Ética Negocial e Compliance - Ed. 2020

Ética Negocial e Compliance - Ed. 2020

Capítulo II. Compliance

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Os estudos de compliance apresentam, ainda, uma série de limitações. Apesar da euforia do mercado brasileiro em torno do novo “produto”, sabe-se muito pouco sobre as causas e consequências da criminalidade no âmbito corporativo. A fundamentação ética do comportamento empresarial ainda é incoerente, a educação executiva pouca explora as evidências científicas e a interpretação judicial não encontra referenciais claros para tomada decisão nem por parte de reguladores, nem dos fiscalizadores, nem mesmo dos regulados.

No Brasil, a instabilidade institucional e a inconsistência do referencial legislativo limitam muito, tanto o alcance da produção científica, quanto o desenvolvimento de soluções inovadoras desenvolvidas no setor privado. A nova Lei Anticorrupcao (Lei 12.846/2013) não dá conta das modernas formas de criminalidade empresarial e são ambíguas suas referências aos programas de compliance na articulação do seu sistema sancionatório. As estruturas administrativas no país seguem anacrônicas, veiculando vagas noções de moralidade administrativa 1 e interesse público na colaboração, que logo se convertem em pernicioso moralismo e jogos entre os interesses privados e os instrumentos de extorsão (extortion racket) nas mãos das autoridades públicas, bem à semelhança do dossiê “The criminalisation of American business”, publicado pelo The Economist, ainda em 2014 2 . Tudo isso faz com que o ambiente corporativo brasileiro demande maior maturidade do ponto de vista da realização da ética negocial.

A revisão do comportamento ético no âmbito corporativo nos leva à revisão criminológica 3 do atual regime brasileiro de prevenção às infrações econômicas. A cultura de compliance tem sido uma das principais representações desse regime, mas o problema não consiste apenas no domínio do conhecimento sobre a matéria. Há uma deficiência mais básica na verificação empírica das evidências sobre as reais necessidades de compliance: qual é o perfil dos ofensores, quem e como é vitimizado, quais as dimensões do dano movido pelo comportamento corporativo socialmente danoso, como atribuir responsabilidade às empresas e quais seriam as alternativas preferenciais de restauração. Neste livro, serão exploradas algumas iniciativas que poderiam muito bem servir à educação executiva e à interpretação judicial.

1. Compliance e as lições de criminologia econômica

O domínio do conhecimento sobre os programas de compliance passa pelo domínio do conhecimento da criminologia econômica. É a partir dela que se adquire solidez na individualização dos agentes, dimensões do dano, processos de vitimização, bem como em que medida se pode falar em efeito intimidatório (deterrence) ou preventivo, na avaliação da qualidade das iniciativas de enforcement, nas políticas regulatórias e inciativas corporativas 4 . Com base na criminologia econômica, são desenvolvidos os fundamentos da avaliação científica das práticas empresariais e da cultura de compliance. E, segundo temos entendido, foi a partir dos avanços e novas teses emergentes sobre a criminalidade corporativa que Laufer pôde articular as teses sobre os programas de compliance baseados em evidência científica (evidence-based compliance), discutindo novas possibilidades de estabelecer vínculos colaborativos entre a ação do particular e os órgãos fiscalizadores e reguladores 5 .

Neste livro de formação básica em ética negocial, voltado à educação executiva e à interpretação judicial, serão discutidas as principais lições do pensamento criminológico mais representativas para o estudo da criminologia econômica. Em seguida, serão discutidas de forma mais específica algumas categorias básicas que podem servir tanto de referencial na implementação dos programas de compliance quanto para a avaliação de sua efetividade. Parte-se do pressuposto de que é na pesquisa criminológica – e não nas teses dogmáticas – que é possível se encontrar as soluções estratégicas de controle social das organizações empresariais. Igualmente, é na criminologia – e não no estudo dogmático – que s ão reconhecidas as justificações morais e a orientação do comportamento ético a serem trabalhadas na educação executiva. A dogmática jurídica tem muito a aprender com o estudo criminológico para se determinar a interpretação judicial dos programas de compliance, não apenas na determinação da efetividade dos programas, mas, também, na avaliação das concretas condições de cumprimento de dever na empresa e na intensiva verificação de direitos fundamentais em cada uma das relações jurídicas nesse contexto empresarial.

Assim como discutido anteriormente nos fundamentos da sociologia econômica, a formação das teorias do controle social na criminologia é bastante tributária da interpretação funcional elaborada na sociologia de Émile Durkheim. É incrível como na obra de Durkheim já se encontram os fundamentos para a compreensão da regulação de comportamentos e da fundamentação moral das modernas formas jurídicas 6 . Ali, já é possível observar o necessário para aperfeiçoar e desenvolver o manejo das estratégias de controle social, a combinação dos arranjos institucionais, a distribuição de liberdades e dos padrões de legitimação coletiva em que se sustenta a base valorativa do comportamento ético.

Inserido na concreta dinâmica da vida em sociedade, o crime, desde Durkheim, já não está mais limitado à compreensão do comportamento do homem delinquente, nem mesmo circunscrito à imposição de limites metafísicos à violência de Estado. Didaticamente, é possível identificar ao menos três elementos essenciais para a consolidação do pensamento criminológico: 1) a noção de que o crime é “normal” e “funcional”, consagrada em Da divisão do trabalho social 7 ; 2) o crime como “antecipação da moral futura”, expressando a “moral coletiva”, analisado em Regras do método sociológico 8 ; 3) o conceito de anomia, a partir do qual é possível observar a desintegração da ordem social e a variação de seu referencial valorativo, com extraordinária representação em O suicídio 9 .

Porém, a criminologia econômica pode oferecer ainda mais do que isso. Desde a consistente orientação criminológica de Freda Adler, Gerhard Mueller e William Laufer, “os criminólogos mensuram” 10 . A pesquisa criminológica se dedica à determinação concreta do comportamento criminoso e à diferenciação dessas condutas e das alternativas passíveis de reação, com a finalidade de promover estratégias de redução da criminalidade e de seus impactos negativos na sociedade – inclusive em relação às consequências deletérias da criminalização de comportamentos na vida das pessoas e da comunidade em que vivem. E não é diferente em relação à métrica das iniciativas corporativas e das interações entre indivíduo e organizações empresariais, seja no que diz respeito ao comportamento corporativo socialmente danoso, seja em relação ao desenvolvimento da personalidade e formação do comportamento cooperativo, pró-social 11 .

A criminologia econômica estuda os fatores e motivações que levam à criminalidade econômica e pode ser decisiva no desenvolvimento de estratégias de detecção e redução das infrações econômicas. Ao conceber o crime do colarinho branco (white-collar crime) 12 , Edwin Sutherland mensurou o comportamento desviante e extraiu dele consequências teóricas para explicar os fatores que levam à criminalidade relacionada à atividade empresarial. Sutherland, a seu modo, opunha-se ao universalismo dos teóricos do controle 13 , sugerindo a diferenciação entre o comportamento desviante convencional e o ocupacional. É preciosa a lição de Sutherland sobre o fato de que a criminalidade ocupacional não desrespeita o ordenamento jurídico e as regras de convivência social, muito pelo contrário. É “bom pai de família”, respeita as regras de trânsito, comumente não se envolve em conflitos de violência doméstica, não sai armado a saquear nas ruas, não obstante, quando se encontra em estrutura organizacional, converte-se em sonegador de impostos, evasor de divisas, lavador de dinheiro. Como na expressão de Donald Cressey, o “criminoso respeitável” (respectable criminal) é a elite do crime, são os indivíduos de maior reputação na sociedade 14 . Posteriormente, comprovou-se que a criminalidade provocada pelos indivíduos respeitáveis era superior a todos os demais crimes juntos 15 .

Sutherland deixa como legado o estudo da criminalidade do tipo associativo. O crime de colarinho branco deriva de interação com valores antissociais e padrões de comportamento criminoso aprendidos nas organizações empresariais 16 . Essa questão é de particular interesse para a educação executiva. Sem que o indivíduo relaxe a reprovação moral em relação à criminalidade tradicional, é apenas em função das estruturas de oportunidade e aprendizagem no âmbito das organizações que os indivíduos encontram as condições necessárias para se engajar na criminalidade econômica. O que Sutherland quer dizer, na verdade, é que as “estruturas de oportunidade” encontradas pelos indivíduos nas organizações empresariais servem de mediação para novas interações sociais, forjam novos valores, especializam os desenvolvimentos da personalidade, e criam oportunidade para novas manifestações de comportamento ético. Posteriormente, Marshall Clinard e Peter Yeager consolidaram a noção de criminalidade da empresa, rearticulando suas manifestações específicas a partir de sua condição essencial de crime organizacional. O crime das organizações ocorre em contexto de relações complexas e expectativas entre o Conselho de Administração, executivos, gestores, ou mesmo em função de relações interempresariais. O desenvolvimento da criminalidade de empresa remonta, tal qual analisado por Clinard e Yeager, à diferenciação entre as ocupações no âmbito da estrutura empresarial e a organização empresarial em si como resultado desse contexto mais amplo e complexo de processos decisórios e interações sociais que integram a atividade empresarial 17 .

Tal qual se procurou demonstrar anteriormente neste livro (v. supra), predomina certo senso comum em relação à análise do comportamento racional/utilitário de custo e benefício e a ambição no âmbito corporativo (corporate greed) como principais fatores e motivação da criminalidade empresarial, assim como a ideia recorrente de que a disposição de “estruturas de incentivo” seria determinante para a efetividade dos programas de compliance 18 . Ambas as posturas são desacreditadas entre os estudiosos de criminologia corporativa e ética negocial 19 .

Para além das teorias da escolha racional, Gregg Barak discutiu a incorporação de técnicas de rotinização e neutralização pelo mundo corporativo, entendidas como racionalizações que minimizam a moralização da infração econômica e a rejeição emocional espontânea do crime 20 . As estratégias de rotinização e neutralização obstruem o entendimento da população sobre a extensão e os efeitos sociais negativos da criminalidade corporativa, infiltrada no cotidiano das pessoas 21 . Em alguns casos, no entanto, não se trata apenas de falsa percepção criada pela arquitetura de rotinização e neutralização. Há uma série de outros fatores complementares, como a exploração de ambientes regulatórios frágeis, a manipulação da política regulatória ou processo produtivo exclusivamente dependente de exploração de recursos naturais, que convertem governos e comunidades locais em situação de alta dependência da arrecadação a partir da atividade empresarial, inclusive em relação à sua capacidade de formulação de suas políticas públicas. A vitimologia corporativa tem muito a ensinar nesse particular. Nem sempre é o caso de “neutralizar a neutralização” 22 , em alguns casos, é necessário compreender os contextos de dependência comunitária e buscar estratégias mais realistas para uma interação construtiva entre justiça centrada na comunidade (community-based justice) e os regimes corporativos (corporate regimes) 23 .

Laufer se vale da ideia da ausência de “indignação moral” em relação à criminalidade corporativa, em oposição à concentração da indignação em relação à criminalidade de ruas 24 , para explicar a indiferença em relação ao comportamento corporativo socialmente danoso. Essa indiferença repercute sensivelmente na alocação de recursos e priorização político-criminal por parte do sistema de justiça criminal 25 e nas assimetrias entre investimentos públicos e privados de compliance 26 . A ausência de indignação moral pode valer, universalmente, para as estratégias de gestão que recorrem ao “uso cosmético” 27 dos programas de compliance, seja pela simples formalização de programa sem implementação, seja pela sua instrumentalização para justificar comissão de infrações econômicas.

A convergência entre criminologia econômica e ética negocial pode resultar em poderosas estratégias de avaliação dos mecanismos de gestão que motivam empresas e indivíduos a envolverem-se em infrações econômicas. Dessa convergência, pode-se esperar maior capacidade de aprendizagem e aperfeiçoamento da cultura organizacional, ademais de uma compreensão mais adequada dos limites do alinhamento aos padrões internacionais e melhores práticas de gestão 28 . É aqui que se permite conhecer melhor as relações entre infrações econômicas e o desenvolvimento socioeconômico brasileiro, traçando metas regulatórias entre o tipo de criminalidade que é tolerável e aquela que é intolerável 29 .

O potencial analítico dessa convergência se estende desde a identificação das estruturas sociais e oscilações de conjuntura econômica até o exercício do controle interno, relações de comando e articulações entre CEOs e alto escalão da empresa, autonomia das funções de compliance, postura não colaborativa dos responsáveis pelo departamento jurídico ou, ainda, situações em que se revela a cumplicidade da contabilidade 30 . De forma bastante criativa, Adán Nieto Martín submete a tecnologia de compliance ao confronto do pensamento criminológico e extrai disso algumas consequências muito importantes: análise do papel da liderança na formação do “espírito criminoso do grupo”, influência do entorno na cultura organizacional e reincidência, individualização de comportamentos e delegação de responsabilidades, fluxo de informações e risco. Esquematicamente, na leitura de Adán Nieto Martín, se pode diferenciar a influência do pensamento criminológico na criminologia em dois campos principais: 1) paradigma do crime estrutural (Sutherland), repercutindo na determinação da estrutura do programa de compliance, código de conduta, influência da liderança (tone at the top), regime de informação e canais de comunicação e controle da tensão e inclusão dos empregados (incentivos salariais, processo seletivo, plano de carreira, política de remuneração); e 2) teoria da oportunidade, mediante análise dos procedimentos, rotina empresarial e elaboração do mapa de risco 31 .

Notadamente, na última década, as instituições de law enforcement estiveram “mais alertas” às infrações econômicas. As empresas e o empresariado brasileiros estiveram envolvidos em escândalos corporativos, abuso da confiança pública e altos níveis de aversão ao risco em determinadas posições na hierarquia societária. A atração e fuga de investidores segue muito volátil, gerando incerteza que oscila entre o oportunismo de alguns investidores privilegiados e a criação de oportunidades para a prática de infrações econômicas.

Apesar das recentes alterações legislativas (a nova lei de lavagem e a lei anticorrupcao, sobretudo), os resultados em termos de iniciativas inovadoras de gestão ética são, no mínimo, tímidos. A percepção pública ainda segue impactada negativamente, frustrada em relação à falta de compromisso ético das lideranças nacionais. Porém, é bastante criticável a atuação das pesquisas internacionais que ranqueam percepções sobre transparência e corrupção trazem certa incoerência na estigmatização de países. Com base nas teorias dos social labeling, Danielle Warren e William Laufer 32 demonstram que esses índices de percepção podem ser utilizados como estratégia de concorrência ou mesmo dominação estratégica, afastam investidores e contaminam estruturas de mercado. Faltam evidências de que os índices tenham repercutido positivamente na modificação do comportamento ético nos negócios.

Igualmente, é preciso submeter essa alocação de recursos no sistema de justiça criminal à avaliação de seus resultados, é a estratégia preferencial para se alcançar priorização de ações estratégicas frente às infrações econômicas, efetividade de enforcement e afastar justificações moralistas da fiscalização da lei. Assim como Coffee Jr. et al, em investigação empírica para definir o que é fiscalizado de fato pelas autoridades fiscalizadoras, constataram que “ao economizar os esforços em áreas menos graves, recursos mais amplos poderiam ser alocados na persecução de modalidades de crime mais perigosas e sofisticadas” 33 . Em vez da interpretação jurisprudencial movida pela seletividade e o populismo da higienização dos centros urbanos, os esquemas dogmáticos passam a reconhecer a necessidade de antecipação já no âmbito empresarial, forçando o cumprimento de determinados padrões de comportamento pelas vias da imposição de deveres na empresa, com reduzidas exigências na verificação do comportamento doloso.

Essa transição foi investigada há quase 70 anos por Edwin Sutherland. Apesar disso, nem os estudos originais dessa transição nem esse esforço explicativo dos quadros esquemáticos não dão conta desta mudança de perspectiva. É preciso um passo mais para enfrentar a indiferença moral frente ao colarinho e dos custos da criminalidade (não apenas os econômicos, mas, também, os sociais e morais). Gilbert Geis foi um dos primeiros a apontar que a criminalidade corporativa pode ser mais danosa que a maior parte dos crimes tradicionais 34 . Essa indiferença em relação aos crimes corporativos, por muito tempo obstruída pela noção de crimes sem vítima, deveria ser superada por uma mais exata compreensão dos processos de vitimização e dos danos causados pelo comportamento corporativo socialmente danoso 35 .

O estudo da criminalidade na empresa – os crimes do “colarinho branco” (white-collar crimes) – foi transitando, gradualmente, para a investigação da criminalidade da empresa (corporate crimes) 36 . É muito provável que o trabalho mais influente de sistematização e introdução ao estudo da criminalidade corporativa tenha sido mesmo o Corporate crime, de Marshall Clinard e Peter Yeager. Impressiona o esforço classificatório do comportamento corporativo socialmente desviante com base na seriedade no crime (seriousness of crimes) e as três mais representativas modalidades: convencional (ou ordinário); ocupacional; organizacional 37 . O esforço classificatório de Clinard e Yeager também foi importante para discriminar as estruturas internas e os fatores externos do comportamento corporativo socialmente danoso. O interesse criminológico neste campo pode se dedicar à compreensão dos fatores econômicos (superando o reducionismo da motivação da “pressão financeira”), o papel determinante da cultura corporativa (respeitando, por exemplo, a observação do histórico de continuidade de compliance da empresa) e a personalidade, formação e interação com a estrutura societária na qual se insere a figura dos gestores 38 . A mentalidade classificatória, no entanto, talvez deixe desapercebida uma mais consistente compreensão da personalidade. Não apenas pela dinâmica do comportamento desviante – como as corporações influenciam direta ou indiretamente na criminalidade convencional – a partir de sua infiltração na coesão social e de sua irresponsabilidade –, mas, também, porque não apreende uma série de turning points e sucessivos processos de etiquetamento no curso da vida da empresa 39 .

Uma boa síntese histórica da política criminal predominante na Guerra Fria, sobretudo na Era Reagan, é a orientação ostensiva pela guerra às drogas (war on drugs), notadamente, como medida de contenção do avanço do regime comunista internacional. O foco na guerra às drogas arrasta suas consequências até os dias atuais, com repercussões sensíveis, tanto nos EUA como no Brasil, na obsessão pelo encarceramento de massas (mass incarceration), produzindo altos custos moral e social 40 . Os escândalos de financiamento da campanha de Richard Nixon e a consequente publicação da FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) não tiveram repercussão prática significativa em termos de enforcement com prioridade em criminalidade empresarial 41 . No calor da Guerra Fria, ao mesmo tempo que se enchiam os cárceres de traficantes dos Colombian babies, se experimentava a ausência de regulação da atividade empresarial 42 . Mais recentemente, dos anos 90 até os dias atuais, a abertura dos mercados internacionais e a intensificação da globalização econômica desafiou o perfil da política criminal internacional. A priorização da criminalidade tradicional, já em grande medida “estável” pelas políticas seletivas de encarceramento e higienização urbana, foi sendo gradualmente substituída pela criminalidade corporativa. No lugar do apelo pela segurança urbana, as autoridades fiscalizadoras e reguladoras têm se apegado à segurança negocial. A compreensão tradicional da criminalidade como “gestão do medo” da classe média em face da escalada da violência na sociedade tem cedido espaço, de forma igualmente gradual, ao reforço punitivo da confiança nos negócios e na alocação de recursos, motivado por esquemas ardilosos do crime corporativo 43 .

A extraterritorialidade da FCPA diz respeito à extensão dos efeitos de aplicação da lei para além do território nacional. É verdade que graças ao alcance extraterritorial da legislação norte-americana houve certa dinamização do mercado brasileiro e das consultorias de compliance. Também é verdade que parte considerável da mercancia se vale do “temor de dirigentes das empresas” em relação às práticas de enforcement típicas das autoridades norte-americanas. E que isso nem sempre é tão facilmente replicado em todo o mercado, tal qual se veicula 44 .

Com elevada percepção analítica, Kubiciel entende que a crítica à extraterritorialidade não prescinde da crítica ao ordenamento doméstico. Por um lado, a política criminal ofensiva empenhada internacionalmente pelas legislações de alcance extraterritorial, notadamente, o FCPA. Por outro, a fragilidade da legislação alemã, em termos de responsabilidade empresarial, acaba vulnerando ainda mais as empresas, por permitir que internamente haja determinadas estruturas sem articulação estratégica com as estruturas que configuram condutas reprováveis na legislação estrangeira. Consequência da persistência em não admitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica, a dogmática alemã, tão significativa no debate científico internacional, perde espaço e a oportunidade de seguir exercendo influência nos processos de produção legislativa ao redor do mundo 45 .

De acordo com a leitura criminológica de John Hagan, essa movimentação da política criminal internacional na transição dos anos 1990 marca claramente uma transição política. Klaus Tiedemann identifica no mesmo período a formação de uma “cultura da responsabilidade penal empresarial” (Kultur der Unternehmenstrafbarkeit), na qual se podia observar a substituição gradual das funções das normas penais seguindo a “integração de mercados” 46 . É nesse período que se tem a ascensão do direito penal econômica e adquire verdadeira proeminência a criminalidade do colarinho branco.

James W. Coleman reconhece aí a chamada “elite do crime” e, enquanto tal, o certo privilégio que se lhe garante a própria configuração do sistema de justiça criminal. Há alguns fatores iniciais que permitem iniciar o debate sobre a insuficiência, falta de priorização e revisão dos parâmetros de enforcement: 1) baixa alocação de recursos para o sistema de justiça criminal, justificada pela crença de que o crime do colarinho não seria violento, apenas causando dano insignificante; 2) política legislativa e regulatória favorável à “elite criminal”, com regime flexível ao subjetivismo decisório tanto por parte de reguladores quanto de fiscalizadores; 3) escassez de recursos; 4) privilégio econômico permite melhores condições de defesa em detrimento de acusados em condições socioeconômicas inferiores; 5) favorecimento às empresas, especialmente pela tendência em persecuções orientadas aos indivíduos (empresários e empregados); 6) técnicas de “obstrução”, como linhas ostensivas de defesa, uso da mídia, procrastinação, ou difusão do negócio ilícito em complexas tramas societárias, de difícil investigação; 7) corrupção das autoridades públicas 47 . James W. Coleman toca na delicada questão do sigilo como linha ostensiva de defesa dos poderosos. A proteção de direitos, além de gerar mais …

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jusbrasil.com.br
10 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548451/capitulo-ii-compliance-etica-negocial-e-compliance-ed-2020