Do Incidente de Assunção de Competência - Ed. 2020

Capítulo IV. Principais Aspectos do Incidente de Assunção de Competência

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O Incidente de Assunção de Competência, criado pelo Código de Processo Civil de 2015, está inserto em seu artigo 947, no livro que disciplina os processos nos tribunais e os meios de impugnação das decisões judiciais:

Art. 947. É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos.

§ 1o Ocorrendo a hipótese de assunção de competência, o relator proporá, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, que seja o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar.

§ 2o O órgão colegiado julgará o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária se reconhecer interesse público na assunção de competência.

§ 3o O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese.

§ 4o Aplica-se o disposto neste artigo quando ocorrer relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal.

Este é um dos poucos artigos no interior de todo o diploma legislativo que disciplina o Incidente. Ao contrário do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, o legislador não se preocupou tanto com a procedimentalização deste instituto.

Demonstraremos, no decorrer deste capítulo, que o Incidente de Assunção de Competência não pode, sob nenhuma hipótese, ser utilizado sem rigor e cautela, tendo em vista que sua consequência, qual seja, produzir uma decisão com efeito vinculante, é a mesma do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – instituto tratado com muito maior rigor técnico.

4.1.A doutrina e o Incidente de Assunção de Competência

Com a edição do novo Código de Processo Civil, surgiu a oportunidade para a doutrina brasileira estudar e analisar suas inovações. Antes mesmo de ser aprovado, já era possível perceber uma grande movimentação nesta área do direito, especialmente em relação aos novos institutos disciplinados no código.

Entre as questões mais comentadas pela doutrina, destacamos o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, os negócios jurídicos processuais, os provimentos vinculantes e o agravo de instrumento e seu rol taxativo.

Contudo, ao iniciarmos a pesquisa para elaborarmos este trabalho, não encontramos, na doutrina brasileira, dissertações robustas e específicas a respeito do Incidente de Assunção de Competência.

Este cenário nos fez imaginar a seguinte questão: por que o Incidente de Assunção de Competência, ao contrário do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, recebeu menos atenção da doutrina brasileira?

Não conseguiremos apontar o motivo exato. É possível, porém, teorizar a respeito de algumas possibilidades.

A primeira delas é que o Incidente de Assunção de Competência não é uma novidade, por assim dizer. O artigo 555 do Código de Processo Civil de 1973 disciplinava um instituto muito semelhante. Por não ser, em tese, uma grande inovação, o Incidente pode ter sido preterido em detrimento de outras novidades.

Outra possibilidade é a inexistência de alterações expressivas no instituto durante o processo legislativo do Código de Processo Civil. O tema do incidente foi tratado no artigo 865 1 do Anteprojeto da Comissão de Juristas, no artigo 900 do Projeto de Lei aprovado pelo Senado, e no artigo 959 do projeto aprovado pela Câmara dos Deputados.

Desde a sua primeira versão, guardava as características principais que desenhariam o que viria a ser o Incidente de Assunção de Competência, exceção à possibilidade de se suspenderem todos os processos que versassem sobre a mesma questão.

Assim, em razão de ter transcorrido um processo legislativo tranquilo, sem grandes alterações na matéria, o Incidente pode ter sido preterido por questões que levantaram mais polêmicas durante sua aprovação.

É impossível fixar um único motivo pelo qual a doutrina não tem se debruçado com tanto afinco no estudo do Incidente de Assunção de Competência. Enumeramos aqui algumas possibilidades. Acreditamos que este estudo possa incentivar a doutrina a investigar mais e com detalhamento esse instituto tão importante e polêmico.

4.2.A Assunção de Competência no Código de Processo Civil de 1973

A partir da edição da Lei 10.352/2001, que deu nova redação ao artigo 555 do Código de Processo Civil de 1973 2 , criou-se a possibilidade de, durante o julgamento de recurso, se ocorrer relevante questão de direito que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor o julgamento pelo órgão colegiado que o regimento indicar. Se o órgão indicado pelo regimento reconhecer interesse público na questão de direito suscitada, então, realizará a assunção de competência e julgará o recurso.

Esta técnica já estava disciplinada no regimento interno do Superior Tribunal de Justiça, e permitia às Turmas submeter, a um órgão hierarquicamente superior, feitos da respectiva competência, "quando convier pronunciamento [...] em razão da relevância da questão, e para prevenir divergência entre as Turmas da mesma Seção" 3 ou "entre as Seções" 4 . Esta técnica foi estendida aos tribunais de segundo grau, com a edição da Lei 10.352/2001.

José Carlos Barbosa Moreira explica o antigo instituto depois da inovação trazida pela Lei 10.352/2001, como um incidente que visava prevenir ou compor divergências sobre relevante questão de direito, entre câmaras ou turmas do tribunal 5 .

Para sua instauração, o relator do recurso, de ofício, a requerimento das partes ou do Ministério Público, enquanto o julgamento estivesse em curso, poderia sugerir sua remessa ao órgão hierarquicamente superior, se a questão jurídica a ser julgada possuísse relevante questão de direito, a ponto de tornar conveniente que se prevenisse ou compusesse divergência entre câmaras ou turmas do tribunal. Aceita esta sugestão pelos outros membros da turma, o recurso seria encaminhado para julgamento em órgão indicado pelo regimento. A última palavra a respeito da remessa cabia ao órgão indicado pelo regimento que, aceitando-a, julgaria o recurso. 6

Em que pese tal medida não ter sido comum, destacamos, como exemplo, uma decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo 7 , envolvendo a incidência de adicional de tempo de serviço sobre os vencimentos de servidores públicos estaduais. O recurso de apelação foi distribuído para a 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal, que, por meio de acórdão relatado pelo desembargador Torres de Carvalho, determinou a remessa do feito para a Turma Especial da Seção de Direito Público, suscitando Assunção de Competência.

De modo a fundamentar a admissibilidade da Assunção de Competência, o Desembargador Torres de Carvalho, relator do caso original, suscitou que diversas interpretações foram conferidas ao artigo 129 da Constituição Estadual, pela própria 10ª Câmara de Direito Público 8 . Verificada a divergência de entendimento, o desembargador passou a enfrentar a relevância da questão de direito e se posicionou pela necessidade de se chegar a uma solução uniforme para uma situação que envolve todos os servidores estaduais, ativos e inativos. Entendeu que, em razão da existência de um grande número de ações, é necessário traçar um caminho que deverá, posteriormente, ser adotado pelo tribunal e pelos juízes de primeiro grau.

O órgão competente, então, julgava o recurso, aplicando o direito à causa.

Contudo, Barbosa Moreira faz importante ressalva a respeito da força da decisão proferida:

A tese jurídica porventura adotada no julgamento do órgão que aceitar a remessa não se revestirá de eficácia vinculante [...]. Entretanto, não deixará de influir em casos análogos que venham a ser julgados por qualquer das câmaras ou turmas do tribunal. 9

Os requisitos exigidos pelo Código de Processo Civil de 1973 e o procedimento adotado para o julgamento da Assunção de Competência, em parte se assemelham com o instituto criado pelo Código de Processo Civil de 2015. Não são, contudo, idênticos. O instituto do Código de Processo Civil de 2015 é muito mais abrangente e demandará uma análise mais aprofundada.

4.3.Natureza jurídica

4.3.1.Incidente processual

Com a edição do Código de Processo Civil de 2015, foi possível identificar uma grande evolução do legislador, em relação ao código anterior, na técnica para elaboração alguns conceitos 10 .

Ao que nos parece, esta boa técnica não foi empregada no momento da redação do Incidente de Assunção de Competência, especialmente no que tange à sua natureza jurídica. À primeira vista, pela nomenclatura conferida ao instituto, analisamos a natureza jurídica do Incidente de Assunção de Competência como incidente processual.

De acordo com Marcelo Abelha, o incidente processual é um ponto, questão ou ação que recai sobre processo preexistente, formando-se, assim, um procedimento paralelo e autônomo ao processo principal 11 .

Marcos Cavalcanti 12 , baseando-se neste conceito, enumera como as principais características de um incidente processual: a acessoriedade por depender da existência de um processo principal; a incidentalidade, pois surge sobre um processo preexistente; a necessidade de um procedimento incidental específico para a análise das questões incidentais; e a acidentalidade representando um desvio ao curso normal do processo.

Os incidentes processuais, conforme apontado por Marcelo Abelha, podem ter conteúdo relativo, tanto ao mérito da ação principal como às questões meramente processuais. Cita, como exemplo de questões relativas ao mérito, o incidente de arguição de inconstitucionalidade, e, como exemplo de questões meramente processuais, as exceções de impedimento, suspeição e incompetência 13 .

Conforme os §§ 1º e 2º do artigo 947, na hipótese de ocorrer assunção de competência, o relator proporá que o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária seja julgado pelo órgão colegiado indicado pelo regimento se neles reconhecer interesse público.

Fazendo um cotejo com os requisitos do incidente processual, verificamos a existência de algumas inconsistências.

Faltam, a nosso ver, a acessoriedade, a incidentalidade e a acidentalidade. Isto, porque não será instaurado um procedimento acessório, com o objetivo de resolver uma questão incidental. De acordo com o artigo de lei, o recurso, remessa necessária ou processo de competência originária serão apenas encaminhados para julgamento do órgão de hierarquia superior.

Ademais, no Incidente de Assunção de Competência, não se resolverá uma questão incidental, preliminar ou prejudicial de mérito, mas o próprio mérito da causa levada ao tribunal. O tribunal julgará o recurso, remessa necessária ou ação de competência originária, colocando fim ao processo.

É diferente da natureza jurídica do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas que, ao revés da Assunção de Competência, preenche os requisitos:

(a) acessoriedade: o IRDR tem acessoriedade múltipla, uma vez que sua instauração depende da existência de diversos processos repetitivos sobre a mesma questão unicamente de direito, assim como necessita da pendência de um desses processos repetitivos no tribunal competente (art. 978, parágrafo único do NCPC);

(b) acidentalidade: representa um desvio ao desenvolvimento normal dos processos repetitivos, visto que, dentre outros aspectos, estes serão suspensos até a fixação da tese jurídica sobre as questões comuns do direito discutidas no IRDR, a qual, em seguida, deverá ser aplicada em cada um desses processos repetitivos;

(c) incidentalidade: o IRDR ‘cai’, ‘incide’, ‘surge’ não apenas sobre os processos repetitivos preexistentes, mas também sobre as causas futuras;

e (d) procedimento incidental: o NCPC cria um procedimento específico para o exame das questões comuns de direito, estabelecendo, especialmente nos arts. 976 ao 987 o tratamento legal do IRDR. 14 (sic)

Ao colocarmos os institutos lado a lado, é possível verificar a natureza de incidente no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, já que o julgamento da tese e o julgamento do caso concreto ocorrem em momentos distintos. Primeiramente, resolve-se o incidente processual, fixando a tese vencedora para, em um segundo momento, julgar-se o caso submetido ao tribunal. Isso não ocorre no Incidente de Assunção de Competência. Há, neste segundo, apenas o julgamento do próprio caso, por órgão hierarquicamente superior ao que originalmente o recebeu.

Impossível, deste modo, caracterizar o Incidente de Assunção de Competência como incidente. Nesta dissertação, continuaremos a fazer referência ao instituto desta forma, pois foi o nome atribuído pela legislação.

No entanto, não sendo incidente, qual seria, então, a natureza jurídica do Incidente de Assunção de Competência?

Tentaremos responder à questão, buscando enquadrar o instituto na categoria de recurso, ação autônoma ou técnica de julgamento.

4.3.2. Recurso

De acordo com Nelson Nery Jr., recurso é o remédio colocado à disposição das partes, de um terceiro, ou do Ministério Público, que submete a decisão judicial a uma nova análise, realizada, em regra, por jurisdição hierarquicamente superior àquela que a proferiu. Tem natureza jurídica de prolongamento do exercício do direito de ação, dentro do mesmo procedimento 15 .

O Incidente de Assunção de Competência, sem dúvida, não tem natureza recursal. Para embasar esta conclusão, destacamos duas regras fundamentais dos recursos, que não se aplicam ao Incidente.

A primeira delas é a da taxatividade. Segundo esta regra, só será recurso aquilo que a lei federal, em numerus clausus, assim dispuser 16 . O Código de Processo Civil de 2015 disciplinou os recursos em seu artigo 994, deixando claro serem cabíveis os seguintes recursos: apelação, agravo de instrumento, agravo interno, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário, agravo em recurso especial ou extraordinário e embargos de divergência.

Em nosso sistema jurídico, a decisão sobre o que é ou não recurso cabe exclusivamente ao legislador.

Assim, o que foi denominado no código como recurso assim o será 17 . No mesmo sentido, ensina Alexandre Freitas Câmara: “pois o direito processual civil brasileiro adota, quanto ao ponto, um sistema de taxatividade recursal, por força do qual só existem (e têm tal natureza) os recursos expressamente previstos em lei.” 18

Outra regra é a da voluntariedade. Para recorrer, é necessário que a parte exteriorize seu inconformismo com a decisão, com o fim de reverter o prejuízo que lhe foi causado 19 . É essencial que a parte recorrente expresse sua vontade em recorrer.

A análise destes dois princípios é suficiente para afastar a possibilidade de se enquadrar o Incidente de Assunção de Competência como recurso.

Em primeiro lugar, o Incidente não está disposto no rol do artigo 994 do Código de Processo Civil, portanto, não respeita o princípio da taxatividade. A própria legislação não conferiu ao Incidente de Assunção de Competência, a natureza de recurso.

Ademais, conforme o § 1º do artigo 947 do Código de Processo Civil de 2015, o Incidente pode ser proposto de ofício pelo relator, ou seja, poderá ser suscitado pelo próprio julgador, sem nenhuma das partes fazer qualquer pedido. Se o Incidente de Assunção de Competência tivesse natureza jurídica de recurso, a possibilidade de ser instaurado de ofício violaria o princípio da voluntariedade.

Impossível, portanto, atribuir a natureza de recurso ao Incidente de Assunção de Competência.

4.3.3.Ação autônoma

Ainda hoje, o conceito de ação criado por Pontes de Miranda é preciso:

É hoje princípio fundamental do direito, em geral, que tôda pretensão corresponda ação que a assegure. Onde há pretensão há, se ocorre óbice, a ação respectiva. De modo que as espécies ou os casos, em que isso não se dá, são excepcionais; e podemos, com tôda a exatidão, falar de direitos mutilados ou pretensões mutiladas. A mutilação pode ser na exigibilidade extrajudicial, ou na exigibilidade judicial (não se falando aqui no que não interessa ao direito material: no corte do rito sumário, por exemplo), ou em tôda exigibilidade. Temos caso de corte de parte da exigibilidade extrajudicial no pactun de non compensado. É corte de tôda exigibilidade judicial qualquer um que atinja a ação tôda. Discutiu-se se podem ser amputadas a exigibilidade por ação e a exigibilidade fora da ação. Naturalmente, tal pretensão não é mais pretensão. Para que reste algo de pretensão, é preciso que, de todos os seus elementos constitutivos, pelomenos um não haja sido eliminado. Sempre que a pretensão só pode se exercer em ‘ação’, há pretensão sem exigibilidade extrajudicial e há ação (judicial). Pode dar-se que ela não tenha aquela e a ação ainda não tenha nascido; então, a pretensão existe: é pretensão sem exigibilidade extrajudicial e de exigibilidade judicial futura. A exigibilidade potencial basta ao conceito da pretensão. 20

Conforme se denota do trecho transcrito, Pontes de Miranda, influenciado pela doutrina alemã 21 , nunca confundiu ação com pretensão. Assim, a ação, no direito processual, escorada no artigo , XXXV, da Constituição Federal, é o direito de pedir a tutela jurisdicional 22 . A ação é o meio pelo qual se veicula uma pretensão.

Ante o conceito exposto, impossível configurar a natureza jurídica Incidente de Assunção de Competência como uma espécie de ação processual autônoma. O Incidente será instaurado no interior de uma ação, para resolver a lide, não podendo se falar em uma nova ação 23 . A mera transferência, para um órgão hierarquicamente superior, não cria ou inaugura uma nova ação.

4.3.4.Técnica de julgamento

Afastadas as hipóteses de incidente processual, recurso, ou ação processual, analisemos se o Incidente de Assunção de Competência teria natureza jurídica de técnica de julgamento 24 , tal quais os recursos especial e extraordinário repetitivos.

O procedimento para julgar recursos extraordinário e especial repetitivo está disposto nos artigos 1.036 a 1.041 do Código de Processo Civil 25 . Se houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com …

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21 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207545304/capitulo-iv-principais-aspectos-do-incidente-de-assuncao-de-competencia-do-incidente-de-assuncao-de-competencia-ed-2020