Ética Negocial e Compliance: Entre a Educação Executiva e a Interpretação

Ética Negocial e Compliance: Entre a Educação Executiva e a Interpretação

Capítulo I. Ética Negocial

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1. Desenvolvimento histórico: a institucionalização da ética e o protagonismo das corporações

A revisão histórica do comportamento ético no ambiente empresarial pretende demonstrar como se deram os principais processos de institucionalização e o protagonismo das corporações. O domínio desse conhecimento é essencial para a fundamentar os juízos morais (moral reasoning) e os limites do comportamento antiético. Historicamente, o surgimento das modernas corporações remonta à período de manifesta agressividade e formação dos grandes oligopólios 1 , na transição entre os Séculos XIX e XX. Nesse mesmo período de transição é que se observam as primeiras iniciativas de controle social do negócio (social control of business), desenvolvendo as primeiras iniciativas de regulação do abuso no âmbito corporativo e estímulo à postura colaborativa 2 . A mentalidade regulatória servia ao propósito de incrementar a performance empresarial, evitando intervenções na liberdade de ação empresarial que pudessem fragilizar as estruturas de mercado ou representar perdas comerciais ou de posição estratégica de dominância no mercado 3 . Já desde sua determinação histórica, o controle social do negócio esteve a serviço da proteção da livre-iniciativa e do crescimento econômico 4 .

A consolidação do modelo de mercado nos EUA coincide com a formação da elite corporativa e a institucionalização dos processos de acumulação de capital. Esse período histórico é marcado pela confluência de muitos fatores. Por um lado, a Guerra Civil dos EUA provocou enorme impulso na industrialização, permitindo que a elite corporativa pudesse reunir seu capital em corporações, o que, por conseguinte, favoreceu o domínio dos recursos naturais e de posições estratégicas no mercado. Por outro, a necessidade de tomar posição na concorrência internacional frente aos impérios mundiais, especialmente o britânico, promoveu a desregulação, desgovernança, agressividade e ausência de referencial ético. Essa disputa de posição de domínio no mercado internacional forneceu a justificação necessária para a cartelização e esquemas fraudulentos de gestão empresarial 5 .

Há uma série de chaves de leitura e fontes históricas ainda inexploradas sobre o período, com variações analíticas sobre as bases do capitalismo político, do liberalismo corporativo e do corporate state. A analítica de Tony Freyer sobre a disputa entre Corporate America e o Império Britânico na regulação do big business é mais do recomendável 6 . Freyer destaca que o desafio era a inesperada ascensão do “lado obscuro” (dark side) da “competição irrestrita” entre o “poder de grupos organizados – e incorporados – em torno de empresas joint-stock” ou “pequenos knots de endinheirados”. E é claro que esse obscurantismo se fez refletir na porosidade da regulação da liberdade de ação empresarial e na persecução aos cartéis 7 . De qualquer forma, “a essência da liberdade de associação, que aos indivíduos deve ser assegurada por lei quando ameaçados pela violência de poderosos, pode, ao abrigo da lei, tornar-se uma nova tirania”, “ainda mais inclinada a abuso de poder”. Consequência disso é que o empresariado britânico já não podia mais fazer frente ao poder cada vez mais ostensivo do Corporate America 8 .

Essa oposição entre os modelos britânico e o norte-americano na “era formativa” do Corporate America tem o claro propósito histórico de estabelecer os limites da valoração abstrata da ética negocial, demandando uma dimensão mais realista do comportamento ético. Ética não se reduz à postura principialista tão comum à prateleira de “missões e valores” dos programas de compliance, como se fossem uma nuvem de valores a pairar sobre os negócios, sem repercutir na tomada de decisão das organizações empresariais; antes disso, é prática real, a ética negocial se expressa a partir das decisões concretamente tomadas no cotidiano empresarial. Ética é ética em relação específica com algo.

Contudo, basta apontar que nesse período de transição entre o final do Século XIX e início do Século XX, como contraponto aos efeitos deletérios da agressividade dos grandes oligopólios, originou-se o que se conhece como a “Era Progressista” (Progressive Era). É nesse período histórico que se identificam as iniciativas mais significativas de estruturação normativa de um Estado capaz de preservar as condições econômicas que pudessem “conduzir” (conducive) a racionalidade e o crescimento das corporações 9 . Surgem aqui também as primeiras iniciativas federalistas de caráter regulador, “fundindo o poder do setor privado com a legitimidade e autoridade do setor público” 10 , cuja consequência histórica foi a consolidação das estruturas político-econômicas do Corporate America 11 .

A regulação do big business não é apenas questão de investimento ou dominação estratégica de mercado, mas também uma forma de “manipulação” 12 , com a finalidade de evitar persecução do governo 13 e acelerar a reversão de liberdade de ação em valor agregado. Na verdade, esses esforços regulatórios correspondem, além da necessidade de controle social da agressividade dos grandes oligopólios, à reestruturação normativa da liberdade de ação no mercado e à necessidade de evolução da gestão negocial no tempo 14 . Os efeitos das práticas agressivas de mercado, mais do que negativos, são intoleráveis e ameaçam a própria sustentabilidade do negócio. E isso sem mencionar a gestão dos problemas sociais que se vão acumulando na primeira metade do Século XX.

Sem embargo, a despeito dos efeitos deletérios da agressividade desse período formativo, é possível simultaneamente verificar incremento na performance econômica, abertura mais dinâmica a novos campos de atuação e inovação, e políticas de incentivo a pequenos empreendedores. A institucionalização em torno da ficção corporativa permite a mobilização de recursos e atração de investimentos, potencializando a acumulação de capital para muito além da limitada capacidade de produção e reprodução individuais. Foi especialmente em função desse contexto de mobilização de recursos, pessoas e oportunidades que se forjou o gigantismo das gargantuan corporations, em alusão ao monstro pintado pelo grande novelista francês, Rabelais.

O gigantismo das corporações coincidiu com o surgimento da “gestão científica” (scientific management) e da consolidação das grandes instituições de ensino superior nos EUA, as quais se dedicaram à racionalização científica dos processos de produção e tomadas de decisão no ambiente corporativo 15 . A ciência da gestão foi promovida particularmente pelo encontro histórico entre o diretor humanista Edwin Gay 16 e Frederik Taylor 17 , tal qual narrado por McDonald 18 . É instigante a coincidência entre a descoberta dos princípios da gestão científica e a inclinação ética de se elevá-la à condição de diretriz para a melhoria da própria sociedade.

A gestão científica também foi responsável pelos melhores índices de precisão das consultorias empresariais e sua consequente legitimação. Com base nesses pressupostos, a educação executiva passou a explorar com incrível intensidade alternativas ao conhecimento técnico-profissional, redirecionamento dos recursos pedagógicos para ao exercício mais consciente do moral reasoning, sobretudo no que diz respeito à tomada de decisões com preocupações sociais mais significativas (wider societal concerns) 19 . Apesar das críticas à “intelectualização” e ao “elitismo” da gestão científica 20 , é a partir dela que se permite reconectar os fragmentos morais dispersos em cada uma das comunicações empresariais, reposicionando no epicentro do ensino da ética negocial o desenvolvimento de estratégias corporativas que possam endereçar os problemas da industrialização e urbanização crescentes.

Essa é a conexão histórica perdida entre a decisão que não se fundamenta apenas no risco de atribuição de responsabilidade jurídica, mas antes de tudo se orienta pela firmeza nos propósitos de concretização de sua responsabilidade social. Essa renovação se revela por meio da gestão estratégica mais sensível às necessidades sociais, afinal “o governo não é necessariamente o melhor intérprete das necessidades da sociedade” 21 . No início dos anos 1950 e 1960, essa inclinação social repercutiu na cultura da responsabilidade social corporativa, redução do alcance do Estado 22 e captura de políticas públicas essenciais pelo setor privado. Apesar de algumas reações nos anos 1970 contra o “bom-mocismo corporativo” (corporate do-goodism), sob a batuta de liberais radicais, como Hayek e Friedman, o sentimento anticapitalismo que veio como legado 23 da derrota na Guerra contra o Vietnã 24 e o escândalo do Watergate, na gestão Nixon, conduziu os negócios à “moralidade pós-Watergate” (post-Watergate morality). A ética negocial passou a assumir uma função na geopolítica internacional, voltada a demonstrar a superioridade moral do regime capitalista e sua preocupação com iniciativas orientadas por fins sociais. Esse claro propósito de contenção do avanço do comunismo internacional, no entanto, limitou mudanças no comportamento ético das empresas a tímidas manifestações, como reação meramente contingente aos escândalos de corrupção política. Serão explorados mais adiante neste livro (v. infra) a política de desregulamentação, iniciada por Jimmy Carter e intensificada por Ronald Reagan, a fragilidade da moralidade pós-Watergate, a contingência da ética negocial e as questões de priorização político-criminal em relação à “guerra às drogas” (war on drugs) e não à redução da criminalidade corporativa. A construção histórica da ética negocial foi submetida a sucessivos processos de transformação e alternância dos centros de poder 25 e crises cíclicas que curiosamente preservam características similares no que diz respeito à necessidade de governança dos regimes corporativos 26 . Antes e depois da intensificação da globalização econômica e integração dos mercados internacionais, a observação do movimento histórico das grandes empresas 27 , com a transição para as grandes multinacionais e times seletos de gerentes com atraente política salarial, 28 marca a história recente da ética negocial e também da educação executiva. A gestão científica passa a dedicar-se à política de inovação no ambiente e as dimensões morais da educação executiva não mais se limitam à gestão democrática de problemas sociais convencionais 29 .

Desde a transição dos regimes comunistas e economias em desenvolvimento até a consolidação de uma perspectiva hegemônica de integração do mercado global, destacou-se certo protagonismo o Banco Mundial e o Fundo Monetário Internacional, que exerceram liderança na expansão global das medidas de boa governança (good governance) 30 . No início dos anos 1980 concebeu-se a ideia de “regulação responsiva” (responsive regulation) 31 , popularmente conhecida como “autorregulação regulada”, iniciando uma profícua tradição científica de desenvolvimento de estratégias de regulação de instituições privadas por meio de sistemas de compliance, códigos de conduta e outras estratégias de autorregulação 32 .

A determinação histórica da ética negocial e suas relações com o modelo de cooperação entre fiscalizadores, reguladores e regulados também vale para se repensarem as alternativas democráticas de negócio, superando “[...] a cisão entre a preocupação com a constitucionalização, delimitando o poder estatal [...], e a estruturação e condução do exercício adequado do poder corporativo” 33 . E é verdade que os escândalos de corrupção política têm contribuído para a ascensão de novas tendências e modelos alternativos de democracia a partir de outros arranjos institucionais, inclusive iniciativas corporativas.

Não se pode perder a oportunidade de aprender com as experiências históricas. A ideia que pretende veicular este livro não é a de um controle social do negócio ou regulação baseados no intervencionismo estatal. Há fartas evidências históricas de que o controle social acaba encontrando meios para conduzir sua seletividade (o small enough to jail durante a crise dos subprimes é bastante ilustrativo) e apenas gera novos ciclos de rerregulação 34 . Antes disso, o propósito é recomendar a priorização das estratégias de controle social do negócio e uma combinação mais sofisticada entre regulação e responsabilidade. Christine Parker sugere a abertura das teses de management e dos processos decisórios na empresa a influências democráticas. Semelhante orientação tem que ver com o diagnóstico sobre a perda da capacidade regulatória via responsabilização jurídica do tipo “comando e controle” (command and control). Por conseguinte, cria-se a necessidade de transição para formas mais sofisticadas e adequadas de controle do comportamento corporativo (control corporate conduct), de tal forma a fazer com que as empresas sejam “cidadãos corporativos socialmente responsáveis” (corporate responsible citizens). O propósito de Parker é determinar se os sistemas de autorregulação interna evidenciam potencial para soluções mais satisfatórias ao problema do controle democrático e prestação de contas (accountability) do poder corporativo do que os modelos tradicionais de atribuição de responsabilidade” 35 . Precisamente aí exsurgem as abordagens com maior inclinação à autorregulação e aos programas de compliance.

A interpretação dos programas de compliance deve poder identificar o impacto negativo do comportamento corporativo, superando a obsessão pela atribuição de responsabilidade individual (individual accountability). Por influência de Laufer 36 , o controle social formal do negócio deve encontrar métricas sólidas para a atribuição de responsabilidade penal frente ao comportamento corporativo socialmente danoso na mesma medida em que se vale do controle social informal para reestruturar normativamente o comportamento prossocial na empresa.

No Brasil, desde a “transição democrática” em diante, a história começou a preencher-se de escândalos corporativos e esquemas fraudulentos. Na última década, as percepções do impacto do comportamento corporativo socialmente danoso acentuaram-se desde a Ação Penal 470 – o caso Mensalão – e se agigantaram com a maior operação da história recente, a Operação Lava Jato. Todavia, isso não reflete muito mais do que o aumento da capacidade de detecção de crimes e o certo alinhamento doméstico às orientações de política criminal internacional. O ambiente negocial brasileiro segue bastante refratário a mudanças substanciais de comportamento ético e falta ainda um acerto de contas histórico com o modelo de gestão centrado em captura regulatória e acertos quid pro quo que se arrastam desde o regime militar. A cumplicidade com esquemas fraudulentos e tendências autoritárias deveria estar inscrita no cerne da ética negocial brasileira.

Alguns pensadores brasileiros, como Vladimir Safatle, chegaram a afirmar expressamente que “uma junta financeira governa o país” 37 . A relação entre as modernas corporações e a política nacional talvez requeira demonstração mais específica das redes empresariais que seguem capitaneando a articulação da política, mas o enfrentamento de certa identidade entre o financiamento corporativo dos regimes autoritários e as modernas manifestações da corrupção no país é inevitável. É difícil aceitar que empresas e empresariado que sequer reconheceram sua cumplicidade com o regime autoritário possam liderar as iniciativas de integridade. Existe uma real necessidade de se empenhar na realização da “Justiça de Transição Corporativa não realizada no Brasil”, porque definitivamente não há compromisso ético sem compromisso democrático 38 . As plataformas de educação executiva não deveriam negligenciar a história da empresa no Brasil e seus vínculos com as determinantes da política regulatória e das oscilações provocadas pelos ciclos constantes de crise econômica, concebendo o compromisso democrático da atividade empresarial sob a forma de um conteúdo material básico de integridade. De outra forma, o estudo do comportamento corporativo socialmente danoso e as soluções inovadoras para a estruturação normativa da mudança do comportamento ético na empresa tenderiam a mera especulação teórica. Igualmente, a interpretação judicial ganharia em especificidade e sofisticação de seus instrumentos se articulasse a necessidade de resposta às redes empresariais que operam em cumplicidade com tendências autoritárias a um sistema de justiça mais inclusivo.

Quem sabe um modelo mais inclusivo não possa ser consequência da submissão da profissionalização da gestão negocial ao crivo das evidências científicas. Parece que essa seria uma saída preferencial ao desenvolvimento de uma ética negocial menos agressiva e mais inteligente na livre competição. Talvez assim seja possível reimaginar as práticas empresariais predatórias, a pressão contínua em gestores e stakeholders e o conservantismo da maximização do valor dos shareholders. O protagonismo das corporações poderia ter extraordinário impacto na sociedade brasileira se orientado à produção de evidências científicas, com simplificação do doutrinalismo e dispensa dos tecnicismos de compliance. A consolidação da ética negocial baseada em evidências científicas, poderia refinar o poder corporativo e endereçar necessidades sociais a partir de mecanismos transparentes e verificáveis de compartilhamento dos benefícios da atividade empresarial com os stakeholders. Para além do senso comum, a extração de evidências a partir da avaliação de experiências concretas poderia inspirar um pouco mais de imaginação moral no ambiente negocial, centrando a educação executiva em sustentabilidade, empreendedorismo e inovação social 39 .

2. Construção interdisciplinar: interpretação dos programas de compliance a partir da formação em ética negocial

Pretende-se que a interpretação dos programas de compliance a partir da formação em ética negocial seja decorrente da construção interdisciplinar de seus principais conceitos e práticas sociais. Após a determinação histórica da ética negocial, serão explicadas as referências mais significativas no campo da filosofia econômica, sociologia econômica, economia comportamental e psicologia econômica. A partir desse referencial se conectam os elementos da ética negocial e criminologia econômica. Dele também se extraem a sua relevância para a elaboração da tecnologia de compliance e as convergências possíveis entre, de um lado, a formação executiva e, de outro, os processos de atribuição de responsabilidade com base na interpretação dos programas de compliance. Articular e integrar esse conjunto de referências permitirá compreender as possíveis estratégias de gestão baseada em evidências científicas e formular estratégias verificáveis de efetivo compartilhamento dos benefícios da atividade empresarial com os stakeholders. Trata-se, em últimas circunstâncias, de construção científica altamente interdisciplinar.

No Brasil, tanto os desenvolvimentos teóricos sobre ética negocial quanto sua implementação prática, especialmente a partir dos programas de compliance, tem sido no mais das vezes uma redução retórica ao “principialismo” e à retórica da “bússola moral”. Com maior ou menor consciência, predomina a visão kantiana sobre ética aplicada 40 , reproduzida em mimetismo ingênuo de valores e uma vaga noção de moralidade previamente classificados nos manuais de compliance. Com raras exceções, “missões e valores” da empresa nem são extraídas do que é efetivamente praticado na empresa, nem bem refletem a potência da especulação ética sobre as repercussões do comportamento na estruturação de um modelo de negócios menos vulnerável às infrações econômicas. Daí porque Edward Freeman faça referência à “ética negocial como oxímoro”, ao sustentar que a maior parte das abordagens da ética expressam orientações normativas que não se concretizam nas práticas corporativas 41 .

Impressiona negativamente como os manuais de compliance tendem a replicar o mesmo modelo, formato, processos e conteúdo. É de se lamentar que o estado da arte (na teoria ou na prática empresarial) da ética negocial no Brasil costuma não passar de adereço nas empresas, que não apenas não motiva novos comportamentos como também representa tão pouco sentido às pessoas que interagem nas organizações empresariais. Lembra a ideia de que seriam dois mundos, um em que se mantém a postura protocolar do código de ética, e outro, “o que deve ser levado a sério”, das obrigações cotidianas na empresa, da performance, dos resultados e metas a serem atingidas.

É preciso muito mais do que a situação convencional em que nos encontramos. A especulação filosófica é inadequada, limitada a noções abstratas do bom-mocismo alheias ao cotidiano da empresa, falta referencial sociológico para a compreensão dos valores e decisões, as aproximações behavioristas reproduzem a lógica utilitária do comportamento ético e as suposições já bastante desacreditadas sobre a “escolha racional” (rational choices). Nem sempre o comportamento ético é orientado por uma articulação consistente de juízos morais, tampouco ou é sempre estritamente racional ou orientado por incentivos de comportamento, como se fôssemos “criaturas terrivelmente racionais” 42 ou as corporações fórmulas fechadas e redutíveis à estrutura burocrática de funcionamento 43 .

Na doutrina jurídica, já desde a “Fundamentação da Metafísica dos Costumes”, de Kant, a juridificação do conflito deixa de conduzir o problema moral às formas jurídicas, recolocando a cisão entre dever moral e dever jurídico na exata medida em que elimina, por meio das formas jurídicas, a dimensão dramática dos conflitos humanos na construção social do sentido 44 . Na interpretação dos programas de compliance, essa representação alienante das formas jurídicas tem se sustentado na produção de teses sobre infração de dever no contexto empresarial, pressupondo autonomia e capacitação para cumprimento do dever. O comportamento ético na empresa, e com ele a propensão ao cumprimento do dever, remonta a dimensões muito mais complexas do comportamento humano, desde a configuração psicológica da subjetividade das pessoas, passando pela construção da personalidade das organizações empresariais, até novas percepções e dimensão do comportamento orientadas pela agência moral (moral agency), curso da vida (life course) e emoções.

Essa falta generalizada de clareza sobre o referencial em torno do qual se constrói o comportamento ético leva à confusão moral (moral confusion) 45 . E é claro que essa mesma desorientação pode estar cravada na instabilidade das instituições e das normas sociais, gerando ainda maiores distorções no sistema de justiça criminal. Steven Lukes e Andrew Scull tomam de Durkheim a recomendação de que o controle social deveria ser submetido à revisão dos seus fundamentos de regulação de comportamentos e à revisão de seus arranjos institucionais, com vistas a recuperar a solidariedade entre os indivíduos 46 . Com razão, cumpre à teoria sociológica observar as determinantes da fundamentação moral das formas jurídicas modernas e estabelecer os parâmetros de adequação ou perturbação do comportamento na sociedade. A ética negocial deveria superar a simples imposição de limites à liberdade de ação empresarial; antes disso, pode voltar toda sua inteligência para encontrar, de forma um pouco mais criativa e inovadora, as estratégias adequadas de geração responsável de valor, inclusive a partir da justificação da atribuição de responsabilidade às corporações como estratégia indissociável do controle social dos negócios.

O problema é que pouco se sabe sobre a natureza das infrações econômicas e a extensão dos efeitos do comportamento corporativo socialmente danoso em relação a quem é vitimizado. A ausência dessa base empírica elementar obstrui avanços mais significativos em relação à estruturação normativa da sociedade, especialmente no que diz respeito à distribuição de liberdade de ação empresarial e dos níveis de maior ou menor tolerância em relação às infrações econômicas 47 . Talvez por isso mesmo a fundamentação dos programas de compliance a partir da ética negocial seja uma constante busca pela determinação de conceitos imperfeitos. Talvez por isso mesmo a construção interdisciplinar seja indispensável para gerar novas experiências de aprendizagem cognitiva, explorar métricas e possibilidades de ação estratégica, identificar riscos, desenvolver novos padrões de comportamento, estruturar deveres, formular experimentos de intervenção e mecanismos sancionatórios condizentes com a natureza da infração e as condições para o cumprimento do dever.

Neste livro, a construção interdisciplinar tem por finalidade enfatizar a …

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jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548450/capitulo-i-etica-negocial-etica-negocial-e-compliance-entre-a-educacao-executiva-e-a-interpretacao