A Impugnação Especificada dos Fatos no Processo Civil - Ed. 2020

A Impugnação Especificada dos Fatos no Processo Civil - Ed. 2020

4. Impugnação Especificada dos Fatos no Sistema do Processo Civil Brasileiro

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τούτων δὴ ἔγωγε αὐτός τε ἐραστής, ὦ Φαῖδρε, τῶν διαιρέσεων καὶ συναγωγῶν, ἵνα οἷός τε ὦ λέγειν τε καὶ φρονεῖν (“É pelo seguinte, Fedro, que eu, de minha parte, sou muito apaixonado: pelas divisões e pelas uniões, pelas quais se é capaz de falar e de pensar”). 1

4.1.Considerações introdutórias: διαίρεσις, sistema e a extração de inferências normativas

Partindo da narrativa de Sexto Pompônio (século II d.C.) 2 no Digesto a respeito da história da iurisprudentia romana e confrontando-a com os mais antigos fragmentos de juristas romanos preservados, Aldo Schiavone localiza, em um grupo atuante na segunda metade do século II a.C. e no começo do século I a.C., “o esforço de um percurso fatigante em direção à obtenção de formulações gerais, digamos ainda, em direção aos primeiros esboços de ‘conceptualização’ da experiência jurídica.” 3

Entre os “fundadores do ius ciuile, 4 Quinto Múcio Scaevola 5 – o primeiro jurista a expor o direito de forma sistemática segundo uma hierarquia dos conceitos, 6 generatim (de acordo com classes, tipos, gêneros, espécies ou outras classificações, ou ainda em grupos separados) 7 – tem particular relevo porque é testemunha e artífice da transplantação do método grego da διαίρεσις (divisão, distribuição, distinção, separação) 8 para o direito (romano). Por meio dessa técnica do pensamento e da exposição, o direito passou a se apresentar como sistema normativo abstrato, vale dizer, como um esquema articulado de conceitos que preenchem enunciados de carga preceptiva.

O escopo de aplicação do método diairético é o mais amplo possível. Trata-se de uma técnica do pensamento que busca apreender e expressar a composição da realidade por meio de uma articulação entre conceitos que se ligam, no limite, a uma unidade que tudo engloba e, no outro sentido, distinguem-se, articuladamente, um a um, em todos os elementos que compõem o mundo corpóreo e incorpóreo.

Estudando a influência da filosofia grega no direito romano, Helmut Coing destacou, nesse ponto, o influxo da lógica aristotélica, e mais especificamente da “arte da definição e da distinção de genera e species , como desenvolvidos por Aristóteles.” 9 A percepção é aguda, na medida em que Aristóteles, mesmo involuntariamente – pois tinha uma relação polêmica com a διαίρεσις, pela (tentativa de) superação (mas efetiva sublimação, Aufhebung ) da qual erigiu a lógica silogística 10 –, sofreu forte influxo da διαίρεσις platônica e, tratando, diferentemente de Platão, de problemas jurídicos, valeu-se do método das divisões para estabelecer algumas distinções que viriam a ser fundamentais para a iurisprudentia romana. 11

Segundo um processo de transmissão complexo, está, enfim, radicada nesse influxo da διαίρεσις grega a origem da sistematicidade própria ao direito ocidental:

Desse modo, os institutos jurídicos individuais são claramente delineados em sua natureza e surge aquela forma de representação que permaneceu característica do direito europeu até hoje: o direito é representado de acordo com o complexo articulado dos conceitos ( Zusammenhang der Begriffe ); define-se a natureza de determinado instituto jurídico e então se trata dos fundamentos de sua origem e finalidades. 12

A centralidade do método diairético, como fundamento para tratar a inter-relação entre conceitos – e preceitos – jurídicos, encontra-se a cada passo, em todos os ramos do direito, na cultura jurídica ocidental. É assim, por exemplo, quando definimos um contrato como negócio jurídico bilateral, supondo, sucessivamente, as divisões seguintes: fatos jurídicos e simples; fatos e atos lato sensu ; atos stricto sensu e negócios; enfim negócios bilaterais e unilaterais. Já na Idade Média, a διαίρεσις frutificou em um gênero textual, as distinctiones . 13 Abundam, nos manuscritos jurídicos medievais, diagramas que dão a ver as cadeias diairéticas (i.e., a sucessão encadeada de distinções conceituais) por meio de detalhadas ramificações.

O procedimento diagramático pode ser exemplificado ao se tomar qualquer excerto das Institutas de Gaio (s. II d.C.). 14 Exemplificativamente, no início do livro II:

2. Summa itaque rerum diuisio in duos articulos diducitur: nam aliae sunt diuini

iuris, aliae humani.

3. Diuini iuris sunt ueluti res sacrae et religiosae. (...)

10. Hae autem res, quae humani iuris sunt, aut publicae sunt aut priuatae. 15

2. Aduz-se, então, a principal divisão das coisas em dois membros: pois algumas são de direito divino, e outras, [de direito] humano.

3. São de direito divino as coisas sacras e as religiosas. (...)

10. Aquelas que são de direito humano ou são públicas ou privadas.

As divisões são muitas, mas, já com esses enunciados, pode-se estruturar o seguinte diagrama:

Fonte: elaborada pelo autor.

Nesse contexto, o diagrama vira não só uma forma de exposição, mas um apoio fundamental do pensamento, apto que está a tornar visíveis conexões em princípio insuspeitas entre elementos assim articulados em sistema.

Com esse breve aceno a um assunto de ingente complexidade, examine-se, desde logo, a seguinte cadeia diairética, que comentamos na sequência:

Fonte: elaborada pelo autor.

Como se percebe, esse diagrama, inspirado nas distinctiones medievais, apresenta alguns elementos de cadeias diairéticas atinentes ao direito processual, com particular atenção à cadeia que vai descendo a partir do vértice da defesa.

O topo da cadeia foi deliberadamente deixado em aberto, já que o movimento ascendente poderia continuar por diversos graus, e o propósito não é ultrapassar as dificuldades da συναγωγή ou se abrigar na metafísica platônica. Seria naturalmente possível também especificar mais a cadeia no sentido inferior, subdividindo o elemento da contestação.

No entanto, o propósito não é o esgotamento. Note-se, aliás, que os ramos da ação e da jurisdição estão maximamente condensados, pois retivemos apenas o ato principal de cada ramo, a petição inicial relativamente à ação e a sentença relativamente à jurisdição, pela homologia que ostentam relativamente à contestação.

As subdivisões adotadas estão estruturadas de forma bastante rente às divisões do texto legal do CPC/2015 – que é, por sua vez, o resultado positivado de uma longa tradição de elaboração diairética que tendeu a estabilizar as divisões desde, ao menos, o despontar do processo romano-canônico. A seleção das categorias do texto legal como critérios para a construção da cadeia é deliberada, na medida em que favorece a atividade hermenêutica que é foco deste capítulo, nos termos que se passa a explorar.

Conforme dissemos, os diagramas diairéticos têm um relevante papel na apreensão da inter-relação entre os elementos de um sistema. No nosso caso, estamos interessados particularmente em saber como determinado elemento – para nós, um componente da contestação, a impugnação especificada – articula-se com os demais elementos do sistema e, notadamente, como essa articulação ajuda a entender os predicados sistemáticos que a impugnação especificada carrega e que talvez não sejam evidentes à primeira vista.

Sem nos estender em demasia em uma discussão bastante complexa, pensamos que são fundamentalmente dois os pontos que importam aqui.

O primeiro é que os sucessivos graus de divisão em uma cadeia compartilham os predicados dos graus anteriores à divisão. Assim, se os atos das partes, por exemplo, devem se conformar aos deveres das partes ( CPC/2015, art. 77), isso se manifestará em todos os graus, seja no ramo da ação, seja no da defesa; se as partes desfrutam de paridade de tratamento ( CPC/2015, art. ), essa injunção se infundirá necessariamente nos homólogos de cada ramo, ação e defesa. Em um grau antecedente – que se aplica tanto aos atos de parte quanto aos atos do juiz – os sujeitos do processo se comportarão de acordo com a boa-fé ( CPC/2015, art. ), o que, portanto, vale tanto para atos entre os quais tenha de haver paridade de tratamento quanto para aqueles em que não há paridade de tratamento, por haver uma hierarquia ínsita à imperatividade do direito a ser declarado pelo juiz. Veja-se, assim, que é fundamental conceber corretamente os graus da διαίρεσις, porque da correta localização hierárquica dos graus dependerá a determinação de sua submissão a determinadas normas.

Isso é relevante não apenas em abstrato, mas também, e sobretudo, para fins hermenêuticos. Afinal, se o texto legislativo é muitas vezes lacunar ao se referir a determinado grau da cadeia, as previsões textuais em um grau antecedente ou sucessivo frequentemente se referem não apenas ao predicado particular que constitui a especificidade daquele grau, mas explicitam predicado de um grau antecedente que completa a compreensão daquele grau e, por conseguinte, também dos graus sucessivos da διαίρεσις, de que o grau onde está localizada a previsão textual já se encontra extremado.

Grande parte do trabalho interpretativo que vai do enunciado normativo à norma (cf., supra , item 1.1) consiste assim em distinguir entre graus de generalidade e de particularidade na forma dos enunciados e, com isso, apresentar predicações que correspondam às normas que integram o ordenamento. Assim, e.g., não é só o negócio jurídico que requer, para sua validade, objeto possível, lícito, determinado ou determinável ( CC/2002 , art. 104, II), mas também o ato jurídico, em um grau mais recuado. Não é só à compra e venda que se aplica a disciplina dos vícios redibitórios, conforme constava nas Ordenações Manuelinas (l. 4, t. 16, § 1), nem apenas aos casos em que a coisa transpassasse os senhorios, como já reconheceram, expandindo, as Ordenações Filipinas (l. 4, t. 17, § 9), mas a todos os contratos comutativos, como, muito antes da positivação, no CC/1916 , art. 1.101, apontavam os juristas.

O segundo ponto a reter é que subdivisões em ramos já separados podem produzir bifurcações idênticas em localizações distintas da cadeia, gerando homólogos estruturais distanciados. Assim, por exemplo, no caso do esquema apresentado, a petição inicial, assim como a contestação, é ato da parte na fase postulatória, no primeiro grau, no procedimento comum, no processo de conhecimento, embora esteja no ramo da ação, ao passo que a contestação está no ramo da defesa. Essas homologias – que, aqui, expressam o fato de que seja ação, seja defesa são graus subsequentes do processo, em que está ínsita a noção de procedimento –, fazem com que, de um ponto de vista hermenêutico, enunciados lacunares possam ser completados não apenas em razão daquilo que um grau revela sobre outro por ambos estarem ligados por um grau antecedente da cadeia, mas também porque ramos distintos reproduzem contextualmente subdivisões que tornam graus específicos em cada ramo particularmente elucidativos uns relativamente aos outros. Há, isto é, modularmente, lógicas fractalizadas nas cadeias diairéticas.

Dessarte, resumindo os dois pontos destacados em razão de nossos propósitos, a interpretação sistemática do dever de impugnação especificada dos fatos consiste em localizar – por meio dos textos normativos – as normas que, diretamente ligadas a outros graus da divisão, indiretamente explicam o grau visado, seja porque o enunciado normativo explicita a um só tempo o predicado específico daquele grau e, parcialmente ou não, predicados de graus antecedentes da cadeia, seja porque o enunciado normativo explicita, em outra cadeia, o mesmo predicado específico do grau visado, como divisão sucessiva homóloga em dois ou mais ramos ou duas ou mais cadeias.

Forte nesses postulados, o capítulo presente procederá, assim, à interpretação sistemática do dever de impugnação especificada dos fatos, apoiando-se no diagrama para localizar aqueles enunciados que, nos termos expostos, são aptos a explicitar o conteúdo desse dever.

Com isso, esperamos trazer maior densidade ao regime geral da impugnação especificada dos fatos que foi delineado no capítulo 3, supra , realizando o desiderato dogmático de buscar a máxima determinação possível das normas que compõem o ordenamento.

Assim como fizemos naquele capítulo, aqui também apresentaremos, no início de cada tópico, à direita, o resultado da análise por meio de um enunciado conciso, numerado de acordo com o posicionamento que lhe atribuímos na apresentação hierárquica do regime da impugnação especificada dos fatos que vamos, assim, estruturando. Em alguns desses enunciados, em lugar da sigla E, encontrar-se-á a sigla EF (enunciado normativo fundamental), aplicada a um conjunto específico desses enunciados, como ficará claro na exposição.

Como, no entanto, por vezes o resultado da análise é o de confirmar as conclusões já alcançadas no capítulo anterior ou em um item antecedente do atual capítulo, nesses casos, indicamos apenas a sigla que atribuímos àquele enunciado, inserta entre colchetes. Na conclusão do trabalho, esses enunciados serão integrados aos do capítulo antecedente, de modo a permitir uma visão geral da análise dogmática empreendida.

Evidentemente, trata-se de tarefa hermenêutica ingente, que, em seu nível ótimo, importaria no esclarecimento simultâneo de cada contexto específico (e.g., “processo de execução”, “procedimentos especiais”, “recursos” etc.) e dos elementos de generalidade sistemática que deles se extraem para recompor idealmente a cadeia, fixando, a um só tempo, os enunciados gerais e os específicos. Pela inviabilidade do atingimento desse grau ótimo em trabalho de cunho monográfico, a extração dos enunciados gerais terá de se fazer frente a uma apreensão sumária dos enunciados específicos de cada grau; renunciar de todo à tarefa, contudo, impediria demonstrar a fecundidade do método, que defendemos, e sobretudo bloquearia via essencial de compreensão do dever de impugnação especificada dos fatos.

4.2.Impugnação especificada e contraditório

EF1. O dever de impugnação especificada dos fatos é um dos deveres cooperativos que emanam do princípio-garantia do contraditório substancial, que, em um marco de processo publicístico, exige, e não faculta – vale dizer, valora positivamente sua ocorrência e negativamente sua não ocorrência – o diálogo processual.

Embora o trabalho de adensamento do regime normativo da impugnação especificada dos fatos a que se propõe este capítulo esteja fundamentalmente centrado na consideração de uma série de regras específicas que, por meio de inferências de distintas ordens, permitem derivar normas que se aplicam igualmente à impugnação especificada dos fatos, algumas palavras sobre o contraditório são necessárias nesta sede preliminar.

Em um nível elementar, trata o contraditório de possibilitar, de acordo com o binômio informação-reação, a resposta do réu; nesse sentido primeiro, a garantia do contraditório se liga particularmente à defesa, evitando que se produzam efeitos sobre a esfera jurídica do réu sem que ele possa ter a oportunidade de influir decisivamente para que esses efeitos não se realizem. É a ideia liberal de contraditório. 16 No entanto, se essa impostação do problema explica a faculdade de impugnação especificada, ela não explica a configuração de um dever assim caracterizado.

Ora, uma vez que o processo envolve “a essencial realização contraditória da tutela requerida, no sentido de que a declaração do direito não pode ocorrer senão no confronto de dois sujeitos”, 17 o dever de impugnação especificada não tutela apenas a defesa, mas dialeticamente as posições da ação e da defesa, 18 interessando ainda ao exercício da jurisdição. Isso porque, ainda que a ausência de impugnação especificada não inviabilize a tutela jurisdicional, ela lhe retira qualidade.

O processo é meio de necessária informação para o juiz em um sistema comprometido com a verdade: “o desenvolvimento do processo é essencialmente desenvolvimento do diálogo”, dizia Carnelutti. 19 Nos termos de Elio Fazzalari, as atividades desenvolvidas em contraditório são “destinadas a fornecer ao juiz... elementos favoráveis e contrários à prolação de determinada sentença.” 20 O contraditório, afinal, ensina Dinamarco, tem uma dupla destinação: “[é] do passado a afirmação do contraditório exclusivamente como abertura para as partes, desconsiderada a participação do juiz.” 21

Assim, quando o art. do CPC/2015, in fine , determina que compete “ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”, concretizando o previsto no art. , LV, da CF/1988, ele erige o juiz em promotor de uma contradição substancial entre as partes. De acordo com Dinamarco, “[h]á casos em que a reação se impõe como absolutamente indispensável, falando a doutrina, com relação a eles, na necessidade de um contraditório efetivo.” 22 Ora, tratar a impugnação especificada como dever das partes é justamente manifestação dessa tutela do contraditório efetivo pelo juiz. O juiz, afinal, é imparcial, mas não é neutro, agindo ativamente para que o processo atinja seu fim (que não se identifica com seu mero término). 23 O dever de impugnação especificada compatibiliza, assim, de acordo com os vetores axiológicos amparados pelo sistema (cf., supra, capítulo 2), as posições dos diferentes sujeitos do processo, não se constituindo em mero escudo do réu: ainda que se dê a ver sobretudo nos atos defensivos, ele está radicado nos escopos do processo. O contraditório é, nesses termos, cooperativo ( CPC/2015, art. ), e aparece assim em sua dimensão pública. 24

Trata-se, mesmo, pensamos, de dar um passo para além do que um setor mais avançado da doutrina vem propondo. O contraditório, bem além do modelo liberal, tampouco se limita ao “direito de participação na construção do provimento, sob a forma de uma garantia processual de influência e não surpresa para a formação das decisões”, 25 segundo a visão de que as posições jurídicas que se originam da projeção da garantia do contraditório resultaria em “deveres de informação do juiz e nos direitos de manifestação e consideração para as partes.” 26 É necessário entender, contra a visão liberal do processo em geral, e do contraditório em particular, que as partes, em razão da garantia do contraditório, também assumem posições de dever.

O referido art. do CPC/2015, contendo o mandamento de que o juiz zele pelo efetivo contraditório, tem seu antecedente mais direto no art. 3.3 do Código português, 27 para o qual: “ O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório , não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.” Esse artigo, por sua vez, está radicado no art. 16 do Code de procédure civile francês de 1975: “O juiz deve em todas as circunstâncias, fazer observar e observar ele mesmo o princípio do contraditório. Ele não pode levar em consideração, em sua decisão, os argumentos, as explicações e os documentos invocados ou produzidos pelas partes se elas não puderam debater sobre eles em contraditório. Ele não pode fundamentar sua decisão nos argumentos jurídicos que ele introduziu de ofício sem antes ter convidado as partes a apresentar suas observações.” 28

Ve-se, assim, que o CPC/2015 não introduziu, a despeito de seus modelos, formulação que demonstre claramente que o juiz não apenas rege o contraditório entre as partes, mas também se submete a ele (observar e fazer observar, ou cumprir). No entanto, a consequência se impõe sistematicamente, sobretudo em razão do princípio da cooperação, conforme apontado.

Desse modo, conclui-se que o dever de impugnação especificada dos fatos ajuda a estruturar um processo que não é meramente liberal, mas que tutela simultaneamente autor e réu e que viabiliza o exercício da jurisdição, maximizando a contraposição de alegações como mecanismo para permitir ao juízo uma decisão de mérito “justa”, nos termos do art. do CPC/2015, isto é, aderente à realidade das coisas, o que equivale a dizer maximamente referenciada. O contraditório vai assim infundido de um mandamento de cooperação que o ressignifica, 29 do qual emanam “deveres cooperativos” 30 em que se pode enquadrar o dever de impugnação especificada. Essa diretriz vai assinalada no art. 357, § 3º, do CPC/2015, quando, relativamente à audiência de saneamento, em que o feito será saneado “em cooperação com as partes”, o magistrado “convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações” – vale dizer, as alegações são colaborativamente polidas para alcançar o máximo potencial nelas contido. 31 Nos termos de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, “[o] diálogo judicial torna-se, no fundo, dentro dessa perspectiva, autêntica garantia de democratização do processo.” 32 O contraditório é “participativo.” 33

Feitas essas breves considerações preliminares, passamos a atacar o trabalho analítico específico deste capítulo.

4.3.Impugnação especificada e fase postulatória

4.3.1.A demanda

Conforme anunciado (cf., supra , item 4.1), há notável homologia entre atos do autor e do réu no processo. É assim que, por exemplo, uma série de predicados que se aplicam à petição inicial também se aplicam à contestação, pois, nos dois casos, condensam-se as principais alegações das partes, norteadas por um conjunto de exigências comuns (cf., infra , 17.1.1 e 17.2.1).

Neste item, examinaremos, com a brevidade que se impõe, dois tópicos que, no âmbito dessa impostação, permitem fazer avançar a hermenêutica do dever de impugnação especificada dos fatos: primeiramente, as exigências relativas ao pedido na petição inicial, dedicando especial atenção à atitude do réu diante de um atendimento imperfeito dessas exigências; em seguida, a estabilização da demanda, cuja disciplina impõe toda uma coordenação entre atos do autor e atos do réu que é particularmente esclarecedora.

4.3.1.1.O pedido: CPC/2015, arts. 322; 324; 330

E2.1. A impugnação especificada, no caso dos fatos jurídicos que pertencem à esfera perceptiva do réu, deve ser determinada quando essa determinação não tem razão de escusa, no que se inclui a indicação precisa daqueles elementos necessários à individuação dos referentes, como coordenadas de tempo, espaço, quantidade e qualidades essenciais (ineficácia das respostas evasivas).

E2.1.1. Não se desincumbe do dever de impugnação especificada o réu alegando falta de clareza das alegações do autor, mesmo o fazendo especificadamente; no entanto, não se poderá exigir do réu maior grau de especificidade do que aquele que se encontra nas alegações que integram a petição inicial, devendo-se ter por especificada impugnação que tenha o mesmo grau de clareza e determinação que a petição inicial.

O caráter dialógico do processo resulta em que o encadeamento de um ato no outro – segundo o programa prévio que constitui o procedimento – comunica, ao longo da cadeia de atos processuais, uma série de qualidades, razão pela qual, por exemplo, é a figura do fato tal qual perspectivada pelo autor que delimita os lindes sobre que incidirá a impugnação especificada dos fatos (cf., supra , item 3.2.1).

Entre essas qualidades, contam-se também deficiências variadas, de modo que uma petição inicial malconformada impacta negativamente a posição do réu ao cumprir o ato que dele é esperado na sequência, vale dizer, a contestação, com todos os predicados que dela se exigem. Conforme José Rogério Cruz e Tucci:

quanto mais preciso for o pedido, tanto melhor para a elaboração dos argumentos da contestação! (...) não é raro, na prática, o réu se deparar com pleitos que ensejam enorme perplexidade, dificultando a compreensão da pretensão deduzida e consequentemente a elaboração da defesa a ser ofertada. 34

Com efeito, o dever de impugnação especificada dos fatos incide sobre as proposições do autor que digam respeito a fatos jurídicos (cf., supra , item 3.2.1), e o diálogo processual, em seu grau ótimo, realiza o postulado da referencialidade de forma perfeita, vale dizer, as proposições enunciadas remetem diretamente ao referente do mundo cujas predicações devem ser validadas como verdadeiras ou invalidadas como falsas pelo réu. Embora os requisitos legais de certeza e de determinação qualifiquem o pedido ( CPC/2015, arts. 322 e 324), como os pedidos devem decorrer logicamente da narração dos fatos ( CPC/2015, art. 330, § 1º, III), é necessário que a narrativa dos fatos seja conducente à certeza e a à determinação do pedido, o que importa dizer que ela deve ser clara. 35

Os qualificativos “certo”, especialmente, mas também “determinado”, é verdade, produzem dúvidas relevantes. Já Pontes de Miranda o notava: “[a]s expressões ‘certo ou determinado’, ‘incerto e indeterminado’ são empregadas nas nossas leis em tão diferentes acepções que melhor é ter-se o método de substituir a palavra ‘certo’, em alguns casos, por algum outro sinônimo exato”. 36 O requisito da certeza é, de todo modo, compreendido por Calmon de Passos como manifestação de clareza no que tange à caracterização do pedido, 37 formulação que nos parece correta (cf. escorço histórico, neste item, infra ). Há, assim, entre os requisitos da petição inicial e o requisito de que a contestação impugne especificadamente os enunciados fáticos do autor, um mínimo denominador comum, mais abrangente, de clareza. Identifica-se, assim, predicado comum essencial aos atos dos dois ramos da cadeia diairética.

A relação entre o requisito de certeza do pedido, na petição inicial, e o requisito, como estamos propondo aqui, de que a petição inicial, tal qual a contestação, narre os fatos com clareza, fica evidenciada por um breve escorço histórico. Vejamos, brevemente, em período histórico especialmente relevante para a conformação de nosso direito legislado, a sorte de dois róis de requisitos, dos quais um distingue clareza e certeza, e o outro não.

Já Mello Freire listara diversos requisitos para o libelo, que deveria ser breve, claro, apto, certo, simples e bem ordenado. Claro, “de maneira que facilmente se conheça o facto e a intenção do author”; 38 certo, “para que o réo saiba o quê, e quanto se pede delle.” 39 Os requisitos servem, assim, à intelecção do réu, embora a clareza pareça se referir sobretudo à narração dos fatos, e a certeza, ao pedido. Essa listagem foi retomada por Souza Pinto, que explicou, primeiramente, a clareza, afirmando que, com ela, evita-se “o mais possivel os vicios da obscuridade, ou ambiguidade,” 40 e depois a certeza, pelo que “se entende que elle seja concebido por fórma que o réo entenda bem o que, e o quantum delle se reclama.” 41 Veja-se que, nessas formulações, a ideia de pedido determinado (aquele que “visa a um bem jurídico perfeitamente caracterizado”, na dicção mais recente de Calmon de Passos) 42 está incluída no requisito certeza (aquilo que se pede).

De outra banda, Pereira e Sousa, discorrendo sobre o libelo, entendia que “a narração do facto deve ser I, breve; II, clara; III, verdadeira; IV, e pertencente á intenção do Autor.” 43 Sobre o requisito da clareza, especificamente, comenta o autor: “[p]ara se evitar a escuridade deve-se especificar a cousa pedida no libello com todas as suas circunstancias e qualidades, declarando-se na acção real os nomes, sitios, e confins das cousas que fazem objecto della... e na acção pessoal a sua quantidade, qualidade, número, &c... Nas acções universaes, ou geraes não é necessario individuar cada uma das cousas que ellas comprehendem”. 44 Veja-se, aqui, precisamente que a clareza absorve a certeza (“especificar a cousa... com todas as suas circunstancias e qualidades...”, com toda a exemplificação que se segue). Mais que isso, a formulação de Pereira e Sousa, sobre cuja influência no direito brasileiro já insistimos (cf., supra , itens 2.5.2 e 2.6.1), deixou rastro no nosso direito legislado. Veja-se:

Pereira e Sousa

CPC/2015

Nas acções universaes , ou geraes não é necessario individuar cada uma das cousas que ellas comprehendem.

Art. 324, § 1º, I:

O pedido deve ser determinado.

§ 1º É lícito, porém, formular pedido genérico:

I – nas ações universais , se o autor não puder individuar os bens demandados (...);

Fonte: elaborada pelo autor.

Moraes Carvalho foi ainda mais enxuto, resumindo tudo no requisito da clareza: “[a] materia de facto deve ser desenvolvida com toda a clareza: se se demanda uma herdade ou casa, deve-se declarar o lugar certo onde está, as suas demarcações e confrontações; se se demandarem moveis ou semoventes, devem declarar-se os signaes, a quantidade e qualidade.” 45

Foi sob o imperativo da simplificação – também legislativa – que o Regulamento 737 parece, pela primeira vez, ter introduzido a ideia de determinação, dispondo, em seu art. 66, § 3º, que “[a] acção ordinaria será iniciada por huma simples petição que deve conter: (...) § 3º O pedido com todas as especificações e estimativa do valor quando não for determinado.” A noção se consagrou no CPC/1939, ao parear certeza com determinação, no caput do art. 153: “[o] pedido deverá ser certo ou determinado...” A redação foi repetida no art. 286 do CPC/1973, e o CPC/2015, não fazendo mais que ceder às críticas à conjunção alternativa “ou”, separou o enunciado nos arts. 322 e 324. O Código português de 1939, no entanto, preferiu ficar com a tradição, e, no seu art. 480º, determinava que, na petição inicial, o autor deve “4º: expor, com a maior clareza e concisão, os factos e as razões de direito sobre que se assentam as conclusões; 5º formular o pedido com toda a precisão.” Toda adjetivação desse tipo foi eliminada com o advento do Código de 1961 (art. 467º).

Parece mesmo que a diretriz geral é a de que os enunciados da petição inicial devem ser claros – vale dizer, translúcidos aos referentes aludidos –, o que necessariamente produzirá a formulação de um pedido especificado (certo, determinado...), já que os atributos do pedido serão comunicados pelas razões que fundamentam a pretensão.

Diante desse mandamento geral de clareza dos atos postulatórios (e, naturalmente, também dos decisórios, cf., infra , item 4.5), que se comunica seja à petição inicial, seja à contestação, os casos particulares dos arts. 322 e 324, que buscam concretizar as ideias de certeza e clareza, apontando situações específicas, devem ser tomados por critérios hermenêuticos na avaliação do que é ou não uma impugnação especificada. Veja-se, por exemplo, que a impossibilidade de um pedido genérico, salvo os casos ressalvados no § 1º do art. 324, tem seu correlato, no âmbito da contestação, na necessidade de que o réu, em diversos casos, especifique o valor devido quando não o impugna na totalidade, situação que examinaremos em mais de uma oportunidade (cf., por exemplo, infra , itens 4.7, 4.8.2, 4.8.7 etc.).

Mas o conjunto de dispositivos relativos ao pedido permite avançar ainda além. Quando o art. 330, § 1º, II, do CPC/2015, indica como espécie de inépcia da inicial a formulação de pedido indeterminado, a despeito da oposição que esse dispositivo, bem como o próprio art. 324, estabelece entre pedido determinado e pedido genérico, levanta-se o problema, mais geral, que encampa aquele, dos enunciados obscuros, já que a generalidade é uma forma de obscuridade. Com isso, levanta-se, por decorrência, o problema, ainda mais geral, das atividades hermenêuticas que se podem processar no curso do processo com vistas ao esclarecimento, ou aclaração, do conteúdo dos atos postulatórios.

Ao contrário do CPC/1973, o CPC/2015 inseriu uma cláusula de interpretação do pedido – que, sem dúvida, vale, mais amplamente, como cláusula de interpretação dos atos postulatórios –, no art. 322, § 2º, desdobrando-se em dois pontos: a tomada em consideração do conjunto da postulação e a observação do princípio da boa-fé. Com relação ao primeiro ponto, ele é textualmente homólogo à formulação do art. 341, III (“a defesa, considerada em seu conjunto”), já por nós investigada (cf., supra , item 3.4), que atine à atividade hermenêutica pela qual o juiz avalia o cumprimento do dever de impugnação especificada, levando em consideração a relação de prejudicialidade entre os enunciados. Aplica-se, por evidente, a mesma técnica à petição inicial.

Com relação ao segundo ponto, trata-se, como é notório, de conceito jurídico complexo. É de extremar, liminarmente, a compreensão de que cuidaria de ressurgimento, no diploma processual, da, hoje restrita, boa-fé subjetiva, tendo em vista que a perquirição da psique da parte é fator de insegurança que não orienta os sujeitos do processo. Por isso, não aderimos à interpretação proposta por Dinamarco, que, lendo esse dispositivo, entende que “[o] que importa acima de tudo é a fidelidade às intenções do demandante... 46 A boa-fé visada pelo dispositivo é a objetiva, conceito que, a cada ponto, precisa ser concretizado, mas sempre “ relacionalmente aos dados do contexto no qual incidente a normatividade da boa-fé, inclusive aos dados decorrentes do fenômeno da pré-compreensão, sempre culturalmente orientada.” 47

Interpretar os enunciados de autor e réu a que falte clareza “observando o princípio da boa-fé” equivale, assim, a confrontar a expressão das proposições com standards linguísticos (cf., supra , item 3.3) que precisam de uma reconstrução a cada ponto e cujo minudenciamento dogmático mereceria um trabalho à parte. O que nos importa, por ora, é indicar que o próprio CPC/2015, no art. 330, § 1º, ao desdobrar hipóteses em que a petição inicial será considerada inepta, trata de casos particularmente graves, que ensejam o indeferimento da inicial. É possível, em face disso, que, em linha de princípio, a falta de clareza deva ser subsumida na expressão “defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito”, nos termos do art. 321, conduzindo à determinação, no despacho liminar, de que a petição inicial seja emendada ou completada. 48

No direito português anterior à reforma do Código de Processo Civil de 1961, na década de 1990, a distinção era tratada com nitidez, já que a inépcia levava ao indeferimento liminar (art. 474º), 49 e a irregularidade ou deficiência da petição levava a que o juiz determinasse que fosse completada ou corrigida (art. 477º), 50 em formulação que serviu de inspiração ao antigo art. 284 do CPC/1973 51 (correspondente ao atual art. 321). Nesse regime, a inépcia é tomada em sentido próprio, vale dizer, como “falta de aptidão da petição inicial para, formado o processo, basear o seu prosseguimento válido e eficaz, chamado o réu e propiciando o julgamento do mérito.” 52 Nele também são tidos por exemplos conducentes à correção ou integração casos em que “a petição era confusa, desordenada, incongruente, mas dava a conhecer qual o pedido e a causa de pedir”, 53 vale dizer, casos de falta de clareza.

Assim, há um vício grave (inépcia), tido por insanável (impossibilita o prosseguimento do processo), que leva ao indeferimento da petição inicial e à terminação do processo; há outro vício, menos grave (falta de clareza), tido por sanável (suscetível de comprometer o prosseguimento do processo), que leva à necessidade de emenda ou integração da petição. No entanto, a reforma do Código português, no que foi seguida pelo diploma de 2013, eliminou essas previsões, junto com o despacho liminar, chamado “despacho de aperfeiçoamento”, vindo o juiz, em regra, a examinar os atos postulatórios apenas quando já tenham chegado ao processo os articulados do autor e do réu, no despacho pré-saneador do art. 590.2. Nesse caso, o réu contesta petição inicial que poderia ter sido considerada obscura caso o juiz a tivesse examinado. O sistema se tornou, em princípio, menos preclusivo. 54

Mesmo no sistema brasileiro, no entanto, em que, em princípio, o juiz teria avaliado a petição inicial e, portanto, formado um juízo sobre a sua obscuridade à luz da boa-fé objetiva – e mais ainda em Portugal, em que esse juízo não se teria em princípio exercido e, logo, a petição obscura chegaria tal e qual às mãos do réu – pode ocorrer que, à luz da posição do réu como sujeito cognoscente (cf., supra , itens 3.3.1 e 3.3.2), a petição inicial não se apresente com clareza suficiente para que ele possa cumprir com o dever de impugnação especificada dos fatos.

Pense-se, trivialmente, no caso de o autor ter afirmado que celebrou compra e venda de bem fungível do autor no mês tal, enunciado julgado claro pelo juiz, mas que o réu, por saber ter celebrado compras e vendas dessa natureza com o autor em todos os dias úteis do mês, não julga o enunciado claro o suficiente para extremar (determinar) a qual compra e venda deve se reportar em sua contestação. Como não é caso de inépcia em sentido próprio, que o réu poderia alegar como defesa processual ( CPC/2015, art. 337, IV), mas, mesmo assim, é vício que pode comprometer o cumprimento de um dever processual seu, qual caminho se lhe abre?

Pontes de Miranda, comentando o CPC/1973, cunhando a expressão exceptio petitionis obscurae (exceção de petição obscura), sob o calque da exceptio petitionis ineptae (exceção de petição inepta), conhecida no direito comum, alude a providência que comentadores das Ordenações adotaram em meio ao forte intercâmbio havido com a doutrina dos demais países da Europa. Segundo Pontes:

Ao réu é dado pedir ao juiz que mande o autor declarar (= aclarar) a petição, em qualquer ponto que seja obscuro, ambíguo ou equívoco (...); mas há de mostrar os pontos obscuros, ambíguos ou equívocos, e não basta opor, em …

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jusbrasil.com.br
15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207535572/4-impugnacao-especificada-dos-fatos-no-sistema-do-processo-civil-brasileiro-a-impugnacao-especificada-dos-fatos-no-processo-civil-ed-2020