Do Incidente de Assunção de Competência - Ed. 2020

Capítulo II. Premissas Metodológicas e Teóricas

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Antes de adentrarmos nas questões envolvendo especificamente o Incidente de Assunção de Competência, é necessária uma breve contextualização histórica, metodológica e filosófica a respeito do paradigma jurídico adotado para o desenvolvimento deste estudo.

Essa introdução é extremamente importante porque, embora seja uma breve digressão a respeito da teoria do direito, tem utilidade prática relevantíssima, especialmente ao tratarmos da aplicação dos provimentos vinculantes.

Ao raciocinarmos, nos enquadramos, voluntariamente ou não, em algum paradigma filosófico. Por uma questão de honestidade acadêmica, expor o ponto de partida de nosso raciocínio é fundamental para a elaboração de qualquer estudo ou análise.

Assim, cabe o questionamento: por que, dentre tantas teorias, optamos pelo paradigma pós-positivista? De acordo com Georges Abboud, o paradigma pós-positivista nos permite repensar os parâmetros utilizados para decidir as questões jurídicas. 1 O Brasil, especialmente após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, vive um período de grande protagonismo do Poder Judiciário. Uma teoria da decisão, que nos permita transitar por um espaço hermeneuticamente adequado, afastado da discricionariedade, é essencial. A discricionariedade judicial, cabe mencionar, é uma grande inimiga de qualquer estado democrático e deve, portanto, ser combatida.

Infelizmente, o paradigma pós-positivista que adotamos não é a regra para parte da doutrina e dos julgadores, ainda presos em teorias defasadas. Ao final deste trabalho, demonstraremos que alguns dos diversos problemas criados pelo novo Código de Processo Civil poderão ser resolvidos pela utilização correta de determinadas técnicas, oriundas da teoria posteriormente apresentada 2 .

2.1.Positivismo e pós-positivismo

O positivismo é uma corrente de pensamento político, sociológico e filosófico, nascido na França em meados do século XIX, por meio do pensador Augusto Comte. Influenciado pelo iluminismo vivido na Europa, Comte defendia a ideia de que o conhecimento científico devia ser reconhecido como único conhecimento verdadeiro, afastando-se, portanto, superstições, religião e demais ensinamentos teológicos.

O termo "positivo" surgiu pela primeira vez na obra Apelo aos conservadores, escrita em 1855, na qual Comte descreve o significado da Lei dos Três Estados 3 , as etapas pelas quais o ser humano passou (e passa) em relação às suas concepções e valorizações da vida.

Segundo os defensores do positivismo filosófico, uma teoria só pode ser tida como verdadeira se comprovada a partir de técnicas científicas válidas. Outra característica do pensamento positivista é a ideia de ciência cumulativa, ou seja, transcultural, que atinge toda a humanidade, sem importar em qual cultura surgiu ou se desenvolveu.

Para Lenio Streck, o positivismo é uma postura científica que, em termos gerais, reduz a interpretação apenas para aqueles fatos possíveis de se mensurar. Ao falar especificamente do positivismo jurídico, os fatos mensuráveis são as leis escritas. 4

No âmbito jurídico, o positivismo é o direito imposto pela vontade do ser humano, ou seja, direito posto, direito positivo. O direito é exercido, portanto, de forma objetiva, baseado em fatos reais e científicos.

O jurista Friedrich Müller faz distinções entre o positivismo psicológico, o positivismo sociológico e o positivismo legalista. O último se destaca pela positividade do direito no fato de ter sido instituído pelo Estado, e garantido pela coerção exclusiva deste. Não interessam a esse conceito de direito positivo as questões de conteúdo, nem as normas naturais ou éticas. 5

No mesmo sentido, é o conceito do autor Roberto de Freitas Filho 6 de positivismo jurídico. Para o autor, as leis são a expressão do direito, que tem no Estado sua única fonte, formando um sistema fechado e perfeito, não influenciado por questões metajurídicas.

Para Hans Kelsen, principal jurista do positivismo normativo 7 , o direito integra a realidade do dever-ser. Nesse sentido, as normas são ditames que descrevem como deve ser a conduta social dos sujeitos que se submetem ao poder do Estado. Isso quer dizer que no direito, diversamente das ciências naturais, os fenômenos ocorrem irregularmente e têm sempre a tutela jurídica quando …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207545176/capitulo-ii-premissas-metodologicas-e-teoricas-do-incidente-de-assuncao-de-competencia-ed-2020