Ética Negocial e Compliance - Ed. 2020

Capítulo II. Compliance

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Os estudos de compliance apresentam, ainda, uma série de limitações. Apesar da euforia do mercado brasileiro em torno do novo “produto”, sabe-se muito pouco sobre as causas e consequências da criminalidade no âmbito corporativo. A fundamentação ética do comportamento empresarial ainda é incoerente, a educação executiva pouca explora as evidências científicas e a interpretação judicial não encontra referenciais claros para tomada decisão nem por parte de reguladores, nem dos fiscalizadores, nem mesmo dos regulados.

No Brasil, a instabilidade institucional e a inconsistência do referencial legislativo limitam muito, tanto o alcance da produção científica, quanto o desenvolvimento de soluções inovadoras desenvolvidas no setor privado. A nova Lei Anticorrupcao (Lei 12.846/2013) não dá conta das modernas formas de criminalidade empresarial e são ambíguas suas referências aos programas de compliance na articulação do seu sistema sancionatório. As estruturas administrativas no país seguem anacrônicas, veiculando vagas noções de moralidade administrativa 1 e interesse público na colaboração, que logo se convertem em pernicioso moralismo e jogos entre os interesses privados e os instrumentos de extorsão (extortion racket) nas mãos das autoridades públicas, bem à semelhança do dossiê “The criminalisation of American business”, publicado pelo The Economist, ainda em 2014 2 . Tudo isso faz com que o ambiente corporativo brasileiro demande maior maturidade do ponto de vista da realização da ética negocial.

A revisão do comportamento ético no âmbito corporativo nos leva à revisão criminológica 3 do atual regime brasileiro de prevenção às infrações econômicas. A cultura de compliance tem sido uma das principais representações desse regime, mas o problema não consiste apenas no domínio do conhecimento sobre a matéria. Há uma deficiência mais básica na verificação empírica das evidências sobre as reais necessidades de compliance: qual é o perfil dos ofensores, quem e como é vitimizado, quais as dimensões do dano movido pelo comportamento corporativo socialmente danoso, como atribuir responsabilidade às empresas e quais seriam as alternativas preferenciais de restauração. Neste livro, serão exploradas algumas iniciativas que poderiam muito bem servir à educação executiva e à interpretação judicial.

1. Compliance e as lições de criminologia econômica

O domínio do conhecimento sobre os programas de compliance passa pelo domínio do conhecimento da criminologia econômica. É a partir dela que se adquire solidez na individualização dos agentes, dimensões do dano, processos de vitimização, bem como em que medida se pode falar em efeito intimidatório (deterrence) ou preventivo, na avaliação da qualidade das iniciativas de enforcement, nas políticas regulatórias e inciativas corporativas 4 . Com base na criminologia econômica, são desenvolvidos os fundamentos da avaliação científica das práticas empresariais e da cultura de compliance. E, segundo temos entendido, foi a partir dos avanços e novas teses emergentes sobre a criminalidade corporativa que Laufer pôde articular as teses sobre os programas de compliance baseados em evidência científica (evidence-based compliance), discutindo novas possibilidades de estabelecer vínculos colaborativos entre a ação do particular e os órgãos fiscalizadores e reguladores 5 .

Neste livro de formação básica em ética negocial, voltado à educação executiva e à interpretação judicial, serão discutidas as principais lições do pensamento criminológico mais representativas para o estudo da criminologia econômica. Em seguida, serão discutidas de forma mais específica algumas categorias básicas que podem servir tanto de referencial na implementação dos programas de compliance quanto para a avaliação de sua efetividade. Parte-se do pressuposto de que é na pesquisa criminológica – e não nas teses dogmáticas – que é possível se encontrar as soluções estratégicas de controle social das organizações empresariais. Igualmente, é na criminologia – e não no estudo dogmático – que s ão reconhecidas as justificações morais e a orientação do comportamento ético a serem trabalhadas na educação executiva. A dogmática jurídica tem muito a aprender com o estudo criminológico para se determinar a interpretação judicial dos programas de compliance, não apenas na determinação da efetividade dos programas, mas, também, na avaliação das concretas condições de cumprimento de dever na empresa e na intensiva verificação de direitos fundamentais em cada uma das relações jurídicas nesse contexto empresarial.

Assim como discutido anteriormente nos fundamentos da sociologia econômica, a formação das teorias do controle social na criminologia é bastante tributária da interpretação funcional elaborada na sociologia de Émile Durkheim. É incrível como na obra de Durkheim já se encontram os fundamentos para a compreensão da regulação de comportamentos e da fundamentação moral das modernas formas jurídicas 6 . Ali, já é possível observar o necessário para aperfeiçoar e desenvolver o manejo das estratégias de controle social, a combinação dos arranjos institucionais, a distribuição de liberdades e dos padrões de legitimação coletiva em que se sustenta a base valorativa do comportamento ético.

Inserido na concreta dinâmica da vida em sociedade, o crime, desde Durkheim, já não está mais limitado à compreensão do comportamento do homem delinquente, nem mesmo circunscrito à imposição de limites metafísicos à violência de Estado. Didaticamente, é possível identificar ao menos três elementos essenciais para a consolidação do pensamento criminológico: 1) a noção de que o crime é “normal” e “funcional”, consagrada em Da divisão do trabalho social 7 ; 2) o crime como “antecipação da moral futura”, expressando a “moral coletiva”, analisado em Regras do método sociológico 8 ; 3) o conceito de anomia, a partir do qual é possível observar a desintegração da ordem social e a variação de seu referencial valorativo, com extraordinária representação em O suicídio 9 .

Porém, a criminologia econômica pode oferecer ainda mais do que isso. Desde a consistente orientação criminológica de Freda Adler, Gerhard Mueller e William Laufer, “os criminólogos mensuram” 10 . A pesquisa criminológica se dedica à determinação concreta do comportamento criminoso e à diferenciação dessas condutas e das alternativas passíveis de reação, com a finalidade de promover estratégias de redução da criminalidade e de seus impactos negativos na sociedade – inclusive em relação às consequências deletérias da criminalização de comportamentos na vida das pessoas e da comunidade em que vivem. E não é diferente em relação à métrica das iniciativas corporativas e das interações entre indivíduo e organizações empresariais, seja no que diz respeito ao comportamento corporativo socialmente danoso, seja em relação ao desenvolvimento da personalidade e formação do comportamento cooperativo, pró-social 11 .

A criminologia econômica estuda os fatores e motivações que levam à criminalidade econômica e pode ser decisiva no desenvolvimento de estratégias de detecção e redução das infrações econômicas. Ao conceber o crime do colarinho branco (white-collar crime) 12 , Edwin Sutherland mensurou o comportamento desviante e extraiu dele consequências teóricas para explicar os fatores que levam à criminalidade relacionada à atividade empresarial. Sutherland, a seu modo, opunha-se ao universalismo dos teóricos do controle 13 , sugerindo a diferenciação entre o comportamento desviante convencional e o ocupacional. É preciosa a lição de Sutherland sobre o fato de que a criminalidade ocupacional não desrespeita o ordenamento jurídico e as regras de convivência social, muito pelo contrário. É “bom pai de família”, respeita as regras de trânsito, comumente não se envolve em conflitos de violência doméstica, não sai armado a saquear nas ruas, não obstante, quando se encontra em estrutura organizacional, converte-se em sonegador de impostos, evasor de divisas, lavador de dinheiro. Como na expressão de Donald Cressey, o “criminoso respeitável” (respectable criminal) é a elite do crime, são os indivíduos de maior reputação na sociedade 14 . Posteriormente, comprovou-se que a criminalidade provocada pelos indivíduos respeitáveis era superior a todos os demais crimes juntos 15 .

Sutherland deixa como legado o estudo da criminalidade do tipo associativo. O crime de colarinho branco deriva de interação com valores antissociais e padrões de comportamento criminoso aprendidos nas organizações empresariais 16 . Essa questão é de particular interesse para a educação executiva. Sem que o indivíduo relaxe a reprovação moral em relação à criminalidade tradicional, é apenas em função das estruturas de oportunidade e aprendizagem no âmbito das organizações que os indivíduos encontram as condições necessárias para se engajar na criminalidade econômica. O que Sutherland quer dizer, na verdade, é que as “estruturas de oportunidade” encontradas pelos indivíduos nas organizações empresariais servem de mediação para novas interações sociais, forjam novos valores, especializam os desenvolvimentos da personalidade, e criam oportunidade para novas manifestações de comportamento ético. Posteriormente, Marshall Clinard e Peter Yeager consolidaram a noção de criminalidade da empresa, rearticulando suas manifestações específicas a partir de sua condição essencial de crime organizacional. O crime das organizações ocorre em contexto de relações complexas e expectativas entre o Conselho de Administração, executivos, gestores, ou mesmo em função de relações interempresariais. O desenvolvimento da criminalidade de empresa remonta, tal qual analisado por Clinard e Yeager, à diferenciação entre as ocupações no âmbito da estrutura empresarial e a organização empresarial em si como resultado desse contexto mais amplo e complexo de processos decisórios e interações sociais que integram a atividade empresarial 17 .

Tal qual se procurou demonstrar anteriormente neste livro (v. supra), predomina certo senso comum em relação à análise do comportamento racional/utilitário de custo e benefício e a ambição no âmbito corporativo (corporate greed) como principais fatores e motivação da criminalidade empresarial, assim como a ideia recorrente de que a disposição de “estruturas de incentivo” seria determinante para a efetividade dos programas de compliance 18 . Ambas as posturas são desacreditadas entre os estudiosos de criminologia corporativa e ética negocial 19 .

Para além das teorias da escolha racional, Gregg Barak discutiu a incorporação de técnicas de rotinização e neutralização pelo mundo corporativo, entendidas como racionalizações que minimizam a moralização da infração econômica e a rejeição emocional espontânea do crime 20 . As estratégias de rotinização e neutralização obstruem o entendimento da população sobre a extensão e os efeitos sociais negativos da criminalidade corporativa, infiltrada no cotidiano das pessoas 21 . Em alguns casos, no entanto, não se trata apenas de falsa percepção criada pela arquitetura de rotinização e neutralização. Há uma série de outros fatores complementares, como a exploração de ambientes regulatórios frágeis, a manipulação da política regulatória ou processo produtivo exclusivamente dependente de exploração de recursos naturais, que convertem governos e comunidades locais em situação de alta dependência da arrecadação a partir da atividade empresarial, inclusive em relação à sua capacidade de formulação de suas políticas públicas. A vitimologia corporativa tem muito a ensinar nesse particular. Nem sempre é o caso de “neutralizar a neutralização” 22 , em alguns casos, é necessário compreender os contextos de dependência comunitária e buscar estratégias mais realistas para uma interação construtiva entre justiça centrada na comunidade (community-based justice) e os regimes corporativos (corporate regimes) 23 .

Laufer se vale da ideia da ausência de “indignação moral” em relação à criminalidade corporativa, em oposição à concentração da indignação em relação à criminalidade de ruas 24 , para explicar a indiferença em relação ao comportamento corporativo socialmente danoso. Essa indiferença repercute sensivelmente na alocação de recursos e priorização político-criminal por parte do sistema de justiça criminal 25 e nas assimetrias entre investimentos públicos e privados de compliance 26 . A ausência de indignação moral pode valer, universalmente, para as estratégias de gestão que recorrem ao “uso cosmético” 27 dos programas de compliance, seja pela simples formalização de programa sem implementação, seja pela sua instrumentalização para justificar comissão de infrações econômicas.

A convergência entre criminologia econômica e ética negocial pode resultar em poderosas estratégias de avaliação dos mecanismos de gestão que motivam empresas e indivíduos a envolverem-se em infrações econômicas. Dessa convergência, pode-se esperar maior capacidade de aprendizagem e aperfeiçoamento da cultura organizacional, ademais de uma compreensão mais adequada dos limites do alinhamento aos padrões internacionais e melhores práticas de gestão 28 . É aqui que se permite conhecer melhor as relações entre infrações econômicas e o desenvolvimento socioeconômico brasileiro, traçando metas regulatórias entre o tipo de criminalidade que é tolerável e aquela que é intolerável 29 .

O potencial analítico dessa convergência se estende desde a identificação das estruturas sociais e oscilações de conjuntura econômica até o exercício do controle interno, relações de comando e articulações entre CEOs e alto escalão da empresa, autonomia das funções de compliance, postura não colaborativa dos responsáveis pelo departamento jurídico ou, ainda, situações em que se revela a cumplicidade da contabilidade 30 . De forma bastante criativa, Adán Nieto Martín submete a tecnologia de compliance ao confronto do pensamento criminológico e extrai disso algumas consequências muito importantes: análise do papel da liderança na formação do “espírito criminoso do grupo”, influência do entorno na cultura organizacional e reincidência, individualização de comportamentos e delegação de responsabilidades, fluxo de informações e risco. Esquematicamente, na leitura de Adán Nieto Martín, se pode diferenciar a influência do pensamento criminológico na criminologia em dois campos principais: 1) paradigma do crime estrutural (Sutherland), repercutindo na determinação da estrutura do programa de compliance, código de conduta, influência da liderança (tone at the top), regime de informação e canais de comunicação e controle da tensão e inclusão dos empregados (incentivos salariais, processo seletivo, plano de carreira, política de remuneração); e 2) teoria da oportunidade, mediante análise dos procedimentos, rotina empresarial e elaboração do mapa de risco 31 .

Notadamente, na última década, as instituições de law enforcement estiveram “mais alertas” às infrações econômicas. As empresas e o empresariado brasileiros estiveram envolvidos em escândalos corporativos, abuso da confiança pública e altos níveis de aversão ao risco em determinadas posições na hierarquia societária. A atração e fuga de investidores segue muito volátil, gerando incerteza que oscila entre o oportunismo de alguns investidores privilegiados e a criação de oportunidades para a prática de infrações econômicas.

Apesar das recentes alterações legislativas (a nova lei de lavagem e a lei anticorrupcao, sobretudo), os resultados em termos de iniciativas inovadoras de gestão ética são, no mínimo, tímidos. A percepção pública ainda segue impactada negativamente, frustrada em relação à falta de compromisso ético das lideranças nacionais. Porém, é bastante criticável a atuação das pesquisas internacionais que ranqueam percepções sobre transparência e corrupção trazem certa incoerência na estigmatização de países. Com base nas teorias dos social labeling, Danielle Warren e William Laufer 32 demonstram que esses índices de percepção podem ser utilizados como estratégia de concorrência ou mesmo dominação estratégica, afastam investidores e contaminam estruturas de mercado. Faltam evidências de que os índices tenham repercutido positivamente na modificação do comportamento ético nos negócios.

Igualmente, é preciso submeter essa alocação de recursos no sistema de justiça criminal à avaliação de seus resultados, é a estratégia preferencial para se alcançar priorização de ações estratégicas frente às infrações econômicas, efetividade de enforcement e afastar justificações moralistas da fiscalização da lei. Assim como Coffee Jr. et al, em investigação empírica para definir o que é fiscalizado de fato pelas autoridades fiscalizadoras, constataram que “ao economizar os esforços em áreas menos graves, recursos mais amplos poderiam ser alocados na persecução de modalidades de crime mais perigosas e sofisticadas” 33 . Em vez da interpretação jurisprudencial movida pela seletividade e o populismo da higienização dos centros urbanos, os esquemas dogmáticos passam a reconhecer a necessidade de antecipação já no âmbito empresarial, forçando o cumprimento de determinados padrões de comportamento pelas vias da imposição de deveres na empresa, com reduzidas exigências na verificação do comportamento doloso.

Essa transição foi investigada há quase 70 anos por Edwin Sutherland. Apesar disso, nem os estudos originais dessa transição nem esse esforço explicativo dos quadros esquemáticos não dão conta desta mudança de perspectiva. É preciso um passo mais para enfrentar a indiferença moral frente ao colarinho e dos custos da criminalidade (não apenas os econômicos, mas, também, os sociais e morais). Gilbert Geis foi um dos primeiros a apontar que a criminalidade corporativa pode ser mais danosa que a maior parte dos crimes tradicionais 34 . Essa indiferença em relação aos crimes corporativos, por muito tempo obstruída pela noção de crimes sem vítima, deveria ser superada por uma mais exata compreensão dos processos de vitimização e dos danos causados pelo comportamento corporativo socialmente danoso 35 .

O estudo da criminalidade na empresa – os crimes do “colarinho branco” (white-collar crimes) – foi transitando, gradualmente, para a investigação da criminalidade da empresa (corporate crimes) 36 . É muito provável que o trabalho mais influente de sistematização e introdução ao estudo da criminalidade corporativa tenha sido mesmo o Corporate crime, de Marshall Clinard e Peter Yeager. Impressiona o esforço classificatório do comportamento corporativo socialmente desviante com base na seriedade no crime (seriousness of crimes) e as três mais representativas modalidades: convencional (ou ordinário); ocupacional; organizacional 37 . O esforço classificatório de Clinard e Yeager também foi importante para discriminar as estruturas internas e os fatores externos do comportamento corporativo socialmente danoso. O interesse criminológico neste campo pode se dedicar à compreensão dos fatores econômicos (superando o reducionismo da motivação da “pressão financeira”), o papel determinante da cultura corporativa (respeitando, por exemplo, a observação do histórico de continuidade de compliance da empresa) e a personalidade, formação e interação com a estrutura societária na qual se insere a figura dos gestores 38 . A mentalidade classificatória, no entanto, talvez deixe desapercebida uma mais consistente compreensão da personalidade. Não apenas pela dinâmica do comportamento desviante – como as corporações influenciam direta ou indiretamente na criminalidade convencional – a partir de sua infiltração na coesão social e de sua irresponsabilidade –, mas, também, porque não apreende uma série de turning points e sucessivos processos de etiquetamento no curso da vida da empresa 39 .

Uma boa síntese histórica da política criminal predominante na Guerra Fria, sobretudo na Era Reagan, é a orientação ostensiva pela guerra às drogas (war on drugs), notadamente, como medida de contenção do avanço do regime comunista internacional. O foco na guerra às drogas arrasta suas consequências até os dias atuais, com repercussões sensíveis, tanto nos EUA como no Brasil, na obsessão pelo encarceramento de massas (mass incarceration), produzindo altos custos moral e social 40 . Os escândalos de financiamento da campanha de Richard Nixon e a consequente publicação da FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) não tiveram repercussão prática significativa em termos de enforcement com prioridade em criminalidade empresarial 41 . No calor da Guerra Fria, ao mesmo tempo que se enchiam os cárceres de traficantes dos Colombian babies, se experimentava a ausência de regulação da atividade empresarial 42 . Mais recentemente, dos anos 90 até os dias atuais, a abertura dos mercados internacionais e a intensificação da globalização econômica desafiou o perfil da política criminal internacional. A priorização da criminalidade tradicional, já em grande medida “estável” pelas políticas seletivas de encarceramento e higienização urbana, foi sendo gradualmente substituída pela criminalidade corporativa. No lugar do apelo pela segurança urbana, as autoridades fiscalizadoras e reguladoras têm se apegado à segurança negocial. A compreensão tradicional da criminalidade como “gestão do medo” da classe média em face da escalada da violência na sociedade tem cedido espaço, de forma igualmente gradual, ao reforço punitivo da confiança nos negócios e na alocação de recursos, motivado por esquemas ardilosos do crime corporativo 43 .

A extraterritorialidade da FCPA diz respeito à extensão dos efeitos de aplicação da lei para além do território nacional. É verdade que graças ao alcance extraterritorial da legislação norte-americana houve certa dinamização do mercado brasileiro e das consultorias de compliance. Também é verdade que parte considerável da mercancia se vale do “temor de dirigentes das empresas” em relação às práticas de enforcement típicas das autoridades norte-americanas. E que isso nem sempre é tão facilmente replicado em todo o mercado, tal qual se veicula 44 .

Com elevada percepção analítica, Kubiciel entende que a crítica à extraterritorialidade não prescinde da crítica ao ordenamento doméstico. Por um lado, a política criminal ofensiva empenhada internacionalmente pelas legislações de alcance extraterritorial, notadamente, o FCPA. Por outro, a fragilidade da legislação alemã, em termos de responsabilidade empresarial, acaba vulnerando ainda mais as empresas, por permitir que internamente haja determinadas estruturas sem articulação estratégica com as estruturas que configuram condutas reprováveis na legislação estrangeira. Consequência da persistência em não admitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica, a dogmática alemã, tão significativa no debate científico internacional, perde espaço e a oportunidade de seguir exercendo influência nos processos de produção legislativa ao redor do mundo 45 .

De acordo com a leitura criminológica de John Hagan, essa movimentação da política criminal internacional na transição dos anos 1990 marca claramente uma transição política. Klaus Tiedemann identifica no mesmo período a formação de uma “cultura da responsabilidade penal empresarial” (Kultur der Unternehmenstrafbarkeit), na qual se podia observar a substituição gradual das funções das normas penais seguindo a “integração de mercados” 46 . É nesse período que se tem a ascensão do direito penal econômica e adquire verdadeira proeminência a criminalidade do colarinho branco.

James W. Coleman reconhece aí a chamada “elite do crime” e, enquanto tal, o certo privilégio que se lhe garante a própria configuração do sistema de justiça criminal. Há alguns fatores iniciais que permitem iniciar o debate sobre a insuficiência, falta de priorização e revisão dos parâmetros de enforcement: 1) baixa alocação de recursos para o sistema de justiça criminal, justificada pela crença de que o crime do colarinho não seria violento, apenas causando dano insignificante; 2) política legislativa e regulatória favorável à “elite criminal”, com regime flexível ao subjetivismo decisório tanto por parte de reguladores quanto de fiscalizadores; 3) escassez de recursos; 4) privilégio econômico permite melhores condições de defesa em detrimento de acusados em condições socioeconômicas inferiores; 5) favorecimento às empresas, especialmente pela tendência em persecuções orientadas aos indivíduos (empresários e empregados); 6) técnicas de “obstrução”, como linhas ostensivas de defesa, uso da mídia, procrastinação, ou difusão do negócio ilícito em complexas tramas societárias, de difícil investigação; 7) corrupção das autoridades públicas 47 . James W. Coleman toca na delicada questão do sigilo como linha ostensiva de defesa dos poderosos. A proteção de direitos, além de gerar mais assimetria de informação entre empresa, empresário, regulador e fiscalizador, quebrando os vínculos e a possibilidade de autêntica e paritária cooperação, acaba sendo instrumentalizada para justificar postura de resistência. Apesar de haver leituras mais ponderada sobre a “justiça organizacional” 48 , não deixa de ser interessante observar como até o hoje os temas do sigilo e da confidencialidade seguem intocados pelos estudiosos de ética negocial e compliance 49 .

John Braithwaite foi pioneiro na integração das várias correntes criminológicas na explicação da criminalidade ocorrida no âmbito das organizações. Braithwaite dedicou inúmeros estudos à análise das circunstâncias que levam à criminalidade no âmbito das organizações. De forma bem convincente, integra os modelos explicativos para analisar a criminalidade corporativa: teoria da tensão para a distribuição de oportunidades legítimas e ilegítimas, teoria do etiquetamento para se compreender a estigmatização e a formação de subculturas de resistência 50 . Ao lado de Ian Aires, Braithwaite desenvolveu a noção de regulação responsiva (responsive regulation), que se refere à regulação baseada em escalonamento de condutas e formas correlatas – e proporcionais – de controle, ou “autorregulação regulada” (enforced self-regulation), revista, logo em seguida, de acordo com maior sensibilidade à realidade institucional dos países em desenvolvimento. Essa questão será explorada em detalhes abaixo (v. infra).

Como será explorado, o contexto brasileiro guarda uma última particularidade. Pensar o problema da criminalidade corporativa no Brasil requer a avaliação de regime democrático em franco processo de maturação, ainda pendente de superação de resquícios do passado autoritário e forte relação de dependência econômica e da presença de multinacionais para promover suas iniciativas de desenvolvimento socioeconômico. Uma criminologia econômica eminentemente brasileira deve atuar no enfrentamento da relação incestuosa entre empresa e autoritarismo, entre marginalização da criminalidade de ruas, indiferença com a criminalidade corporativa e o fanatismo moral das campanhas de “limpeza ética”. A priorização da criminalidade corporativa e as iniciativas de autorregulação devem ser profundamente redefinidas, se for mesmo o caso de manifestação genuína de acerto de contas entre as organizações empresariais e a sociedade brasileira, mediado pela integridade nos negócios.

2.Conceito de compliance

A orientação normativa da ética negocial nem sempre foi clara e precisa. A isso se soma o fato de que as práticas de compliance são frequentemente reduzidas a mera formalidade para atender a exigências de autoridades públicas reguladoras ou fiscalizadoras. Algumas referências sobre o surgimento histórico remontam aos escândalos de corrupção corporativa das décadas de 1970 e 1980 51 , porém assumimos que estas manifestações eram tímidas e dizem muito pouco respeito às modernas manifestações dos programas de compliance. As práticas iniciais, senão meramente profiláticas, não passavam, no mais das vezes, de reações protocolares e contingentes a escândalos corporativos. Até hoje, é comum encontrar referências genéricas e críticas superficiais à autorregulação precisamente por esse desenvolvimento histórico tão rudimentar.

Mesmo assim, Eugene Soltes observa a ascensão dos programas nos últimos 25 anos e sua profusão em vários setores do mundo corporativo, incluindo novos processos e padrões operacionais, estratégias de marketing, e divisões financeiras e de contabilidade 52 . O desenvolvimento histórico dos programas de compliance coincide com o incrível aumento dos investimentos e gastos de compliance (compliance expenditures), dando origem à “indústria do compliance”, avaliada, atualmente, em cifras milionárias (hundreds of billions of dollars) 53 . Soltes conceitua os programas de compliance a partir de três objetivos fundamentais: 1) o programa compliance é voltado para a prevenção da infração econômica; 2) detecção; 3) alinhamento à política regulatória 54 . O conceito de Soltes é um pouco mais dinâmico do que o convencional, recomenda a articulação de procedimentos que possam, por assim dizer, dar movimento ao programa, sobretudo conferindo-lhe maior capacidade de reação a situações suspeitas por meio de protocolos de conduta.

Seguindo o percurso clássico da sequência lógica dos Federal Sentencing Guidelines, e como os memoranda foram, ao longo do tempo, construindo a ideia de que a implementação de programas de compliance poderiam repercutir em redução de multas ou influenciar na oportunidade de dar seguimento ou não à investigação criminal. Na verdade, na história recente nos EUA 55 se encontram elementos suficientes para se compreender a desorientação ou falta de regime político criminal na atuação funcional dos órgãos fiscalizadores. Do pós-Guerra Mundial ao fim da Guerra Fria, a regulação do comportamento corporativo socialmente danoso foi, em linhas gerais, absorvida pelas disputas políticas de desregulamentação dos mercados. Apenas em 1999, por meio do “Holder Memo – Bringing Criminal Charges Against Corporations”, o Departamento de Justiça (Department of Justice – DOJ) procurou especificar a discricionariedade dos órgãos fiscalizadores, estabelecendo oito fatores a serem considerados no processo de atribuição de responsabilidade 56 .

Após a escalada dos escândalos corporativos, com especial ênfase nas consequências do mundo pós-Enron (post-Enron world), insistiu-se na tese da infração do dever de vigilância por parte dos gatekeepers e despertou intensa retórica da efetividade na prevenção às infrações econômicas 57 . Derivado desse contexto, em 2003, o Thompson Memorandum – Principles of Federal Prosecution of Business Organizations acrescentou a questão da responsabilidade individual em hipóteses de comportamento corporativo socialmente danoso. No entanto, a principal mudança talvez tenha sido a análise da colaboração com a investigação criminal, o que deu aos fiscalizadores um persuasivo mecanismo jurídico de avaliar a resistência na produção de provas e obstrução do sistema de justiça criminal 58 . Em 2007, o “McNulty Memorandum”, que manteve o nome de Principles of Federal Prosecution of Business Organizations, foi uma tentativa de corrigir excessos trazidos pelas novas técnicas de investigação. A questão da verificação de direitos fundamentais recebeu maior atenção, revendo o sigilo profissional do advogado (attorney-client privilege) e o âmbito de proteção da Quinta Emenda (Fifth Amendment). Mesmo nos EUA, a realização prática do sistema de justiça criminal segue sendo bastante desorientada. Como se não houvesse aprendido com o fracasso das teses sobre as falhas de gatekeepers, em 2015, o “Yates Memo – Individual Accountability for Corporate Wrongdoing” revê a prioridade do Departamento de Justiça, concentrando os esforços na atribuição de responsabilidade individual. Mais recentemente, em 2015, a Divisão de Fraude do DOJ sintetizou as recomendações para uma avaliação de efetividade “Evaluation of Corporate Compliance Programs” 59 .

A história desse questionário é narrada por Eugene Soltes. Quando em 2015, sob liderança do mesmo Andrew Weismann, agora na condição de chefe Seção de Fraude do DOJ, Hui Chen foi contratada como expert em compliance corporativa (corporate compliance expert), com a função de auxiliar os fiscalizadores na avaliação dos programas de compliance, monitorar as mudanças nos programas e criar standards para a avaliação dos programas 60 . Soltes identifica que, apesar de haver sido um marco histórico em favor da transparência da atuação fiscalizadora quanto à avaliação de efetividade, os esforços do DOJ foram rapidamente incorporados como produto de mercado pelas grandes consultoras 61 .

Guardadas as divergências entre si, esse movimento espalhou-se globalmente, repercutindo na América Latina nos “Lineamientos de Integridad”, capitaneado pelo CRIMINT, na Argentina 62 . Nessa mesma ocasião, mesmo reconhecendo que o CRIMINT com habilidade submeteu suas orientações ao debate científico, não deixamos de criticar a tendência à criação de standards de comportamento:

"[...] a produção de guidelines de integridade traz uma série de questionamentos prévios, a começar pelos desafios propostos pelo proprio ideal de “lineamiento”. Os guidelines acabam por pressupor o mito da racionalidade universal e níveis lineares de cumprimento normativo."

E, ao comentar a necessidade de aprendizagem histórica, sobretudo em relação à falta de clareza quanto aos resultados alcançados pelo questionário do DOJ, analisei que

"[...] não é por outra razão que uma compreensão mais profunda da qualidade regulatória e distribuição de liberdades de ação empresarial, estabelecendo os limites de legitimação das atividades de enforcement, deve evidenciar uma articulação inteligente entre a capacidade reativa do Estado e a correspondente autenticidade das iniciativas corporativas 63 ."

O problema da efetividade é a falta de sofisticação em termos de real potencial de intimidação (deterrence) e redução da criminalidade empresarial por parte do sistema de justiça criminal. Fiscalizadores, reguladores e regulados divergem e não encontram estratégia compartilhada de elevar os indicadores e resultados dos programas de compliance à condição de evidência científica. Soltes pontua que “a falta de habilidade para avaliar a efetividade dos programas de compliance não resulta simplesmente da falta de consenso” sobre método ou estratégia de avaliação, mas também da falta de “dados apropriados e meios de avaliação dos programas de compliance64 . Soltes é mais incisivo, e indica que apenas 70% das empresas chegou a empenhar-se em desenvolver alguma métrica, à indiferença mesmo de sua consistência científica, do impacto dos programas implementados no comportamento empresarial.

O conceito tradicional de compliance como “adesão aos parâmetros regulatórios” 65 é amplamente replicado entre os estudiosos. Marc Engelhart, em boa síntese, observa que esses parâmetros podem ostentar ou não uma natureza normativa (legal), alcançando um espectro bem mais amplo em convenções sociais ou diretrizes éticas de comportamento 66 . Mais tecnicamente, compliance refere-se às estruturas implementadas na organização empresarial para detecção, apuração e reação, com vistas ao incremento da prevenção e redução das infrações econômicas na atividade empresarial. Engelhart prefere diferenciar compliance (adesão ao parâmetro regulatório) e programa de compliance, que seria o método empregado para implementação desta adesão. Para além dessa distinção conceitual, o problema mais relevante talvez seja a multiplicidade de jurisdições 67 , culturas jurídicas e organizacionais em que o compliance é implementado.

Propusemos três momentos para a determinação do conceito de compliance: 1) negativo; 2) positivo; 3) integração das teses de GRC. Principalmente a partir da observação da agitação recente do mercado de compliance no Brasil, na última década, conceberam-se os programas a partir da elaboração de políticas corporativas preventivas, dedicadas à detecção, apuração e reação das infrações econômicas. Nesse primeiro momento, o conceito é simplesmente negativo, estruturado com base na infração econômica e possibilidades de resposta a ela, “compliance se interpretava nos limites das estratégias de defesa ex ante e ex post em relação ao comportamento desviante”, em juízo carregado de moralismo sobre a “intolerância frente ao que está errado”. Até então, compliance estava na ordem do dia da defesa – notadamente a criminal –, como um custo necessário para contenção das investigações por parte de reguladores e fiscalizadores. Posteriormente, no momento “positivo”, foram introduzidas preocupações com a valoração de integridade, somando ao conceito de compliance noções atinentes ao comportamento pró-social e à “cultura empresarial”. Desse momento em diante, começou-se a difundir nos congressos, em textos científicos e de divulgação na grande imprensa, que os programas de compliance, para além da mera postura defensiva, poderiam promover iniciativas efetivas de integridade e encontrar sentido prático na colaboração com reguladores e fiscalizadores.

Recentemente, começam a ser desenhados modelos internacionais que integram as funções de governança, risco e compliance. Como se verá mais adiante, a OCEG exerce liderança na área (v. infra). A partir delas, são projetadas estratégias de aperfeiçoamento dos negócios e busca de oportunidades de negócio em função do comportamento ético. Apesar de que no Brasil faltam evidências sobre práticas empresariais que realizam negócios em função de mudança significativa de comportamento ético decorrente de tecnologia de compliance, ao menos em tese “a profissionalização da gestão promovida pelas estratégias de GRC garante melhores padrões de defesa, permitindo conduzir com mais solidez as operações de comunicação, documentação e os mecanismos de proteção de interesses de terceiros” 68 . Ainda estão por ser demonstradas na ética negocial as estratégias de negócio que gerem retorno em investimento, precisamente porque estão orientadas por comportamento ético voltado a compartilhar os benefícios com os stakeholders. A partir daqui, adquirem maior protagonismo soluções inovadoras em compliance.

2.1. As teses de Governança (G), Risco (R) e Compliance (C) – (GRC)

De acordo com os propósitos deste livro, o que mais importa na especialização da gestão empresarial é aprender com os novos desenvolvimentos da ética negocial, adquirindo a capacidade de avaliação da influência da tecnologia de compliance no comportamento ético empresarial. Neste livro, deste ponto em diante, será discutida em específico a tecnologia de compliance, que se estende desde sua integração às teses de governança, risco e compliance até as estratégias para explorar cada um dos pontos específicos da tecnologia de compliance em relação à educação executiva e a suas repercussões na interpretação judicial.

Historicamente, as teses de governança corporativa favoreceram-se, em grande medida, do clima favorável no pós-Guerra 69 e combinaram estruturas de governança dos governos com a atividade empresarial, levando adiante a promessa da democracia dos shareholders. Mariana Pargendler bem identifica neste contexto a ideia de “aplicação das democracias nas formas corporativas” 70 , orientada basicamente pelo fato de que os investidores disciplinariam e supervisariam a atuação dos gestores e do Conselho de Administração. Por suposto que o verniz democrático não foi muito além da centralidade do valor dos shareholders. Em função desse mesmo contexto, remontando à liderança de Milton Friedman, o pagamento de propina a funcionário público estrangeiro esteve tranquilamente alinhado ao interesse da maximização do valor dos shareholders. No mesmo contexto, as críticas à “alta dependência dos governos pelas corporações” tiveram maior ressonância com o hoje clássico “Taming the Giant Corporation”, de Ralph Nader.

O estudo da influência das teses de governança corporativa na cultura organizacional e na tecnologia é, ainda, precoce no Brasil. Aqui, também, é sofrível o problema de verificação empírica e a manipulação por “novos conceitos que repentinamente ocupam o cenário”, onde deveria haver mais consistente evidência sobre os reais problemas de gestão negocial. Particularmente, as ilusões da governança corporativa trouxeram avanços tímidos ao mercado. Há uma série de propostas de indicadores de avaliação, porém as evidências são pouco concludentes.

Por isso é que uma compreensão clara sobre o alcance ético da governança corporativa e suas repercussões na atribuição de responsabilidade na empresa é muito mais importante do que se pode imaginar. O problema não é apenas a tradução dos rigores de uma dogmática jurídico-penal estrangeira (notadamente, a partir da matriz alemã), tampouco da possível ampliação das possibilidades de condenação pela ausência dos instrumentos processuais próprios da tradição anglo-saxã, notadamente, os plea bargain. O mais difícil é pensar em estruturação universalmente válida de deveres de gatekeepers, considerando-se que a própria constituição societária varia extremamente. Simplesmente, não há como justificar o mesmo padrão de cumprimento de deveres ou justificação moral dos mecanismos sancionatórios em diferentes culturas organizacionais 71 . Do contrário, como se verá mais adiante, o que se consegue gera sobrecarga de expectativas e aversão ao risco em relação à figura do gatekeeper.

De qualquer maneira, programas globais de educação executiva têm se empenhado em fomentar os modelos integrados de GRC. Instituições têm especializado suas funções com velocidade incrível e sofisticado cada vez mais as métricas de GRC 72 , utilizando as novas tecnologias como “aceleradoras” 73 . As discussões sobre atribuição de responsabilidade, geração de confiança e métrica da efetividade a partir de modificações substanciais no comportamento ético seguem sendo problemáticas.

2.1.1. Governança corporativa

A obra seminal de Adolf Berle e Gardiner Means, The modern corporation and private property, marca a trajetória intelectual da governança corporativa. Tomando por base a enorme concentração da produção econômica entre as 200 principais empresas nos EUA 74 , Berle e Means analisaram o controle dos gestores em relação a propriedade formal dos acionistas, o “poder sem propriedade”. Ambos extraem da cisão entre controle e propriedade os pilares da governança e a feição que seria incorporada pela “moderna corporação” 75 . Desde que as teses de governança passaram a fornecer os critérios básicos de controle da gestão, os investimentos dinamizaram e consolidaram o primado do shareholders 76 . Bastou com incrementar a proteção jurídica e a capacidade de supervisão da disposição do investimento dos shareholders por parte dos gestores para as corporações encontrarem o caminho da evolução da governança corporativa e a criação do poderoso “mercado do controle corporativo” 77 .

Na construção do cenário da governança corporativa, somam-se uma série de questões teóricas delicadas. Mariana Panglender analisa a “obsessão” recente pela governança corporativa, que ocupou o epicentro do movimento regulador das últimas duas décadas, notadamente, impulsionada pela Sarbanes-Oxley Act, 2002, e Dodd-Frank Act, 2010. As estratégias de governança foram utilizadas como apelo para dar conta de problemas econômicos e sociais das mais distintas características (desde questões básicas de desenvolvimento econômico, pobreza e desigualdade, até dimensões mais complexas, como risco sistêmico). Há dois pontos bastantes significativos na leitura de Mariana Pargendler, a identificação os domínios da agenda da acomodação de interesses na “agenda da governança corporativa” e na articulação com meios alternativos de governança regulatória e forças de mercado 78 . Apoiando-se nos elementos trazidos por Il Chong Nam et al, Pargendler reconhece que as análises de questões externas à governança corporativa (mercado de crédito, concorrência, mercado de controle corporativo) são desprestigiadas em relação a questões internas (balanço de poder entre shareholders, Conselho de Administração, gestores) 79 .

Tem toda razão Pargendler, ao afirmar que governança corporativa acaba se tornando um termo que se refere a tudo o que tiver influência na gestão empresarial, estendendo-se de balanço de poder, estrutura organizacional, processos decisórios e seus reflexos na vida econômica e social. Essa determinação conceitual e histórica da agenda da governança corporativa e das forças de mercado nos interessa particularmente ao permitir uma compreensão mais precisa tanto da dimensão valorativa da governança valorativa, quanto, já a partir de uma análise bem específica, do regime ou fluxo de informações e de suas relações assimétricas no âmbito corporativo 80 . Para fins deste livro, os aspectos mais significativos dizem respeito à transparência, equidade, publicidade, prestação de contas e, em menor medida, responsabilidade social corporativa. São, esses elementos, controle da assimetria que repercutirão mais sensivelmente na estruturação dos deveres de compliance e na atribuição de responsabilidade. A esse controle da assimetria, Peter Drahos e John Braithwaite referem-se como o “controle social do fluxo de informações”, decorrente de um “feudalismo da informação” 81 .

Entre os elementos da governança corporativa, a prestação de contas (accountability) desponta como mais promissora na demonstração da autenticidade do comportamento empresarial. É a partir dela que se pode realizar uma autoavaliação consistente da métrica de efetividade dos programas de compliance 82 . A partir dela, as empresas podem se valer dos recursos de compliance para exercer liderança no mercado e dar o exemplo de que é possível confiar na autoavaliação privada, conferindo-lhe às organizações empresariais a capacidade de interlocução crítica com autoridades públicas reguladoras e fiscalizadoras. Accountability é o mecanismo operativo em que se expressam as preferências e os valores da organização empresarial e é, em últimas circunstâncias, a pedra de toque do controle social do fluxo de informações nos negócios, em torno da qual se estrutura normativamente a tolerância a certos níveis de liberdade de ação empresarial.

Mas foram as falhas de governança que a colocaram no epicentro da discussão da ética negocial. Quando a jornalista Bethany McLean publicou o bombástico “Is Enron overpriced”, na edição de março de 2001 da Fortune, os impactos morais e sociais negativos da desgovernança, desregulamentação dos mercados e ambição corporativa atingiram seu ponto mais elevado. Não tardou até que as primeiras análises pusessem nos costados dos gatekeepers a responsabilidade pela “governança corporativa patológica” – “it´s about the gatekeepers, stupid!” 83 E não tardou até que se promulgasse a Lei Sarbanes Oxley, a SOX, como reforço punitivo à falha dos gatekeepers e incremento na severidade das penas. Trata-se de clássica combinação entre legislação contingente para reagir a escândalo corporativo, especialmente orientada para contenção da fuga de investidores, e a velha saída da política sancionatória diante de insuficiência na política regulatória.

Joachim Vogel, com fineza de observação, identificou como as falhas de governança e preocupação com as assimetrias no regime de informação deram impactaram nas normas penais, criando incriminações baseadas na omissão do dever. Com a mesma fineza, Joachim Vogel demonstra que a necessidade de reforço punitivo no sentido da simetrização do uso das informações no sistema de justiça criminal acarreta a desnaturação das formas jurídico-penais tradicionais, as quais são assimétricas por definição – trata-se dos indivíduos protegendo suas informações, assimetricamente, da violência de Estado 84 , valendo-se de direitos fundamentais para proteção de suas liberdades pessoais. Faltam, todavia, estudos sobre o papel do sigilo e confidencialidade na formação de assimetrias de informação, o que apenas pode vulnerar ainda mais liberdades pessoais.

Também chama a atenção como Vik Khanna recorre, de forma bastante similar, a estratégias de análise do contexto micro em que se dá o regime de informações na empresa. Khanna avalia em detalhes o papel do Conselho de Administração como promotor de governança interna e, por conseguinte, redução da criminalidade corporativa. Há três funções essenciais que, potencialmente, podem despertar uma série de conflitos (aconselhamento estratégico, compliance e monitoramento) e maior ou menor influência na comissão de infrações econômicas. A análise de Khanna é bem ampla, pontua problemas de ordem técnica e de interação pessoal que poderiam afetar o desempenho da empresa, estendendo-se de procedimentos frágeis de coleta de informações e “esforços duplicados” (o trabalho repetido em várias instâncias – ou “resserviço”), até questões de interações pessoais entre compliance officer, General Counsel e Conselho de Administração, revelando “o softer side da governança interna”. Mas é a partir da análise das inúmeras variáveis que Khanna demonstra como os esforços empíricos na área ainda são bastante inconclusivos. De fato, o fluxo de informações interno não é tão simples, depende de uma série de variáveis (múltiplas fontes, empregados e procedimentos), diferentes níveis hierárquicos, formal-informal, estratégica-não estratégica. Na maior parte dos casos, a combinação de agentes na obtenção de informações (GC e CCO) pode assegurar a obtenção da informação suficiente, mas também há outras situações em que informações indiretas (quer dizer, o informante não está diretamente envolvido na infração) são preferencialmente comunicadas apenas ao CCO 85 .

A importação de modelos baseados na infração de dever no contexto empresarial poderia trazer mais restrição à liberdade de ação empresarial do que o necessário. Essa sensibilidade ao contexto em que se concebem as estratégias de governança corporativa inspirou John Coffee Jr. a desenvolver a “teoria dos escândalos corporativos”. Segundo a analítica de Coffee Jr., o nível de concentração e controle apresenta enorme potencial explicativo para o esclarecimento das falhas de governança – e infrações econômicas daí decorrentes – e são, particularmente, sensíveis ao contexto em que se encontram as corporações. Basicamente, nos EUA e na Europa os escândalos corporativos se diferenciam conforme a frequência e a natureza 86 . As empresas nos EUA são predominantemente de capital aberto, controle disperso, exigências de transparência, e, especialmente após a SOX, opera-se um controle ostensivo das infrações de dever do gatekeeper e da manipulação de informações no mercado. Por sua vez, na Europa o modelo de governança é concentrado, há acionista ou grupo controlador que, em regra, dispensa mecanismos indiretos de controle (problemas do bônus), o que, ao menos em tese, permite que haja monitoramento da disposição do patrimônio de forma direta, reduzindo a assimetria de informações (reduz o espaço da remuneração baseada no resultado contábil e na oferta de ações).

Valendo-se da chave de leitura de Coffee Jr., em análise comparativa de 52 escândalos corporativos (envolvendo fraudes contábeis), Adolfo Coutinho e Silva et al demonstraram as especificidades da governança corporativa nos EUA e no Brasil que geram maior ou menor oportunidade às infrações econômicas. Nos EUA, a dispersão da propriedade e a formalização das relações entre acionistas e administradores acabaria por justificar o recurso à responsabilização, ao passo que, no Brasil, a concentração da propriedade abriria oportunidade para um acompanhamento mais direto dos acionistas, reduzindo a importância não apenas da responsabilização, mas também da fiscalização:

[...] os acionistas participam ativamente da administração de suas empresas, os incentivos para adoção de práticas contábeis para alcançar objetivos de lucro são menores, as consequências dessas manipulações são menos percebidas, a atuação dos agentes que fiscalizam o mercado de capitais é menos visível, e os participantes são menos críticos em relação a elas 87 .

Perfil da empresa, finalidade da fraude contábil e forma de operacionalização do esquema fraudulento mostram que nos EUA a maior parte se refere à manipulação de resultados, ao passo que, no Brasil, são caracterizados por benefícios privados de controle:

[...] nos EUA, 87% das fraudes contábeis estudadas foram praticadas com o intuito de ocultar a situação real da empresa e não houve nenhuma ocorrência com intuito de sonegar impostos. No Brasil, destacamos que a maior incidência de fraude, 3,7% dos casos, teve o propósito de desviar recursos da empresa 88 .

Isso se reflete na certa contraposição entre a “sofisticação” e a “profissionalização” da fraude contábil nos EUA em comparação às violações mais “grosseiras” no Brasil. Essa constatação já seria suficiente para demonstrar que não há como replicar o modelo regulatório e as estratégias de enforcement entre nós. Tanto a atribuição de responsabilidade por falha de gatekeeper como a estruturação de deveres de compliance devem ser consequência da avaliação concreta e das evidências científicas colhidas concretamente no âmbito da empresa e nas autoridades públicas reguladoras e fiscalizadoras locais. Curiosamente, há muito ainda a ser melhor elucidado. Silva et al apontam, por exemplo, que 90,9% dos casos nos EUA foram auditados pelas Big Five, atualmente Big Four em vista da falência da Arthur Andersen, em comparação à incidência de apenas 31,6% no Brasil 89 . Faltam estudos mais convincentes sobre a cumplicidade das auditoras nos escândalos corporativos, a combinação entre as recentes operações movidas por escândalos corporativos tampouco é convincente. Não é por outra razão que a sofrível ausência de empiria para demonstrar a viabilidade das estratégias brasileiras de prevenção às infrações econômicas tem sofrido duras críticas entre os estudiosos da área 90 .

Recentemente, a Lei 13.303/2016 procurou regulamentar algumas inovações em matéria de integridade e governança pública. Parece suficientemente justo afirmar que é necessária maior consistência no conhecimento e controle da condução da coisa pública. A política regulatória e os mecanismos sancionatórios estão longe de alcançar alguma coerência interna. Ainda sem discutir a relevância da reprovação moral na formação do juízo ético dos gestores e da estrutura moral da própria empresa pública, bastaria afirmar que não há estudos públicos sobre a efetividade das sanções administrativas. Apesar disso, o debate científico internacional sobre ética, governança e compliance no setor público (public compliance) tem recebido tratamento especializado na literatura 91 .

No setor público e no privado, as empresas devem submeter-se à experimentação científica e gerar resultados mensuráveis sobre as práticas que garantem o fluxo de informações suficiente na detecção de infrações corporativas e comportamento corporativo socialmente danoso. É muito importante assegurar que o compliance officer tenha autonomia e que o Conselho de Administração tenha informação suficiente sobre as decisões de compliance na empresa 92 .

Apesar de, potencialmente, oferecer um novo modelo de mercado, as teses de governança corporativa têm demonstrado rendimento cada vez mais insatisfatório 93 . No plano da educação executiva, mesmo que cursos sobre GRC sejam cada vez mais recorrentes, muito pouco se sabe sobre como integrar estas três dimensões. Na maioria dos casos, os conceitos básicos de governança são abordados de forma quase exclusivamente expositiva e aleatória, em comentários desarticulados sobre equidade, lealdade na concorrência, transparência, publicidade, prestação de contas e responsabilidade social corporativa. Mas o maior problema nem é que os elementos básicos de governança recebam tratamento isolado, o maior desafio é que sua abordagem em regra é bem distante da experimentação sobre as reais possibilidades de sua implementação no mundo corporativo.

Acredita-se que a especialização dos mecanismos de gestão para prevenção das infrações econômicas, ao menos em tese, significaria a melhoria dos padrões de governança talvez seja o único que interessa. Muitas vezes, dedica-se esforço considerável em funcionalizar as dimensões de GRC – “uma em função da outra” – como se isso fosse o suficiente. Contudo, para fins de avaliação do comportamento ético na empresa, governança corporativa interessa apenas na medida de sua demonstrável interação funcional com risco e compliance, discriminando cientificamente como seus instrumentos repercutem ou não nos resultados de efetividade do programa de compliance.

2.1.2.Avaliação de risco

Para além da revisão teórica das diferentes epistemologias do risco 94 , é preferível uma dimensão mais concreta do impacto da lógica da gestão do risco no controle social 95 . Clifford Shearing foi pioneiro na caracterização do “novo Estado regulador” como diferenciação da sociedade de risco e dos modelos de governança preventiva, especialmente em situações que demandam a antecipação de determinados danos de difícil gerenciamento e muitas vezes irreparáveis 96 .

A dimensão do dano e a imprevisibilidade do perigo levam a uma necessária superação dos modelos tradicionais de intervenção e regulação estatal, prenunciando o que se concebe como “pluralismo regulatório” 97 ou modelos híbridos de regulação privada/pública 98 . O risco decorre da relação entre dano (hazard), perigo e exposição a perigo. O risco atuarial (actuarial risk) ou o cálculo de probabilidade, por sua vez, deriva de modelações estatísticas baseadas em agregação de padrões de comportamento 99 . Preferencialmente, o nível de risco ou exposição a perigo deveria determinar a alocação de recursos do sistema de justiça criminal, priorizando o controle social formal em relação ao comportamento corporativo socialmente danoso 100 .

Conceitualmente, a avaliação de risco tem sido utilizada para identificar os riscos de responsabilidade imputada à empresa e na empresa, variando de acordo com a jurisdição, o setor da indústria, e a ampla diversidade de instrumentos regulatórios que se aplicam à atividade empresarial 101 . Tecnicamente, a avaliação de risco serve para avaliar o nível de detecção de comportamento corporativo socialmente danoso e apurar determinar o âmbito de responsabilidade. As práticas e procedimentos de análise costumam atender a um certo padrão (fixação do objeto, identificação de possíveis infrações, probabilidade do risco, avaliação do risco, tratamento e revisão) até a produção do “mapeamento de riscos” 102 e, nos termos da normativa da CGU, relatórios de perfil de risco (Portaria CGU 909/2015). A avaliação de risco deve ser determinada em finalidade e escopo e, desde o princípio, estabelecer a dinâmica das reuniões, indicando com clareza e objetividade o que seria a informação necessária e suficiente para possível responsabilização. A educação executiva encontra aí amplo espaço de atuação. Especialmente em relação aos membros do Conselho de Administração, que devem submeter-se à formação ao menos em relação aos níveis básicos de implementação, demonstrando...

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548451/capitulo-ii-compliance-etica-negocial-e-compliance-ed-2020