da confissão nos seguintes termos:

O fato afirmado e não contestado é fato bastante para formar a convicção do juiz em qualquer hipótese, e não apenas naqueles casos em que a lei autoriza o convencimento por indícios e presunções. O silêncio do que tinha o ônus de afirmar o contrário é prova que a lei tem como suficiente para a aceitação do fato pelo juiz. O silêncio, entretanto, não é prova absoluta, valendo apenas se a convicção que dêste emana não sofre a contrariedade das demais provas dos autos. No concurso ou conflito de provas o juiz decide por aquela que lhe parece mais idônea, com livre convencimento, ou atende a algum preceito de lei, que faz prevalecer uma delas. Só a confissão obriga e prevalece, de modo absoluto, sobre as demais provas dos autos. E só o silêncio do que tinha o ônus de afirmar o contrário não pode prevalecer sôbre qualquer outra prova no concurso ou conflito entre elas. São os dois extremos: o que prevalece sôbre todas; a que não pode prevalecer sôbre nenhuma. 101

Fica evidente, dentro do marco teórico desenvolvido (cf., supra , item 1.3.2), e a despeito da opinião largamente majoritária na doutrina brasileira, 102 que há, no processo civil brasileiro, dever de comparecimento, pois a ausência do réu, quando possível era comparecer, é valorada negativamente dentro do marco de um processo civil cooperativo que valoriza o contraditório substancial (o que traz à ordem do dia a tese de Degenkolb, cf., supra , item 2.6). Veja-se, por exemplo, a multa imposta àquele que não comparece à audiência de conciliação ou mediação (art. 334, § 8º).

Chama muita atenção a frequência (doze vezes, ao todo) com que o CPC/2015 insere a oração reduzida de gerúndio “querendo” (isto é, “se quiser”) em dispositivos que atinem a atitudes facultadas aos sujeitos: o juiz à corregedoria, em procedimento para apurar responsabilidade em razão do descumprimento de prazo (art. 235, § 1º); as partes, sobre a proposta de honorários do perito (art. 465, § 3º); as partes, sobre o laudo do perito (art. 477, § 1º); o requerido, para apresentar contestação na liquidação pelo procedimento comum (art. 511); a Fazenda Pública, para impugnar a execução (art. 535, caput ); o réu, para apresentar contestação na ação de reintegração ou manutenção de posse (art. 564, caput ); etc.

No texto original do CPC/1973, ao contrário, não havia nenhuma ocorrência dessa reduzida de gerúndio, e uma única no CPC/1973 reformado: o executado, para oferecer impugnação no cumprimento de sentença (art. 475-J, § 1º). Veja-se, exemplificativamente, o caso da rescisória:

CPC/1973

CPC/2015

Art. 491. O relator mandará citar o réu, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ação. Findo o prazo com ou sem resposta, observar-se-á no que couber o disposto no Livro I, Título VIII, Capítulos IV e V.

Art. 970. O relator ordenará a citação do réu, designando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) dias para, querendo , apresentar resposta, ao fim do qual, com ou sem contestação , observar-se-á, no que couber, o procedimento comum.

Fonte: elaborada pelo autor.

Note-se que, por aí, consagra-se, na espécie, entendimento reiterado pelos tribunais superiores de que não se aplica o efeito material da revelia na ação rescisória. 103 A matéria está, inclusive, sumulada no TST, que alterou o Enunciado 398 à luz do CPC/2015 para se alinhar com a fundamentação do STJ. 104 Assim, tampouco caberia presunção de veracidade decorrente de não cumprimento de dever – que aqui não existe – de impugnação especificada dos fatos. 105 É o quanto consigna julgado do STJ que, sobre o art. 302 do CPC/1973, correspondente ao atual 341, afirmou ter “como certo, na trilha de autorizada doutrina, que o dispositivo invocado não se aplica à rescisória”. (STJ, REsp 23.596/RS , Terceira Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 12 mar. 1996)

Parece, dessarte, diante dessa verdadeira virada linguística, que, no CPC/2015, há intensa marcação de posições jurídicas de faculdade, que devem ser entendidas sistematicamente como posições em que, ao menos em tese, o legislador optou por não impor um dever de manifestação quando ele poderia ser esperado, dentro do marco de um processo civil cooperativo que expressa um contraditório substancial. Sem dúvida, a marcação faz sentido exatamente em contexto em que o dever de cooperação denota outras condutas com a marca do dever.

Nesse marco, no entanto, o hábito, comum no foro, pelo qual o autor requer que o réu seja citado para “querendo, contestar”, “querendo, apresentar contestação” etc. – ou, pior, o juiz determina a citação valendo-se desses termos –, que já não fazia sentido sob o CPC/1973, tampouco faz sentido sob a vigência do diploma atual.

A distinção entre o silêncio – atuação omissiva do réu – e a confissão – atuação comissiva – (cf., infra , item 4.4.3) se desdobra em uma valoração distinta, na verdade, das diversas condutas de que tratamos anteriormente, que descrevem uma gradação: ausência de peça defensiva, contestação parcial, contestação inespecífica, contestação específica. Nessa gradação – desvestida de qualquer tarifamento legal da prova, como talvez sugerido no subtexto da citação de Calmon de Passos –, o silêncio vai esmorecendo, de um silêncio completo (revelia) a um discurso completo (contestação específica nas impugnações e eventualmente direta nas confissões que contenha). Ao admitir a produção de prova pelo revel, o CPC/2015, na esteira da lição de Calmon de Passos, indicia, no texto legal, menor confiança no silêncio que na declaração, mesmo inespecífica.

A diversa valoração da revelia e da contestação inespecífica se expressa também no procedimento dos juizados especiais cíveis (Lei 9.099/1995). Nela, em que tem centralidade a audiência de instrução e julgamento e em que a contestação pode ser oral, na própria audiência ou em...

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jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207535572/4-impugnacao-especificada-dos-fatos-no-sistema-do-processo-civil-brasileiro-a-impugnacao-especificada-dos-fatos-no-processo-civil-ed-2020