Do Incidente de Assunção de Competência - Ed. 2020

Capítulo III. Provimentos Judiciais Vinculantes

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Desde o momento em que o Código de Processo de Civil de 2015 entrou em vigor, não foram raras as manifestações doutrinárias sinalizando que fora instituído no Brasil um sistema de precedentes. 1 Já havia, na doutrina, uma movimentação nesse sentido desde a criação de outros mecanismos vinculantes – súmula vinculante, recursos especial e extraordinário repetitivos –, que se intensificou após a edição do novo Código.

Criou-se, em nosso imaginário legislativo e jurisprudencial, que a solução para o grande número de processos judiciais e para a massificação de demandas seria a criação de decisões judiciais proferidas em um processo, que se aplicariam a outros milhares. Isso resolveria, em tese e de uma só vez, um grande número de processos, desde que possuíssem uma causa de pedir idêntica.

A inspiração para esses movimentos é o sistema de precedentes, oriundo, principalmente, da Inglaterra e dos Estados Unidos.

Neste capítulo, o objetivo é destrinchar e compreender os verdadeiros precedentes, aqueles nascidos nos países que têm o common law como tradição jurídica.

Já partindo da premissa de que o instituto brasileiro é diferente do precedente do common law, não utilizaremos da nomenclatura de precedente quando nos referirmos aos provimentos listados no artigo 927 do Código de Processo Civil.

Utilizaremos uma nomenclatura genérica, qual seja, a de provimento judicial vinculante. Entendemos que, assim, não incorreremos em erros quanto à natureza desses institutos; ao mesmo tempo, não nos afastaremos da principal característica desses provimentos, qual seja, sua natureza vinculante.

3.1.Os precedentes no common law

3.1.1.Stare decisis

Como qualquer tradição, o desenvolvimento da doutrina dos precedentes, no common law, deu-se através de séculos. 2

Na Inglaterra, de forma diversa aos países da Europa continental, dava-se uma importância primordial à decisão judicial. Esta era tida como a fonte primária do direito, 3 ao lado da equidade e da legislação. Até os dias de hoje, o direito britânico é essencialmente construído por juízes, que produzem o direito sempre à luz de decisões antecessores. 4

A doutrina dos precedentes vincula as Cortes e Tribunais no julgamento de casos similares. Por esse motivo, exige que os juízes vinculados a esse sistema avaliem as razões jurídicas que embasaram as causas anteriores. Mário Losano lista o precedente, inclusive ao lado da lei e dos costumes, como fonte do direito: “[...] em ordem crescente de importância, o costume, a lei, e os precedentes judiciários.” 5

Os países, na gênese de sua tradição jurídica, não realizaram uma opção pelo common law ou pelo civil law. O common law na Inglaterra e o civil law na Europa Continental foram se desenvolvendo durante séculos, a partir da evolução cultural de cada país. O desenvolvimento da tradição jurídica se dá de forma orgânica, da mesma forma que se desenvolvem a cultura, a sociedade e os costumes.

Há uma nítida diferença nos patamares ocupados pela lei e pela decisão judicial em ambos os sistemas. Essa é a lição de Rupert Cross e J. W. Harris, cuja riqueza demanda sua citação na íntegra:

Although there are important differences between them, the French legal system may be taken as typical of those of western Europe for the purpose of the present discussion. From the standpoint of strict legal theory, French law is not based on case-law (la jurisprudence) at all. The Civil and Penal Codes are theoretically complete in the sense that they (and other statutory provisions) are supposed to cover every situation with which the ordinary courts are concerned. It can still be argued that, strictly speaking, case-law is not a source of law in France because a judge is not obliged to consider it when coming to a decision. Art. 5 of the Civil Code forbids his laying down general rules when stating a decision, and it would be possible for a French appellate court to set aside a rule founded exclusively on a past decision on the ground that the ruling lacked an adequate legal basis. None the less, there is substantial body of case-law dealing with the construction of the Codes and the solution of problems on which they are in fact silent. Moreover, there is no code governing the droit administratif of the Counseil d`État, which is not numbered among the ordinary courts, and it is mainly based on case-law. From the practical point of view one of the most significant differences between English and French case-law lies in the fact that the French judge does not regard himself as absolutely bound by the decision of any court in a single provision instance. He endeavours to ascertain the trend of recent decisions on a particular point. To quote a distinguished French legal writer: ‘The practice of the courts does not become a source of law until it is definitely fixed by the repetition of precedents which are in agreement on a single point.’ Although it has been suggested that statements of this nature do something less than justice to the influence of an occasional single decision on the development of French law, there can be little doubt that a French judge would not have shared Lord Campbell’s inhibitions about differing from R. v. Mills. Three of the principal reasons for the difference between the French and English approaches to the doctrine of precedent are the need for certainty in the law was formerly felt more keenly by the English judge than most of the judges in the Continent, the highly centralized nature of the hierarchy of the English courts, and the difference in the position of the judges in the two countries. 6 - 7

Tão evidente é a cultura do precedente nos países da commom law que seu respeito se dá de forma natural, sem nenhum tipo de regra ou coerção nesse sentido. 8 - 9 Não há nenhum tipo de comando nesses países, conferindo o delineando o caráter obrigatório dos precedentes.

A partir da doutrina dos precedentes surge, no século XIX, a doutrina do stare decisis. Georges Abboud, Henrique Garbellini e Rafael Tomaz de Oliveira conceituam o stare decisis como “a designação dada para descrever o desenvolvimento que a doutrina dos precedentes do common law obteve no século XIX, tanto nas cortes da Inglaterra como nos Estados Unidos.” 10 O desenvolvimento suscitado pelos autores é tratar como obrigatória a aplicação da decisão de determinado caso, em um caso semelhante posterior.

A aplicação da decisão em um caso futuro se dá em razão da qualidade argumentativa da decisão anterior. Esta, ao ser proferida pelo juiz do passado, foi fundamentada com argumentos tão ricos que deverá ser utilizada para a solução de um caso análogo futuro.

A expressão stare decisis descende da máxima latina stare decisis et non quieta movere, cuja tradução é “mantenha-se a decisão e não perturbe o que está decidido.” Tal movimento, juridicamente, significa que as cortes devem respeitar os precedentes, sem revisitar questões já decididas e julgadas, ou seja, as decisões já proferidas passam a ser vinculantes em casos semelhantes futuros. 11

A célebre frase de abertura do livro Precedent in English Law, de Rupert Cross e James W. Harris, ilustra este contexto: “It is a basic principle of the administration of justice that like cases should be decided alike.” 12

Verificamos a importância da doutrina do stare decisis no direito norte-americano, por exemplo, no julgamento do caso Randall v. Sorell, submetido à apreciação da Suprema Corte dos Estados Unidos em 2006. Nesse caso, discutia-se a constitucionalidade de uma lei do Estado de Vermont, que limitava o valor das doações e dos gastos das campanhas de candidatos a cargos eletivos. Para se reconhecer a constitucionalidade da lei, a corte deveria afastar precedente já fixado no caso Buckley v. Valeo, em que havia se decidido pela inconstitucionalidade de uma lei semelhante. A Suprema Corte, contudo, decidiu que se afastar do precedente deve ser algo excepcional, conforme decisão do juiz Stephen Breyer:

The Court has often recognized the 'fundamental importance' of stare decisis, the basic legal principle that commands judicial respect for a court's earlier decisions and the rules of law they embody. The Court has pointed out that stare decisis 'promotes the evenhanded, predictable and consistent development of legal principles, fosters reliance on judicial decisions, and contributes to the actual and perceived integrity of the judicial process'. Stare decisis thereby avoids the instability and unfairness that accompany disruption of settled legal expectations. For this reason, the rule of law demands that adhering to our prior case law be the norm. Departure from precedent is exceptional and requires special justification. 13

A vinculação das cortes aos seus precedentes não é absoluta. Elas estão autorizadas a, se necessário, revisitar o precedente e corrigir eventuais erros cometidos. Essa prerrogativa foi exercida pela primeira vez em 1966, pela House of Lords inglesa. Lord Gardiner, judge da House of Lords proclamou uma resolução, denominada Practice Statement of Judicial Precedent, que assim dispunha:

Their Lordships regard the use of precedent as an indispensable foundation upon which to decide what is the law and its application to individual cases. It provides at least some degree of certainty upon which individuals can rely in the conduct of their affairs, as well as a basis for orderly development of legal rules. Their Lordships nevertheless recognise that too rigid adherence to precedent may lead to injustice in a particular case and also unduly restrict the proper development of the law. They propose, therefore, to modify their present practice and, while treating former decisions of this House as normally binding, to depart from a previous decision when it appears right to do so. In this connection they will bear in mind the danger of disturbing retrospectively the basis on which contracts, settlements of property and fiscal arrangements have been entered into and also the especial need for certainty as to the criminal law. 14

Entendeu House of Lords inglesa que, apesar de o precedente judicial ser um pilar fundamental da justiça, aplicá-lo indiscriminadamente, de forma rígida, pode acabar criando injustiças. É necessário, então, criar possiblidades para que os juízes, quando necessário, desvinculem-se do precedente.

As cortes dos países do common law estão vinculadas aos precedentes proferidos. Contudo, é possível que elas, de maneira fundamentada, e com o objetivo de não engessar completamente o sistema, afastem-se de precedentes, devido a peculiaridades do caso concreto, ou do contexto histórico e cultural experimentado à época do julgamento.

3.1.2.O que vincula em um precedente: a ratio decidendi

Precedente é a decisão judicial que solucionou determinado caso e tornou-se padrão normativo para decisões futuras. 15 - 16 Apenas a análise futura dessa decisão a enquadrará como um precedente, ou seja, ao tribunal que proferiu a decisão não é possível escolher que, a partir daquele momento, estará se formando um precedente.

Não são todas as razões jurídicas da decisão, contudo, que deverão ser utilizadas como precedente. Ensinam, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Arenhart e Daniel Mitidiero, 17 que aplicação de precedentes não dispensa a interpretação do significado do caso e das razões empregadas para sua solução.

De acordo com Teresa Arruda Alvim, compõem a decisão judicial a ratio decidendi e os obiter dicta. A primeira são as reais razões que levaram o magistrado a chegar àquela conclusão e, portanto, é a parte vinculante da decisão; a segunda possui, exclusivamente, importância persuasiva, e que apenas foi dita para morrer. 18

Mesmo as decisões proferidas pelas cortes mais altas podem conter expressões que apenas a integram materialmente, mas que não compõe suas principais razões. 19

Distinguir entre ratio decidendi e obiter dictum é essencial para delimitar o alcance do precedente que deverá nortear os casos futuros. Lenio Streck e Georges Abboud, analisando e comentando o pensamento de Pierluigi Chiassoni, elencam os seguintes conceitos de ratio decidendi:

é o critério decisional, ou seja, a regra que está subjacente à decisão; é o princípio de direito adotado para definir o conteúdo da demanda; é a premissa ou a passagem lógica que se revela necessária para se alcançar a decisão do caso; é a regra ou princípio que constitui a condição necessária ou suficiente; é o princípio de direito contido na decisão judicial e que é suficiente para decidir o caso concreto; é a argumentação explícita ou implícita necessária ou suficiente para definir o caso e, por último, é a relação entre resolução (motivada) do caso e o próprio caso, ou seja, o fato e as questões jurídicas inerentes. 20

Ratio decidendi é, portanto, o critério primordial utilizado pelo juiz para se chegar a determinada decisão, é a linha-mestra da argumentação, que desemboca na conclusão obtida.

Os obiter dicta, por sua vez, são todos aqueles enunciados, interpretações e argumentações contidos na decisão judicial e relevantes para solucionar a demanda, mas irrelevantes para formar as razões decisórias. 21

Podemos afirmar que o julgamento, seguindo a doutrina dos precedentes, dá-se em três etapas: primeiramente, deve-se selecionar precedentes, similares o suficiente com a discussão em voga, para confrontar o caso concreto; identificar e articular os elementos contidos nos precedentes, de modo a identificar as razões jurídicas contidas nas decisões anteriores que podem ser utilizadas para solucionar o caso; e analisar as circunstâncias particulares do caso, que podem permitir ao juiz afastar-se da aplicação do precedente. 22

Esse caminho, que deve obrigatoriamente ser seguido por todos os juízes que julgam baseados em precedentes, diferentemente do imaginado por parte da doutrina brasileira, não é algo fácil.

Identificar a rati…

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21 de Maio de 2022
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