Dano Moral no Direito do Consumidor - Ed. 2019

Dano Moral no Direito do Consumidor - Ed. 2019

Dano Moral no Direito do Consumidor - Ed. 2019

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Reparação do Dano Moral

Reparação do Dano Moral

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4.1. FINALIDADES DA REPARAÇÃO

A evolução doutrinária, jurisprudencial e legislativa coloca, na atualidade, como incontroverso o tema da reparabilidade do dano moral por intermédio de determinada quantia em dinheiro. Partindo deste pressuposto, apresenta-se de fundamental importância a análise da finalidade ou função da reparação dos danos morais.

A compreensão do assunto reclama o esclarecimento terminológico entre indenização, ressarcimento e reparação. Não é fato isolado a utilização pela doutrina dos aludidos termos como sinônimos. Busca-se a univocidade dos termos jurídicos como obra necessária à atividade científica. Yussef Said Cahali 1 sintetiza a questão afirmando que no dano patrimonial intenta-se a reposição em espécie ou seu correspondente em dinheiro. Visa, portanto, à indenização integral da vítima, eliminando completamente a diminuição patrimonial experimentada, restituindo-a ao estado anterior que se encontrava antes do ato ilícito, sendo que o equivalente em dinheiro serve como ressarcimento do dano patrimonial.

O autor acima referido considera que no dano moral ocorre situação diversa, pois o dinheiro não se destina à recomposição patrimonial, mas a reparação opera-se no sentido de proporcionar à vítima uma compensação, distinguindo-se da finalidade do ressarcimento. Conclui que “assim, da responsabilidade civil do agente resulta para o ofendido o direito à indenização do dano (sentido genérico), que se resolve ou pelo ressarcimento do dano patrimonial ou pela reparação do dano moral”. 2

Etimologicamente, na acepção comum, reparar significa a ação de restaurar, consertar, pôr em bom estado ou restituir ao estado primitivo o que estava arruinado. 3 De Plácido e Silva 4 ensina que o vocábulo reparação deriva do latim reparatio, de reparare, que significa restabelecer, restaurar, renovar, recompor ou reaver. É o ato por intermédio do qual a coisa (bem da vida) é renovada, recomposta, restabelecida ou restaurada, objetivando o retorno ao estado anterior.

Registre-se que a violação de direito subjetivo pode repercutir, em determinados casos, nas esferas penal e civil em sentido amplo. O Direito Penal tem a característica de prevenir e punir os ilícitos que atingem o interesse social e que comprometem o equilíbrio da vida organizada coletivamente. Em sentido oposto, a concepção clássica do Direito Civil em sentido amplo defende que a missão da responsabilidade civil se resume no restabelecimento da vítima à situação em que se encontrava antes do ato ilícito gerador do dever de reparar.

Entretanto, abstraindo-se da visão eminentemente patrimonialista, o sistema jurídico também tutela os bens imateriais. Não há possibilidade de estabelecer uma exata equivalência entre o dano moral e a sua respectiva reparação, fato que não justifica a negação da indenização devida. Somente na reparação dos danos materiais é possível o restabelecimento da situação anterior ou o pagamento de equivalente quantia em dinheiro.

A reparação do dano moral tem finalidades distintas do dano patrimonial. Não obstante as divergências doutrinárias, as variadas funções ou finalidades da reparação do dano moral formam, na verdade, uma unidade. O sistema jurídico prevê resposta proporcional ao dano moral, levando-se em conta as suas peculiaridades e visando cumprir as suas variadas finalidades de forma simultânea.

Em toda reparação do dano moral, os operadores do direito devem atentar para as suas diversas finalidades, que necessariamente concorrem simultaneamente, sob pena de aplicação incompleta do sistema jurídico vigente. O mecanismo jurídico relativo ao dano moral consiste no destacamento de parte do patrimônio do ofensor, sendo transferido ao ofendido. A consequência patrimonial se limita aos partícipes da relação jurídica material; contudo, existem reflexos que incidem sobre toda a extensão da organização social.

A primeira finalidade da reparação do dano moral versa sobre a função compensatória, caracterizada como um meio de satisfação da vítima em razão da privação ou violação de seus direitos da personalidade. Nesse caso, o sistema jurídico considera a repercussão do ato ilícito em relação à vítima.

A segunda finalidade refere-se ao caráter punitivo, em que o sistema jurídico responde ao agente causador do dano, sancionando-o com o dever de reparar a ofensa imaterial com parte de seu patrimônio.

A terceira finalidade da reparação do dano moral relaciona-se ao aspecto preventivo, entendido como uma medida de desestímulo e intimidação do ofensor, mas com o inequívoco propósito de alcançar todos integrantes da coletividade, alertando-os e desestimulando-os da prática de semelhantes ilicitudes.

Nessa linha de raciocínio, passa-se à análise destacada de cada uma das finalidades da reparação dos danos morais. 5

4.1.1. Compensatória

A finalidade compensatória é a marca característica, exclusiva da reparação do dano moral. Conforme alinhado anteriormente (item 3.5), o dano moral guarda distinções estruturais com o dano patrimonial, tanto em relação ao bem juridicamente tutelado quanto aos efeitos da lesão. Corolário lógico, as espécies de dano civil também apresentam distinções quanto às finalidades da indenização.

O dano patrimonial é representado por uma diminuição do acervo material da vítima. Nesse caso, aplica-se o princípio da restituição integral (restitutio in integrum), pois a indenização (gênero) tem como finalidade precípua o restabelecimento da situação da vítima ao momento anterior à violação (status quo ante), seja por intermédio da reparação natural (in natura) ou pelo equivalente em dinheiro (ressarcimento). O Código Civil, por via do art. 944, de forma inédita, estabelece que “a indenização mede-se pela extensão do dano”. Noutro sentido, o dano moral é a lesão aos direitos da personalidade e comporta somente um montante em dinheiro como resposta jurídica.

É possível, em sede de indenização do dano patrimonial, a busca de uma equivalência absoluta entre a diminuição do acervo material sofrida pela vítima e a parcela de bens ou valores que será destacada do patrimônio do ofensor para cumprir o dever de indenizar. Diversamente, cuidando-se de lesão aos direitos da personalidade, não há como orientar o dever de reparar com apoio em uma equivalência absoluta entre prejuízo experimentado pela vítima e o montante devido pelo ofensor. O operador do direito deve buscar a reparação do dano moral em uma equivalência relativa, a fim de que o montante em dinheiro cumpra as suas finalidades.

A dor foi considerada por muito tempo como objeto da relação jurídica que envolvia a reparação do dano moral. Afirmava-se que o montante em dinheiro devido pelo ofensor à vítima era o pagamento do preço da dor (pretium doloris). Os adeptos da teoria negativista utilizavam este argumento para classificar de imoral o pleito de reparação de danos morais, uma vez que era inconcebível estabelecer determinada quantia em dinheiro para pagar uma variação da alma ou do espírito humano.

Admite-se modernamente que o objeto da relação jurídica correspondente ao dano moral não é apenas a dor, mas sim a privação ou violação dos direitos da personalidade. Não é condição necessária para a configuração do dano moral a demonstração da dor, mesmo porque no terreno processual das provas é tarefa árdua, quiçá impossível, a cabal demonstração dessa dor. Portanto, pode ocorrer dano moral sem que se verifique a dor, a exemplo de alguns casos de violação do direito à imagem.

A finalidade compensatória do dano moral não significa o pagamento da dor, sofrimento, aflição, preocupação, desgosto experimentados pela vítima do ato ilícito. O dinheiro na reparação do dano moral serve como meio de compensar ou proporcionar uma satisfação à vitima. 6 A finalidade da resposta do sistema jurídico pela violação dos direitos da personalidade é um instrumental de atenuação da dor, sofrimento, aflição, preocupação, desgosto ou qualquer outra alteração negativa nas esferas social, física ou anímica do lesado. 7

Diante de uma injusta agressão, é natural que no ser humano aflore o sentimento ou o desejo de vingança. Porém, a reação desmedida, desorganizada, baseada unicamente no critério eleito arbitrariamente pela vítima, não se coaduna com os objetivos de uma sociedade organizada juridicamente. No caso do dano moral, a reparação pecuniária vem abrandar o sentimento inato de vingança da vítima, confortar o seu espírito ultrajado, contribuir para a superação de fatos desagradáveis do passado.

Nesse sentido, a jurisprudência brasileira tem reconhecido a função compensatória da reparação do dano moral. 8 À guisa de exemplo, o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de elucidativo voto da Min. Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 318.379/MG , 9 reconhece a importante função compensatória da reparação do dano moral, registrando que “...Assim, a indenização por dano moral deve atender a uma relação de proporcionalidade, não podendo ser insignificante a ponto de não cumprir com sua função penalizante, nem ser excessiva a ponto de desbordar de sua ratio essendi compensatória, e, assim, causar um enriquecimento indevido à parte. É preciso que o prejuízo da vítima seja aquilatado numa visão solidária da dor sofrida, para que a indenização se aproxime o máximo possível do justo. Na hipótese dos autos, restou patente que, em decorrência do acidente sofrido, foram de grande monta os sofrimentos suportados pela autora, seja no desgaste a que foi acometida de ter de se submeter a tratamento médico-cirúrgico, seja nos efeitos negativos psicológicos que a deformidade lesionante na face da autora trouxeram a sua vaidade feminina, afetando, até nova adaptação, seu convívio familiar e social. Com efeito, a complexidade do ser humano e seus sentimentos não podem ser olvidados no proferimento de juízos de valor, e na avaliação do quantum a ser estipulado a título de compensação, por certo imperfeita, dos danos morais”.

4.1.2. Punitiva

Ao contrário da função compensatória, que é considerada ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência, a finalidade punitiva da reparação do dano moral é terreno marcado por acirradas controvérsias. O Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor não estabelecem, de forma expressa, a finalidade punitiva em sede de responsabilidade civil e os doutrinadores divergem sobre a aceitação da pena fora do âmbito do direito penal.

A introdução da finalidade punitiva da responsabilidade civil do fornecedor por fato do produto e do serviço foi afastada do microssistema consumerista brasileiro por veto do Presidente da República. O projeto legislativo relativo ao Código de Defesa do Consumidor disciplinava, por intermédio do art. 16, o instituto da multa civil, verdadeira sanção judicial, a ser fixada pelo prudente arbítrio do juiz.

O veto presidencial foi lançado ao argumento de que o art. 12 e outras normas do Código de Defesa do Consumidor já contemplavam a reparação de danos sofridos pelo consumidor, além de que os valores fixados para a multa civil eram expressivos, bem como não estavam estabelecidas a sua destinação e finalidade. 10

Destaque-se que o enfoque da finalidade punitiva da reparação do dano moral é quanto à pessoa do ofensor, ou seja, é o mecanismo de resposta do sistema jurídico voltado à sanção do agente causador do ato ilícito, e não mais a específica preocupação com a pessoa da vítima, que, por seu lado, tem a atenção devida na finalidade compensatória.

Desta forma, considerando que a violação dos direitos da personalidade é um ato contrário aos objetivos do sistema jurídico, bem como a circunstância de que toda agressão a direito subjetivo tem a respectiva resposta jurídica, torna-se consequência lógica que a sanção, no caso, é medida imperativa, indeclinável. Mister, pois, a análise da natureza jurídica da sanção na reparação civil do dano moral.

O núcleo da controvérsia reside na possibilidade ou não de a sanção civil ter caráter punitivo. O primeiro argumento utilizado pelos doutrinadores contrários à finalidade punitiva da reparação do dano moral refere-se à tendência originada no direito romano de distinguir a responsabilidade penal da responsabilidade civil.

O direito penal constitui-se em ramo do direito público e contém regras de ordem pública voltadas para os interesses da coletividade em geral, descrevendo condutas reprováveis e impondo sanções para a manutenção do interesse público. Logo, o caráter punitivo é característica exclusiva da norma penal, posto que está associada à repressão de condutas incompatíveis com os objetivos sociais colimados, atingindo diretamente a pessoa do infrator.

Toda pena somente será legítima se for previamente prevista em lei, representando o postulado básico do direito penal liberal. É a afirmação do princípio da legalidade (nullum crimen, nulla poena sine lege), pressuposto das condutas proibidas e sancionadas penalmente. A reserva legal tem antecedentes históricos no direito medieval, citando-se como exemplo o fato de que nas Cortes de Leão, em 1186, Afonso IX, mediante juramento, declarou que não atentaria contra a pessoa ou propriedade de seus súditos, sem que fossem chamados perante a Curia. Na Inglaterra, a Carta Magna de João Sem Terra, de 1215, continha a declaração de que nenhum homem poderia ser preso ou privado de sua propriedade sem o prévio julgamento pelos seus pares e com base na lei da terra (by the law of the land). O art. 5.o, XXXIX, da CF/1988 acolhe expressamente tal princípio com significado político e jurídico. 11

De outro lado, a responsabilidade civil não visa à imposição de pena ao infrator, mas está voltada essencialmente para a indenização (sentido genérico) do prejuízo experimentado pela vítima. É matéria regida por normas de ordem privada, destinadas à regulação de conflitos interpessoais, desprovidas de natureza punitiva.

As distinções entre indenização e pena são acentuadas por José de Aguiar Dias, de acordo com o seguinte elenco: (a) a pena tem em vista a culpa do delinquente, enquanto a indenização atende à preocupação de reparar o dano. A primeira não se preocupa com a existência do prejuízo, isto é, não se aplica por força do dano, pois cogita de impor o mal ao causador do mal. A segunda não se compreende sem o dano, porque se mede em função dele; (b) a pena é sempre consequência de delito, ao passo que a indenização tem no ato ilícito apenas uma das diversas causas de que pode surgir; (c) a pena é, mas a indenização não é inseparável da pessoa do delinquente; (d) se tivesse caráter penal, a indenização não seria transmissível aos herdeiros do lesado; (e) o irresponsável não está sujeito à pena, mas está sujeito à indenização; (f) a pena não pode ser convertida em outro castigo, se o delinquente não a pode satisfazer; a obrigação de indenizar subsiste, embora inexequível. 12

Humberto Theodoro Júnior 13 posiciona-se contrariamente à função punitiva da reparação do dano moral. Entende que somente o direito penal tem a vocação para imposição de sanção punitiva, devendo-se respeitar a esfera de atuação de cada ramo do direito positivo. Caso contrário, o ofensor estará sujeito à duplicidade de sancionamento pelo mesmo fato. Considera que um dos princípios da repressão pública é o relativo à vedação de imposição de penas repetidas e cumulativas em razão de um mesmo fato (bis in idem). Entretanto, admite que a finalidade punitiva da reparação do dano moral poderá ser considerada pelo juiz na fixação do montante da indenização como critério secundário ou subsidiário.

Apesar de invocar argumentos diferentes, Clayton Reis 14 também compartilha da opinião sobre a insustentabilidade da função punitiva na reparação dos danos morais. Entende que a responsabilidade civil baseia-se no princípio da unicidade da reparação integral. Desta forma, a indenização será devida na medida da respectiva extensão do dano, sendo que, em caso de indenização desproporcional ao dano, haverá uma relação jurídica inconstitucional, ferindo o art. 5.º, V, da CF/1988.

O referido autor ainda sustenta que a função punitiva implica duplicidade do processo indenizatório. Reconhece que a função específica da reparação do dano moral é a compensatória, razão pela qual a admissão da função punitiva implica sancionamento duplo, ou seja, o valor da indenização representaria duas sanções, fato atentatório ao princípio da equivalência relativa.

Não obstante as opiniões doutrinárias contrárias, a exemplo das acima citadas, admite-se a função punitiva na reparação do dano moral tanto na doutrina quanto na jurisprudência brasileiras. Registre-se que a função punitiva em questão tem origem no sistema jurídico da common law, por intermédio do instituto denominado punitive damages, 15 com avançada discussão sobre o tema e vários exemplos práticos, especialmente nos Estados Unidos da América. 16

Os punitive damages são utilizados no sistema da common law como um acréscimo ao dano moral experimentado pela vítima, constituindo-se em uma verba autônoma daquela destinada à função compensatória. O escopo principal dos punitive damages não é a reparação da lesão experimentada pela vítima, mas sim uma punição exemplar ao sujeito de direito que atenta contra o sistema jurídico, sendo que nesse particular visa-se à tutela da coletividade.

Maria Celina Bodin de Moraes 17 extrai da jurisprudência dos Estados Unidos da América os principais fatores que são analisados no processo de imposição e quantificação dos punitive damages, dentre eles a existência de um nexo de causalidade entre o dano punitivo e o prejuízo experimentado pela vítima, o grau de culpa do agente causador do dano, a existência de outras práticas anteriores semelhantes, a lucratividade da atividade desenvolvida e a situação financeira do violador de direitos, valor das custas processuais e existência de sanção penal em razão do mesmo fato.

O sistema jurídico brasileiro diverge, no que tange à função punitiva da indenização, do sistema da common law. Não há no sistema jurídico brasileiro uma quantia específica, determinada ou autônoma para atender à função punitiva. Conforme suprarreferido, atualmente não há base legal para a imposição de pena civil no microssistema jurídico de defesa do consumidor. Entretanto, não há motivo para negar que ao valor da indenização por dano moral corresponda qualquer finalidade punitiva.

Porém, para se alcançar o valor global da reparação dos danos morais, o juiz deverá necessariamente considerar também a finalidade punitiva da sanção, não se esquecendo de que, nesse particular, a reação do ordenamento jurídico deve estar voltada para a censura do autor do ato atentatório aos direitos da personalidade de outrem. Não se exige na esfera civil que a punição do infrator siga os princípios e regras específicas do direito penal, a exemplo do princípio da legalidade estrita, a preexistência de tipos penais fechados, dentre outros.

A punição na órbita civil decorre necessariamente da lei, imperativo de segurança jurídica, mas que, diante da multiplicidade de casos concretos possíveis e as particularidades do direito privado, são abertas as descrições normativas de condutas e as respectivas sanções.

A inexistência de tarifamento ou parâmetro para a reparação do dano moral, exigência do princípio da reparação integral da lesão, transfere para o juiz a fixação do seu respectivo montante em dinheiro, mediante arbitramento, considerados os diversos critérios postos à sua disposição. A função punitiva da reparação do dano moral apresenta-se de forma inquestionável em razão da necessidade de o juiz considerar o grau de culpa e a condição econômica do ofensor para fixar o valor em dinheiro da indenização. 18

4.1.3. Preventiva

O sistema jurídico justifica-se pela vocação de regular a vida em sociedade, protegendo as várias …

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3 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548438/reparacao-do-dano-moral-dano-moral-no-direito-do-consumidor-ed-2019