Regulação de Meios de Pagamento - Ed. 2020

Capítulo 3. Marco Regulatório do Setor de Pagamentos (2010 - Presente)

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A Lei 12.865/13 1 constituiu um verdadeiro marco para o mercado de pagamentos do Brasil, sendo responsável por regular os arranjos de pagamento e definir as instituições integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), além de estabelecer a competência do BCB e do Conselho Monetário Nacional (CMN) para regular e fiscalizar as instituições. Tal lei foi seguida por uma série de normas infralegais que endereçam a regulação de diversas variáveis e falhas de mercado identificadas no setor. Nesse esteio, este capítulo se dedica a mapear esse processo de regulação ainda em curso, a começar por um aprofundamento sobre os dispositivos contidos da Lei 12.865/13.

3.1 Princípios Regulatórios do Mercado de Pagamentos (Lei 12.865/2013)

Para adentrar aos princípios regulatórios do mercado de meios de pagamento, convém apresentar o contexto de origem da Lei 12.865/13. Os tópicos da lei que tratam do mercado de meios de pagamento são oriundos da MP 615/2013 2 , publicada em 17/03/2013 pela então presidenta Dilma Rousseff. A motivação para publicação é proveniente da percepção de uma lacuna regulatória: a incipiência de previsões legais quanto às instituições de pagamento. Na exposição de motivos da MP 615/2013, se tratou da urgência de regular as instituições de pagamento, tendo em vista a perspectiva de crescimento da participação de instituições não financeiras nos serviços relacionados à cadeia de pagamento, incluindo os segmentos de e-commerce.

A norma tinha o declarado intuito de incentivar a entrada de novos agentes, tendo em vista que a participação destes no mercado era avaliada como inegavelmente benéfica para a economia do Brasil, tendo o condão de beneficiar a concorrência, reduzir custos, ampliar o poder de escolha dos consumidores, melhorar a qualidade dos serviços e favorecer a inclusão financeira 34 . A MP foi também redigida com a intenção de endereçar os riscos inerentes às atividades de pagamento, que poderiam ser mitigados mediante regulação apropriada e supervisão setorial, capaz de promover solidez e eficiência, mitigando as falhas regulatórias associadas ao setor.

A promulgação da Lei n.º 12.865 ocorreu em 9 de outubro de 2013, tendo como principal objetivo, “[...] estabelecer condições mínimas para a oferta segura de serviços de pagamento, estimular a competição, com a entrada de novos atores, e potencializar o surgimento de modelos mais competitivos e eficientes [...]” 5 . As principais determinações da lei incluem: (i) a integração dos arranjos e das instituições de pagamento ao Sistema de Pagamentos Brasileiro – SPB; (ii) a atribuição de competências de regulação e fiscalização a determinados órgãos; (iii) a obrigatoriedade de interoperabilidade inter e intra-arranjos 6 ; e (iv) a não discriminação do acesso aos serviços e às infraestruturas necessários ao funcionamento dos arranjos de pagamento 7 .

A lei foi responsável por introduzir ou alterar uma série de conceitos fundamentais para o setor de pagamentos. Em uma das alterações mais importantes, o Sistema Brasileiro de Pagamentos (SPB) passou a considerar, dentre seus integrantes, arranjos de pagamentos 8 e instituições de pagamento. Anteriormente, o SPB incluía apenas serviços de compensação de cheque, compensação e liquidação de ordens eletrônicas de débito e crédito, transferência de fundos, operações relacionadas a bolsas de mercadorias e de futuros, entidades e sistemas específicos, dentre outros. Com a edição da Lei 12.865/2013, a regulamentação do Banco Central sobre o SPB passou a envolver novos agentes econômicos, o que colabora com a divulgação de informações e transparência dessas entidades e com a compatibilidade entre o funcionamento do Sistema de Pagamentos Brasileiro com as recomendações de práticas internacionais 9 .

3.2 Estrutura Regulatória: papel do BCB como regulador de pagamentos

Quanto à definição de competências para disciplinar os arranjos e as instituições de pagamento, a Lei 12.865/2013 atribuiu ao Conselho Monetário Nacional e a BCB a competência de regulamentar e fiscalizar o setor e definiu em lei um prazo para que o BCB instituísse as condições mínimas para a prestação dos serviços. Em acréscimo, a lei incluiu a atribuição explícita de competência complementar para que os órgãos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência apliquem penalidades em virtude de eventuais violações das normas sobre as quais são competentes 10 , a exemplo da Lei de Defesa da Concorrencia (Lei nº 12.529/2011). 11 De qualquer forma, com a promulgação da Lei n.º 12.865/13, o BCB se consolidou como órgão competente para regulamentar os arranjos de pagamento e instituições de pagamento, sendo factível a adoção de medidas para sanar falhas de mercado, bem como para disciplinar e fiscalizar. Tais funções são reforçadas pelo Art. 2º do Regimento Interno do Banco Central do Brasil, que trata das finalidades da instituição, incluindo a gestão do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB) 12 .

Em 4 de novembro de 2013, o Banco Central publicou a Resolução nº 4.282/2013 13 , que estabelece as diretrizes a serem observadas pela instituição por ocasião da supervisão das instituições de pagamento e arranjos de pagamento que integram o SPB. No capítulo III, a Resolução reprisou e aprofundou como principais princípios norteadores do Sistema de Pagamentos Brasileiro – SPB: a interoperabilidade; a inovação nos arranjos de pagamentos e diversificação dos modelos de negócios; a solidez e eficiência dos arranjos e instituições de pagamento; a promoção da competição; o acesso não discriminatório aos serviços e às infraestruturas; atendimento às necessidades dos usuários finais relacionadas à segurança, proteção de interesses econômicos, segurança, privacidade de dados, entre outros; a confiabilidade e qualidade dos serviços; e a inclusão financeira 14 .

A partir das competências atribuídas ao BCB e em atenção aos princípios norteadores do processo regulatório, o órgão publicou uma série de regulamentações setoriais supervenientes. Entre os principais normativos vale destacar a Resolução BCB nº. 4.282/2013 15 , que instituiu os requisitos para o funcionamento do mercado, a Resolução 4.283/2014 e as Circulares 3.680/2013, 3.682/2013, 3.683/2013, 3.721/2014, 3.765/2015 e 3815/2016, que estabeleceram novas regras para o setor, como: (i) graus de proteção contra comportamentos discriminatórios e/ou que importassem em exclusividade; (ii) necessidade de autorização prévia pelo BCB para agentes participantes e arranjos de pagamentos; (iii) regras relacionadas a compliance e gerenciamento de risco; e (iv) obrigação de utilização de arquivos padronizados relacionados à agenda de recebíveis.

O BCB tem como uma de suas atribuições atuar para assegurar a solidez e eficiência do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), função para a qual as atividades de fiscalização assumem caráter central e estabilizador 16 . O processo de supervisão do BCB se baseia na percepção de risco e é apoiado em dois pilares fundamentais: monitoramento e supervisão. O monitoramento ocorre a partir de um processo de captura de dados e informações que se subdividem em duas vertentes: (i) macroprudencial, focada na análise do SFN como um todo, incluindo a análise de riscos sistêmicos e interconectividade entre os agentes; e (ii) microprudencial, voltado para o risco individual de cada instituição. Já o processo de supervisão pode ocorrer de forma prudencial, como aquele direcionado à solvência e liquidez de cada empresa – sempre adequada ao tamanho e complexidade de cada instituição 17 ; ou de conduta, que endereça o relacionamento das instituições com os clientes e usuários, bem como a prevenção à lavagem de dinheiro 18 .

Em acréscimo ao papel de fiscalização das instituições pertencentes ao SPB, o BCB tem a prerrogativa de adotar um dos procedimentos previstos em lei para apurar os fatos ou aplicar penalidades caso uma das instituições supervisionadas pelo órgão cometa infrações. Algo que ocorre por meio de um processo administrativo sancionador.

As infrações puníveis pelo BCB estão dispostas no Art. da Lei n.º 13.506/2017. Dentre os itens previstos estão: a realização de operações financeiras em desacordo com os princípios estabelecidos nas normas legais e regulamentares; a realização de atividades vedadas ou não autorizadas pelo BCB; a imposição de dificuldades ao processo de fiscalização; o fornecimento de dados ou informações incorretas ou em desacordo com os prazos estabelecidos; deixar de adotar controles internos destinados à conservação do sigilo; praticar preços destoantes do mercado em prejuízo de terceiros; simular ou estruturar operações sem fundamento econômico; desviar recursos; e munir relatórios de auditoria com registros ou informações falsas ou incorretas 19 .

Para a punição de infrações, o BCB dispõe de alguns instrumentos que podem ser sumarizados da seguinte forma: (i) termo de compromisso, instrumento alternativo ao processo administrativo sancionador, por meio do qual há o compromisso de cessação e a indenização dos prejuízos causados por meio de contribuição pecuniária; (ii) acordo administrativo em processo de supervisão, que ocorre em casos de confissão de ilícito mediante apresentação de provas das quais o BCB não tem conhecimento (tal acordo pode acarretar na extinção da ação punitiva ou redução da pena aplicável); (iii) medidas coercitivas e acautelatórias, aplicáveis quando há indícios de infração que traga risco ao sistema financeiro, à instituição ou a terceiros. Dentre as modalidades estão a exigência de prestação de informações ou esclarecimentos até o afastamento dos envolvidos das respectivas instituições investigadas, podendo ser acrescidas de multas diárias para casos de descumprimento; e (iv) tramitação do processo administrativo sancionador 20 .

Caso opte por instaurar um processo administrativo sancionador 21 , o BCB deve fazer a citação do acusado, ato que dá início ao prazo de trinta dias para apresentação de defesa. Após o prazo, o BCB inicia o exame do processo e analisa os indícios colhidos durante a fiscalização bem como os argumentos de defesa. Após o exame, o processo é decidido. Os processos que envolvem as pessoas físicas e jurídicas referenciadas na Lei nº 13.506/2017 (i.e. instituições financeiras; instituições pagamento, dentre outras) têm decisão proferida pelo Comitê de Decisão de Processo Administrativo Sancionador (Copas). Nos demais casos, as decisões são dadas de forma monocrática pelo Departamento de Resolução e Ação Sancionadora do BC. Os recursos às penalidades, por sua vez, devem ser apresentados ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN. Caso a penalidade seja superior a R$50 milhões, há obrigatoriedade de reexame pelo Comitê de Decisão de Recurso e Reexame (Coder).

As penalidades a serem impostas pelo BCB no caso de descumprimentos de obrigações estão contidas em diversos dispositivos da Lei 13.506/2017 22 , que trata do processo administrativo sancionador na esfera de atuação do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários. O Art. 5º menciona: “I – admoestação pública 23 ; II – multa; III – proibição de prestar determinados serviços para as instituições mencionadas no caput do art. 2º desta Lei; IV – proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação; V – inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em estatuto ou em contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei; VI – cassação de autorização para funcionamento”. As penalidades contidas nos incisos III, IV, V e VI do caput do art. 5º são restritas às infrações graves 24 .

Todas as medidas de punição devem considerar os fatores de ponderação contidos no Art. 10 da Lei 13.506/2017, mais especificamente: “I – a gravidade e a duração da infração; II – o grau de lesão ou o perigo de lesão ao Sistema Financeiro Nacional, ao Sistema de Consórcios, ao Sistema de Pagamentos Brasileiro, à instituição ou a terceiros; III – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV – a capacidade econômica do infrator; V – o valor da operação; VI – a reincidência; VII – a colaboração do infrator com o Banco Central do Brasil para a apuração da infração” 25 .

Por fim, no caso de descumprimento de alguma orientação normativa, cabe ao BCB mediar o conflito entre instituidor de arranjo e instituição financeira ou de pagamento. Nesse caso específico, o BCB pode tomar medidas preventivas para sanar os conflitos elencados no art. 3º da Circular nº 3.735, de 2014, que incluem o estabelecimento de regras, procedimentos e limites operacionais adicionais, que inclui procedimentos de gerenciamento de riscos, condições para garantia da interoperabilidade; imposição de medidas adicionais para o monitoramento; limitação ou suspensão das tarifas; limitação ou suspensão da venda de produtos e serviços; e manutenção da vigência das regras e dos procedimentos no âmbito do arranjo de pagamentos 26 .

3.3 Estrutura Regulatória: atuação do CADE no mercado de pagamentos

Caso o conflito entre agentes econômicos do setor de pagamentos esteja relacionado a questões de ordem concorrencial, a competência é do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), conforme a atribuição dada pela Lei nº 12.865/2013. O SBDC é composto por dois órgãos centrais: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça e Segurança Pública; e pela (ii) Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência (SEPRAC). O CADE congrega, ainda, diversas atribuições antes pertencentes à Secretaria de Direito Econômico (SDE), vinculada ao Ministério da Justiça, que, até a promulgação da Lei 12.529/2011, fazia parte do SBDC.

O CADE, principal órgão do SBDC, tem suas atribuições definidas pela Lei nº 12.529/2011 e pelo Regimento Interno do Cade (RiCade). As funções exercidas pelo órgão podem ser subdivididas em três categorias: (i) preventiva, por meio da análise e decisão sobre fusões e aquisições que se enquadrem nos critérios de notificação; (ii) repressiva, sendo responsável pela investigação e julgamento de cartéis e outras condutas anticompetitivas; e (iii) educativa, com a instrução do público sobre temas voltados para a promoção da concorrência, bem como o incentivo a pesquisas, realização de cursos e eventos e edições de publicações 27 .

Quanto ao debate em tela neste livro, há especial interesse em relação à função repressiva do CADE quanto às condutas anticompetitivas, a exemplo daquelas elencadas no art. 36 28 da Lei n.º ...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207538650/capitulo-3-marco-regulatorio-do-setor-de-pagamentos-2010-presente-regulacao-de-meios-de-pagamento-ed-2020