Dano Moral no Direito do Consumidor - Ed. 2019

Elementos Constitutivos do Dano Moral

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3.1. SÍNTESE HISTÓRICA

A história do direito revela que houve um tímido desenvolvimento teórico acerca da reparação dos danos morais em comparação com outros institutos jurídicos. A tutela dos bens imateriais é fundamentalmente identificada por intermédio de apenas algumas normas esparsas. A incerteza da origem da proteção jurídica do aspecto extrapatrimonial do ser humano leva à controvérsia doutrinária. Encontram-se as mais variadas opiniões, sendo que uns procuram localizar a gênese da previsão da reparação do dano moral no Código de Ur-Nammu, outros no Código de Hamurabi, outros no Código de Manu, outros no Direito Romano, e alguns negam a existência de tal proteção na antiguidade.

O mais antigo conjunto sistematizado de normas foi descoberto em 1952, pelo assiriólogo e Professor Samuel Noah Kramer, da Universidade da Pensilvânia (EUA). Cuida-se do Código de Ur-Nammu, editado pelo precursor da terceira dinastia do Ur, país dos primitivos povos sumerianos. Identifica-se neste código a previsão de reparação dos danos morais decorrentes de dores físicas, inclusive com técnica refinada de solução de conflitos, pois não se valia da vingança equivalente perpetrada pela vítima, preconizada pela pena de Talião, mas de uma compensação pecuniária tarifada pelo próprio legislador. 1

A violação dos bens imateriais era sancionada mediante a imposição de uma multa fixada em siclo, moeda de prata correspondente a seis gramas, nas seguintes hipóteses: (a) se um homem, a outro homem, com um instrumento, o pé se cortou: 10 (dez) siclos de prata deverá pagar; (b) se um homem, a um outro homem, com uma arma, os ossos tiver quebrado: uma mina de prata deverá pagar; (c) se um homem, a um outro homem, com um instrumento geshpu, houver decepado o nariz: 2/3 de mina de prata deverá pagar. 2

Hamurabi (1792-1750 a.C.), rei da Babilônia, aproximadamente trezentos anos após a edição do Código de Ur-Nammu, apoiado em leis sumérias e acadianas, realizou trabalho de normatização dos hábitos e costumes de seu povo. Levou-se em consideração a estrutura social, especialmente a necessidade de disciplinar as relações entre os integrantes de uma mesma classe. Foi adotado o princípio geral de que o forte não prejudicará o fraco. 3

Entretanto, diferentemente do Código de Ur-Nammu, a regra geral da reparação do dano no Código de Hamurabi repousava sobre a pena de Talião, sustentada na máximaolho por olho, dente por dente”. Afastou-se da compensação pecuniária e acolheu a vingança equivalente da vítima, conforme as seguintes disposições: “196. Se um homem livre fizer perder a vista ao filho de um outro homem igualmente livre, sofrerá a perda de um olho; 197. Se vier a quebrar o membro de um homem livre, sofrerá, também, a ruptura de um membro; 200. Se um homem livre fizer saltar o dente de um homem igualmente livre, se lhe arrancará também um dente”.

Há registros marcantes da preocupação do legislador com a bruxaria. Entendia-se que a vítima do bruxedo sofria um mal injusto, tanto no aspecto econômico quanto no aspecto moral. A comprovação da bruxaria era realizada mediante a técnica das ordálias ou juízos de Deus. Dentre outros meios, referida prova consistia no lançamento da vítima ao rio. Porém, caso a vítima não morresse afogada, a sua inocência estava demonstrada e, consequentemente, a culpa do enfeitiçador restava configurada. Nesse caso, a execução da pena de morte cominada restava autorizada. 4

O Código de Hamurabi, em casos excepcionais, previa também a pena pecuniária, afastando a vingança da vítima baseada na pena de Talião. Nestes casos, o montante em dinheiro conferido a título de reparação de danos morais visava compensar a vítima do sofrimento experimentado e consistia em uma verdadeira pena ao autor da agressão, pois significava uma diminuição patrimonial. Clayton Reis 5 afirma que o Código de Hamurabi previa em seus parágrafos 209, 211 e 212 a pena pecuniária nas seguintes ocorrências: “209. Se um homem livre (awilum) ferir o filho de um outro homem livre (awilum) e, em consequência disso, lhe sobrevier um aborto, pagar-lhe-á 10 siclos de prata pelo aborto; 211. Se pela agressão fez a filha de um Muskenun expelir o (fruto) de seu seio: pesará cinco siclos de prata; 212. Se essa mulher morrer, ele pesará meia mina de prata”.

Segundo a crença Hindu, Brahma criou e posteriormente casou-se com a primeira mulher (Sarasvati). A união entre Brahma e Sarasvati resultou no nascimento de um filho, que recebeu o nome de Manu, sendo considerado o pai da humanidade. O Código de Manu, também conhecido por Manava-Dharma-Sastra, composto de doze livros, representa a sistematização de diversas leis da Índia, especialmente do Hinduísmo, a principal religião do país. Não há unanimidade quanto à exata data de sua edição, contudo admite-se que é posterior ao Código de Hamurabi.

O Código de Manu regulou a reparação de danos extrapatrimoniais ou morais, mas com um sistema de sanção pecuniária, afastando-se da pena de Talião. Cuida-se de um sistema mais evoluído e correspondente à atual reparação dos danos morais, porquanto se superava a reparação equivalente (pena de Talião), que por sua vez autorizava a vingança privada e estimulava outra violência, causando mais instabilidade no seio social.

O Livro VIII trata da administração da justiça, sendo que o Título XI versa sobre a anulação do contrato de compra e venda. O art. 222 estabelece que “o rei mesmo faça pagar uma multa de noventa e seis panas àqueles que dão em casamento uma filha defeituosa, sem prevenir”. No mesmo sentido sancionatório, o art. 223 impõe multa àquele que afirma por maldade que uma mulher não é virgem, nestes termos: “Mas, aquele que por maldade chega a dizer: essa rapariga não é virgem, deve sofrer uma multa de cem panas, se não puder provar que ela foi poluída”.

O Título XVIII, ainda do Livro VIII, do Código de Manu, dispõe sobre o adultério, que por sua vez é considerado como causa de mistura de classes, e comina sanção de mutilações infamantes e banimento para aqueles que seduzem mulheres alheias (art. 352). É imposta uma pena de multa, correspondente ao dano moral, ao homem que se entretém em segredo com a mulher de outro (art. 357 do Livro VIII). 6

A doutrina 7 aponta dois exemplos que autorizam a conclusão da existência da reparação dos danos morais na Grécia antiga, cuja sanção era pecuniária. O primeiro reporta-se ao caso da advertência pública perpetrada por Ésquines em relação a Demóstenes, uma vez que este recebeu determinada quantia em dinheiro como compensação de uma bofetada desferida por Midas. 8

O segundo exemplo é extraído da obra Odisseia, 9 de Homero, livro clássico e que faz parte da história da mitologia grega. Afrodite, Deusa do amor e da beleza, casada com Hefesto, Deus do fogo e da metalurgia, mas de uma aparência horrível, tivera vários amantes. Dentre os vários amantes de Afrodite, Ares, Deus da guerra e irmão de Hefesto, destacou-se na mitologia.

Conta-se que Hefesto, mediante a informação de Hélio, o Sol, preparou e flagrou a esposa Afrodite em adultério. Os altos brados de Hefesto chamaram a atenção dos Deuses. Em decorrência do adultério, Ares foi condenado a pagar uma alta quantia em dinheiro.

O direito romano ocupou-se da tutela de determinados bens imateriais, não obstante a oposição de minoria doutrinária. O direito romano conheceu a reparação dos danos morais não só decorrente da responsabilidade extracontratual ou aquiliana, mas também admitia a violação do patrimônio ideal do ser humano em razão de responsabilidade contratual.

Segundo a doutrina, o direito romano disciplinava quatro espécies de delitos privados: (a) furtum; (b) rapina; (c) damnum injuria datum (Lex Aquilia); (d) injuria. Distinguem-se os delitos privados damnum injuria datum e injuria. O primeiro atingia a órbita material da vítima, representada pela simples diminuição patrimonial. A injuria em sentido estrito ofendia o homem em sua dimensão física ou moral, não significando necessariamente o comprometimento de seu patrimônio. A configuração da injuria exigia a demonstração da vontade deliberada de ofender (animus injuriandi) a vítima. 10

A injúria era classificada em grave ou leve; verbal ou real. A Lei das XII Tábuas (450 a.C.), primeira lei escrita da civilização romana, previa três casos de lesões pessoais: (a) membrum ruptum (membro avariado), cuja pena cominada era a aplicação da Lei de Talião; (b) fractum (osso fraturado), a punição prevista era o pagamento de indenização correspondente a 300 sestércios, se a vítima fosse homem livre, reduzida à metade em caso da vítima ser escravo; (c) iniuriae menores (violências ligeiras), punida com o pagamento de indenização no montante de 25 (vinte e cinco) ases.

Em momento posterior, o pretor estendeu a proteção prevista apenas nos três casos acima mencionados da Lei das XII Tábuas a todas as ocorrências de lesão pessoal, inclusive àqueles casos vinculados aos atributos morais do ser humano. Referida tutela resultou na outorga da actio injuriarum aestimatoria, aplicável aos casos de ofensas quanto aos bons costumes, à boa fama da mulher honesta, dentre outros.

Por outro lado, a tutela das injúrias reais limitava-se à esfera penal e verificava-se por via das disposições da Lex Cornelia iniuriis, especialmente nos casos de pulsatio, verberatio e violação de domicílio.

Outra distinção entre ambas as ações residia no prazo prescricional, ou seja, na actio injuriarum aestimatoria o lapso temporal era de apenas doze meses, enquanto na Lex Cornelia iniuriis a prescrição consumava-se com o transcurso de trinta anos.

O Islamismo considera o Alcorão como a palavra de Alá revelada ao Profeta Maomé. É o seu livro fundamental, inclusive fonte primeira do Direito Islâmico, e está dividido em 114 capítulos (Suratas) e 6.236 versículos. Registre-se que há aceitação da pena de Talião para alguns casos.

Wilson Melo da Silva 11 registra que o “preço do sangue” para os muçulmanos poderá ser objeto de transação em alguns casos, substituindo-se a pena de Talião por uma indenização correspondente em dinheiro. O Alcorão prevê na segunda surata (capítulo), versículo 178, caso de reparação de danos morais: “Ó fieis, está-vos preceituado o talião para o homicídio: livre por livre, escravo por escravo, mulher por mulher. Mas, se o irmão do morto perdoar o assassino, devereis indenizá-lo espontânea e voluntariamente. Isso é uma mitigação e misericórdia de vosso Senhor. Mas quem vingar-se, depois disso, sofrerá um doloroso castigo”.

O Direito Canônico também deu a sua contribuição para o tema relativo à reparação dos danos morais. O Corpus Iuris Canonici, conjunto de normas formado pelo Decreto de Graciano (Concordia Discordantium Canonum), datado de 1140, e as Decretais de Gregório IX (Decretales Extra Decretum Gratiani Vacantes), datado de 1234, representa o grande esforço da Igreja Católica em concentrar os poderes político (administrativo, legislativo e judiciário) e religioso nas mãos do Papa. 12

O Corpus Iuris Canonici possibilitou a uniformização da interpretação das diversas normas religiosas, bem como auxiliou na orientação centralizada no poder papal, responsável pela condução das atividades da Igreja Católica durante a sua hegemonia na Idade Média. 13

Os danos morais são identificados por Wilson Melo da Silva 14 em quatro passagens no Direito Canônico. O primeiro caso versa sobre a ruptura da promessa de casamento. A Igreja Católica não obrigava o cumprimento do contrato esponsalício, que inclusive admitia as arras esponsalícias, consideradas cláusula penal. Porém, a recusa ao casamento autorizava a imposição de sanção ao inadimplente, que por sua vez destinava-se à reparação de danos materiais e morais experimentados pela vítima.

O segundo caso refere-se aos atentados à integridade física e moral das pessoas, especialmente quando ocorria a venda de um ser humano para fins censuráveis, a exemplo da escravidão; bem como por lesões físicas, violências ou raptos. O terceiro caso destina-se à proteção da honra das pessoas quanto à difamação e à injúria, seja na modalidade verbal ou real.

Finalmente, o quarto caso regula a ação de estupro. O raptor de mulher virgem obrigava-se a tomá-la como esposa ou dotá-la de quantia equivalente a que teria direito em razão de casamento, neste último caso se não houvesse a concordância do pai da “donzela” no casamento com o raptor.

3.2. DIREITO COMPARADO

O direito comparado é a primeira fonte de análise da evolução da teoria da reparação do dano moral. Variados argumentos são identificados, tanto no plano legislativo quanto no campo da doutrina e jurisprudência estrangeiras, e que contribuem para a fixação das premissas do assunto. Houve intenso debate nos diversos sistemas jurídicos sobre a distinção entre dano patrimonial e extrapatrimonial; a possibilidade de indenização por dano moral apenas nos casos expressamente contemplados na lei; a existência ou não de limitação do valor da indenização; a possibilidade de pagar a dor da vítima; dentre tantos outros aspectos que influenciaram decisivamente na evolução teórica do tema, com evidentes reflexos práticos nas legislações e jurisprudências dos principais sistemas jurídicos contemporâneos.

3.2.1. Direito francês

O sistema jurídico francês admite expressamente a reparabilidade do dano (dommage) experimentado pela vítima, conforme arts. 1.382 15 e 1.383, 16 ambos do CC de 1804. Verifica-se que não há previsão genérica ou específica explícita de indenização por danos morais no Código Civil francês (1804).

O debate acerca do tema foi travado, principalmente, na doutrina. A reparabilidade dos danos morais na França está adstrita à interpretação do vocábulo dommage. Corrente minoritária interpreta o termo dommage de forma restritiva, conferindo-lhe tão somente o significado de lesão patrimonial ou material. Decorre, pois, que o dever de reparar apenas emerge quando se verifica uma diminuição no patrimônio (material) da vítima.

A interpretação ampla do vocábulo dommage é acolhida pela maioria da doutrina e jurisprudência francesas. Entende-se que o texto legal (arts. 1.382 e 1.383, ambos do CC francês de 1804) não faz qualquer distinção entre dano material e moral, razão pela qual o intérprete não está autorizado a fazê-la. Cuida-se de posição mais coerente com o princípio da ampla e ilimitada reparação de danos, não havendo razão para excluir da tutela legal os denominados direitos da personalidade.

3.2.2. Direito italiano

O Código Civil italiano de 1865, por via do art. 1.151, disciplinava a matéria relativa à reparação de danos nos mesmos moldes do Código Civil francês (1804), ou seja, não havia distinção legal entre danos patrimoniais e morais. A redação do texto legal em referência provocou a mesma discussão travada na França. 17

A Itália deparou-se com parte minoritária da doutrina negando a possibilidade da reparação do dano moral em virtude de interpretação restritiva do termo danno, porquanto se entendia que não havia autorização expressa para a tutela de bens imateriais.

Por outro lado, a doutrina majoritária inclinava-se para a admissão do dano moral no Código Civil de 1865. Mediante uma interpretação ampliativa do texto legal, a noção do vocábulo danno englobava também a possibilidade de reparação pecuniária do prejuízo extrapatrimonial ou imaterial.

O dano moral passou a ser admitido apenas nos casos previstos pelo Código Civil de 1942, conforme redação do art. 2.059. 18 A nova disciplina legal do dano moral tem semelhança com a regulamentação adotada na Alemanha (art. 253 do BGB), que por sua vez sempre foi alvo de fundadas críticas, mormente pela arbitrariedade dos casos eleitos e a ilogicidade imposta ao sistema normativo.

A doutrina e a jurisprudência deram contornos mais razoáveis à regra legal, excluindo a limitação de indenização por danos morais de fatos derivados unicamente de ilícitos penais. Uma interpretação ampliativa do texto legal foi necessária para tutelar os direitos da personalidade em toda a sua …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548437/elementos-constitutivos-do-dano-moral-dano-moral-no-direito-do-consumidor-ed-2019