Presunções Judiciais - Ed. 2020

1. O Discurso Judicial Como Espécie de Narrativa - Primeira Parte: Como Compreendemos os Fatos que Buscamos Acertar no Processo

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

1.1.A Hermenêutica e por que não temos como escapar da linguagem

A principal premissa do presente trabalho, que servirá como base para o que vier a ser dito a respeito das presunções judiciais, tem a ver com a interpretação e a compreensão de textos. Afinal, as narrativas que compõem o processo são histórias contadas e reduzidas a textos. Até mesmo depoimentos pessoais e a prova testemunhal são documentados, ainda que por gravação audiovisual (art. 460 do CPC), e posteriormente tudo será compilado na decisão, que é também texto. Como mais adiante falaremos sobre as circunstâncias que autorizam a realização de inferências presuntivas sobre o que deve ter ocorrido em um caso, precisamos nos aproximar do tema tendo em mente como se dá a compreensão de um objeto pelo Sujeito cognoscente.

Em seguida, a questão será contrastada com o pensamento metodológico e científico, que tenta (sem sucesso) capturar o raciocínio e descrevê-lo em termos meramente racionais. Já desde logo, saiba-se que o fenômeno hermenêutico – o momento da interpretação – não é um problema de método. É a dinâmica metodológica que vem posteriormente e busca ocupar o lugar da compreensão, racionalizando-a. 1 Interpretamos, portanto, e apenas em seguida entra a razão, conformadora do pensamento a esquemas lógicos e representativos. Como nessa representação, algo sempre se perde, cabe atacar os problemas daí decorrentes.

1.1.1.O conhecimento do mundo e o mundo em si

Quando, em um caso concreto, há uma presunção sobre a existência, inexistência, ou o modo de ser de um determinado fato, o que se fala é sobre os arredores desse fato, e não sobre o fato em si. Admitidamente não se pode concluir nada peremptoriamente a respeito do fato presumido; ele é presumido justamente porque tudo o que se sabe é a respeito de outros fatos, semelhantes, análogos, que podem indicar a ocorrência do que se presumiu. Compreendemos o mundo a partir do que conhecemos sobre ele, e pressupomos o restante.

Temos então que atacar o tema exatamente onde ele se mostra mais frágil: na construção da ponte entre consciência e mundo, 2 na nossa representação da realidade e na pergunta sobre a existência de uma realidade que transcenda essa representação. Falamos da relação entre o Sujeito e os Objetos, no sentido atribuído pioneiramente por Immanuel Kant. 3

A metafísica clássica punha nos Objetos a primazia dessa relação. Haveria uma essência a ser descoberta naquilo que se interpreta. Mais tarde e em decorrência do pensamento kantiano, a eliminação da categoria da coisa em si (Sachlichkeit, objetividade) 4 fez concentrar no Sujeito a responsabilidade pela atribuição dos sentidos dos objetos. Das coisas, só conheceríamos o que nós mesmos colocamos nelas. 5 Tanto uma quanto outra abordagem pecam, note-se bem, por inflar um dos dois polos dessa relação entre Sujeito e Objeto. 6 E se é assim, encontrar a verdade de um objeto interpretado seria uma mera questão de correspondência entre intelecto e coisa. 7

Ocorre, no entanto, que já há mais de século se sabe que nesse movimento de compreensão existe algo que, por ser inescapável e inafastável, macula a relação simples e unidirecional entre Sujeito e Objeto. Fala-se da linguagem, que é condição de possibilidade para a nossa compreensão do mundo. 8

Precisamos ter em mente que a nossa capacidade de conhecer não pode ser afastada da nossa capacidade de falar e agir. Só conhecemos na medida em que já estamos mergulhados em linguagem. Não temos diante de nós a opção de não interpretar. E isso implica concluir pela inexistência tanto da coisa em si quanto do Sujeito em si: não há mundo independente da nossa compreensão de mundo. Não há realidade além da realidade que nós mesmos criamos e constituímos através da linguagem. 9

O valor dos objetos, portanto, não existe em si, independentemente da nossa representação do valor incutido no objeto. Isso vale para a hermenêutica da obra de arte, 10 bem como para absolutos como “justiça” e “verdade”, que serão focos centrais deste trabalho. Sim, pois no esforço para a fixação de fatos e atribuição de consequências jurídicas, os raciocínios presuntivos e inferenciais são justamente aqueles a que o juiz se sente autorizado, em busca do “belo” (= do justo) no caso concreto. E veremos mais adiante que essa justiça não existe em si, e não deve ser visualizada como um objetivo a que se possa chegar.

A revelação, pela filosofia, de que os limites do mundo cognoscível são os próprios limites da linguagem, altera significativamente nossa relação com as coisas (e os fatos) a que temos acesso. Afinal, entre consciência e mundo não há ponte alguma a ser construída; o mundo já é a consciência, e vice-versa. 11 Em uma alegoria útil para o que agora vem dito, o cantor Lenine nos ensina sobre a falta de essências da hermenêutica, na canção “A ponte”:

A ponte não é de concreto, não é de ferro

Não é de cimento

A ponte é até onde vai o meu pensamento;

A ponte não é para ir nem pra voltar

A ponte é somente pra atravessar

Caminhar sobre as águas desse momento.

Daí decorre uma junção dos momentos hermenêuticos, que até então eram imaginados separadamente: interpretar, compreender e aplicar. Claro, pois se se parte da ideia de que existe algo em si cuja essência precisa ser interpretada para ser compreendida, falaríamos de dois eventos sucessivos. Se, por outro lado, não podemos interpretar o que ainda não compreendemos, e não há essência alguma a ser revelada (senão sentido a ser construído), não podemos mais distinguir com precisão o que é interpretação, o que é compreensão e o que é aplicação prática daquilo que é compreendido. 12 Compreendemos apenas quando aplicamos. Conhecer o sentido de um texto é desde já aplicá-lo a uma situação concreta, ou, em outras palavras, só compreendo inteiramente o texto quando aplico-o, e não antes disso. 13

Disso decorre uma série de consequências para o mundo do direito – afinal, partes e juiz são todos intérpretes de textos, que não escapam do que foi dito sobre a inevitabilidade da linguagem. Em primeiro lugar, a percepção da hermenêutica nos auxilia a encontrar momentos nos quais a discricionariedade ocorre (muitas vezes mascarada por argumentos ou fundamentos pretensamente legítimos), fruto de uma visão solitária, solipsista, do mundo. Como se pudesse haver um mundo independente da linguagem, reduzível àquilo que é apreensível pela experiência imediata de um Sujeito que acredita estar de posse da verdade e da certeza sobre esse mundo. 14

1.1.2.Se não há mundo em si, não há sentido do texto em si

Do que foi dito no tópico anterior se segue que, diferentemente do que propunha a hermenêutica clássica, a interpretação não se presta a revelar aquilo que está escondido no texto, contido desde sempre ali, à espera de iluminação. 15 Nesse sentido, interpretar um texto consistiria em reconstruir o significado que o autor do texto intencionou. Os sentidos das coisas estariam pré-estabelecidos, e seriam objetivamente re-constatáveis a cada nova interpretação. 16 A hermenêutica se encarregaria de um processo reprodutivo de sentidos, nunca construindo nada novo.

O que precisa ficar bastante claro, no contexto em que nos inserimos atualmente (tanto jurídica quanto filosoficamente falando), é que o texto não guarda consigo sentido íntimo algum; nem o querido pelo autor, tampouco algo que permaneça consigo indefinidamente. O texto, a narrativa, a história, contêm apenas traços que auxiliarão uma construção interpretativa sempre historicamente datada. Tentar apreender o real sentido do texto, ou a vontade do autor, é uma empresa ingênua, que já nasce fadada ao insucesso. 17 Disso percebemos que o autor de um texto não é seu intérprete qualificado, nem tem nenhuma primazia básica de autoridade em relação aos leitores/intérpretes futuros. Na medida em que o autor compreende sua obra, torna-se seu próprio leitor. 18

Veja-se bem: a reconstrução das condições sob as quais uma obra ou um texto foi elaborado originalmente é uma operação auxiliar, mas importante para a compreensão. Daí, no entanto, não se segue que a captura da vontade do autor entregue desde já o significado do texto a ser interpretado. 19 Essa vontade de reproduzir intenções do autor remonta à hermenêutica bíblica, em especial ao ponto de vista de Lutero durante a Reforma da Igreja durante o século XVI. A ideia, basicamente, é a de que a escritura sagrada seria interpretável em si mesma, independentemente de qualquer tradição ou resgate histórico, tampouco uma técnica interpretativa específica. Fala-se de uma dignidade do texto que seria superior e imune a contaminações subjetivas ou à passagem do tempo.

Apenas posteriormente os estudos linguísticos deram-se conta de que a bíblia, como outros tantos textos do passado, não é uma obra una, tampouco escrita em um só momento histórico por um só Sujeito. 20 Supor que um tal Sujeito exista não passa de uma ficção que falseia (para simplificar) o raciocínio interpretativo. E com isso fica prejudicado o dogma da unidade: a temporalidade e a restauração histórica voltam a ser de importância central para a compreensão do texto bíblico. É ao redor desse momento que se percebe também que as palavras de um texto não são capazes de produzir sentidos unívocos, dada a diversidade de intérpretes que se debruçará sobre ele. A linguística dá-se conta de que “quando se busca compreender seus escritos pode-se chegar a pensar, e, com razão, em coisas que aos autores não ocorreria”. 21

De certa forma, podemos falar que o Sujeito que produz o texto (para o presente trabalho: a parte que conta uma história; a testemunha que depõe sobre um fato, o juiz que profere uma decisão) deixa-o livre a partir do momento da sua produção. Daí em diante tudo será interpretação, mesmo que realizada pelo próprio produtor. 22

Devemos lembrar desse momento, pois a pergunta agora passa a ser feita a respeito de quais são os limites legítimos dessa plurivocidade intrínseca, ou seja, até onde pode a interpretação “fugir” do sentido do texto, e ainda assim atribuir a ele um sentido autêntico.

1.1.3.Modelo básico de atribuição de sentidos entre expectativa (projeção) e preenchimento – a circularidade da compreensão

É comum que se debata a compreensão a partir de esquemas lógicos dedutivos, indutivos e abdutivos. Como veremos em seguida, os instrumentos da lógica servem ao controle posterior da compreensão, à redução de complexidade e à racionalização. 23 Não se prestam, no entanto, à criação de conhecimento. Seguindo rente à premissa hermenêutica fixada no início deste capítulo, podemos concluir que só compreendemos aquilo que se insere em uma estrutura circular, não metodológica, que joga com projeções e predições, em um movimento bem descrito por Rui Cunha Martins:

(i) a expectativa inspira-se no real e arranca dele, estimando-o enquanto campo de experiência (reduto de tudo aquilo que costuma acontecer e repetir-se, segundo padrões de ‘normalidade’) por ele filtrado a fim de eleger o que pode presumir-se como expectável; (ii) dado que o expectável visa ser respondido, toda a expectativa antecipa um determinado preenchimento, podendo dizer-se que a projeção de um conhecimento prévio naquilo que há-de-vir é o modelo por excelência da parelha expectativa/preenchimento; (iii) o sentimento de preenchimento corresponde à satisfação de algo que começa por se apresentar como um desejo e que, de uma maneira ou de outra, deve, absolutamente, ser cumprido; (iv) o caráter alucinatório da expectativa radica tanto nesta vontade de preenchimento quanto na prévia instrução dessa vontade a partir de uma lógica do presumível; (v) em resumo, qualquer regime de expectativas é sequestrável pela lógica epistêmica da evidência e compreende três coisas: um campo de experiência, um dado horizonte de expectativa e uma dada vontade de preenchimento. 24

Esse modelo básico servirá de diretriz para analisarmos com mais detalhe as particularidades envolvidas no raciocínio presuntivo, desde seu início, com a projeção de sentidos (como em qualquer exercício de interpretação) até os possíveis desvios decorrentes do desejo de preenchimento das expectativas. Devemos conseguir, ao final desta tese, desvendar onde estão os espaços de discricionariedade e propor uma criteriologia para solucioná-los.

Como diz Foucault, toda produção de conhecimento pressupõe uma violência em relação ao que já é conhecido, um ato violento que cria algo novo, algo que não estava lá. 25 O conhecimento não é, então, derivado ou deduzido, ou mesmo encontrado onde estivesse escondido. E mais do que justificar hipóteses, conhecer implica testar e errar; na descoberta daquilo que havia de equivocado nas nossas projeções de sentido é que se produz conhecimento sobre um determinado objeto. 26

Daí se segue que não é possível compreender um objeto – no caso deste estudo, um fato ou uma sequência de fatos – sem agregar algo a tal compreensão. O que se agrega é algo do próprio intérprete; 27 um pré-juízo, uma noção conceitual balizada por conhecimentos seus. 28 Isso não quer dizer que toda decisão seja pré-estabelecida pelo julgador, e sim que uma escolha interpretativa já nasce comprometida, e se se mostrar inadequada ao caso, precisa ser discursivamente abandonada e dar lugar a outra. 29 O que é dito aqui, aliás, vale tanto para o direito quanto para outros campos de conhecimento. 30

Diante desse contexto surge a noção dos preconceitos de Gadamer: desvios de neutralidade que inescapavelmente ocorrerão ao intérprete. Por sua inevitabilidade, não devem ser negados ou rejeitados – como o pensamento racionalista busca, em vão, fazer –, mas abraçados e incluídos no jogo de tentativa e erro que faz parte do momento da compreensão. Se, como vimos, toda leitura implica projeções que estão em busca de preenchimento ou satisfação, o papel do intérprete é tomar consciência da necessidade de constante revisão dos sentidos que são projetados, até que se chegue a respostas adequadas sobre o que se quer dizer sobre o objeto interpretado. 31

O raciocínio e a compreensão não ocorrem independentemente das expectativas dinamicamente reformuladas do intérprete. Todo projeto compreensivo, afinal, só se completa com uma resposta ativa do intérprete. 32 E a tarefa de afastar-se das projeções de sentido inautênticas, abraçando as autênticas, é a responsabilidade assumida por quem se põe na posição de compreender. Assim, o intérprete não se deixa levar por preconceitos; antes, é guiado por eles.

Por outro lado, o intérprete não se entrega ao arbítrio de suas próprias opiniões, ignorando o que diz o texto, pois como diz a célebre frase de Gadamer: “quem quer compreender um texto deve estar disposto a deixar que este lhe diga alguma coisa”. 33 No entanto, a receptividade ao texto não significa uma neutralidade em relação à coisa interpretada, tampouco um anulamento do Sujeito de si mesmo. É no meio do caminho entre Sujeito e Objeto que se situa o círculo interpretativo. Entre duas ficções inexistentes (o sentido próprio do Objeto – sua essência – e a onipotência do Sujeito solipsista) mora a compreensão. Por isso, Gadamer nos lembra de que o caráter “preconceituoso” da compreensão é essencial para levar o problema hermenêutico a soluções não tendenciosas ou arbitrárias. 34

Pré-conceitos, de forma alguma, significam algo negativo – embora a expressão seja utilizada comumente nesse sentido. Antes, os pré-juízos, ou juízos prévios, indicam a expectativa do intérprete sobre uma situação interpretada (para nós, um conjunto de fatos apresentado pelas partes à espera de instrução e acertamento). 35 Certamente os preconceitos não indicam juízos falsos. Pelo contrário, são apenas pareceres anteriores à decisão final, que penetram no raciocínio justamente para serem avaliados e corrigidos constantemente, até que se chegue à conclusão sobre o que se quer compreender. 36 Quem busca compreender está exposto a erros de opiniões prévias que não se confirmam, e é essencial deixar-se expor, sem neutralizar o raciocínio ou colocar-se em uma posição distante, “científica”, já que a investigação não ocorre através de métodos ou caminhos predeterminados. E é na insuficiência do método que se percebe que a abordagem proposta pela ciência dos fatos da vida não dá conta de resolver o problema da compreensão. 37

Note-se que no círculo hermenêutico, entre projeções e expectativas, não há um método de raciocínio ou qualquer espécie de prescrição sobre como deveria ocorrer o pensamento. Ao contrário, o círculo oferece uma possível solução para o problema de identificar como ocorre ontologicamente a compreensão. 38

De certa forma, já desde a filosofia dialética kantiana preserva-se a ideia de que as categorias fundamentais do nosso entendimento do mundo dependem de fatores subjetivos. A atribuição de sentido a um objeto implica a consciência da tarefa de buscar as origens subjetivas dos conceitos que utilizamos nesse processo. 39 O mito da objetividade pura na identificação dos objetos pelo Sujeito é fruto de um momento histórico posterior, no qual a razão elimina a presença do Sujeito no processo interpretativo, e leva inevitavelmente a um falseamento da compreensão. 40 A partir daí, e mais modernamente, autores como Duncan Kennedy falam em uma hermenêutica da suspeita, na qual o objetivo da teoria da decisão judicial é a busca por motivos ideológicos ou políticos que estejam escondidos por trás da blindagem da objetividade. Kennedy afirma que é comum que os juízes neguem que suas decisões sejam algo a mais que o seguimento de procedimentos interpretativos neutros e impessoais. Levantam, em outras palavras, a suspeita pelos “reais motivos” das justificativas que oferecem aos casos concretos. 41

Diante do avanço da ciência como modo de pensar hegemônico, o Sujeito é eliminado do processo investigativo sobre o Objeto. 42 Espera-se que a revelação dos sentidos ocorra independentemente da interferência do investigador. É a filosofia hermenêutica que traz de volta o Sujeito para o processo de investigação, que não é neutro no sentido querido pela ciência; o discurso, não apenas descreve os objetos, mas os transforma à medida em que são descritos. 43 Aliás, aí reside um ponto importante do presente trabalho: a impossibilidade de afastamento do Sujeito (que é parte do círculo de compreensão) faz com que toda referência a uma investigação “científica” e “neutra” de um fato não passe de um falseamento do raciocínio. E justamente aí abrem-se portas para que sejam tomadas decisões discricionárias. O caso é, como vimos, de enfrentar conscientemente os preconceitos que de forma inevitável integrarão o processo interpretativo.

O conhecimento, isto é, a compreensão do texto, só ocorre quando o intérprete está disposto conscientemente a aprender algo de novo com o objeto da interpretação. De um lado, o passado de quem interpreta condiciona desde logo a leitura; de outro, é imprescindível estar aberto àquilo que o texto traz de novo, a ser acrescentado à interpretação (e, por consequência, ao passado de quem interpreta). Por isso mesmo, também no direito, algo só é no momento em que é construído; o sentido jurídico de um caso concreto é constituído e, só aí, passa a ser direito. Assim, a relação entre o processo de produção do direito e o seu produto não é de meio-fim, mas sim “de natureza substancial, integrativa. O direito é o que dele faz o processo de sua produção”. 44

Isso nos mostra que não há como compreender uma série de proposições fáticas sem jogar-se nelas e deixar que elas mostrem o que têm a dizer. Até mesmo para concluir que não há nada de novo em um caso – isto é, que o caso merece a aplicação de um standard precedente, por ser praticamente idêntico a outro caso passado –, o intérprete já se terá permitido abrir para o sentido do texto. Já terá, em outras palavras, atravessado a ponte que construiu hermeneuticamente. 45 O que parece ser ilegítimo é tomar conclusões sobre a interpretação antes mesmo de realizar esse processo compreensivo. Como diz com precisão Scott Brewer, a articulação da justificação de uma decisão jurídica “é uma tarefa filosófica, uma tarefa socrática na qual o juiz é chamado a honrar a máxima ‘conheça-te a ti mesmo”. 46 Quem busca interpretar e não se abre ao texto acaba por deixar com que seus prejuízos dominem, descontroladamente, o objeto, transformando-o em algo que não é.

1.1.4.A irrepetibilidade da interpretação

Consequência direta da constatação de que o sentido das coisas não é dado antes do nosso contato com elas é a conclusão pela irrepetibilidade da interpretação. Mesmo fatos muito semelhantes, quase idênticos, ainda são fenômenos distintos, e a compreensão de um deles não garante a resposta para os demais. O tema é de particular importância para a hermenêutica jurídica e para o tema do presente trabalho, uma vez que as presunções judiciais dão-se tendo por base fatos análogos de outros casos judiciais. A presunção não é mais do que um juízo de confiança na ideia de que é possível extrair de uma série de casos repetidos uma regra geral apta a prever com segurança o que ocorrerá em casos semelhantes no futuro. De certa forma, o espaço da presunção pode ser indevidamente enxergado como um convite à renúncia de se interpretar o caso concreto.

É diante disso que Gadamer faz uma pergunta pertinente e introduz o debate:

Será que isso vale também para a compreensão de qualquer texto? Será que o sentido de todo texto se realiza somente em sua recepção por quem o compreende? Dito de outra forma, será que o compreender faz parte do acontecer semântico de um texto, como o fazer com que se torne audível parte da música? Quando frente ao sentido de um texto nos comportamos com tanta liberdade como o artista reprodutivo frente ao seu modelo, será que ainda podemos chamar a isso de compreensão? 47

Devemos então nos concentrar, se quisermos permanecer atentos às premissas que aqui estão sendo desenvolvidas, na responsabilidade que tem o intérprete (juiz) de construir, para cada caso concreto – isto é, para cada objeto interpretado – uma resposta nova. Se a resposta coincidir com outras já dadas anteriormente, só se saberá ao certo no momento em que a decisão tiver sido proferida. E aí, a compreensão já terá ocorrido. 48

Não necessariamente falando de hermenêutica jurídica, Gadamer nos chama a atenção para o fato de que o caso individual que receberá um juízo do intérprete não é apenas uma particularização de uma lei ou de um conceito universal. Ele é em si um caso próprio, e seu julgamento “não se restringe a aplicar o padrão do universal – de acordo com o qual ele ocorre –, mas o codetermina, completa e corrige”. 49 Os parâmetros que são fontes normativas (lei, doutrina, precedentes) não se aplicam ao caso; é o caso que dialoga com as fontes para buscar balizas para a sua resolução. E particularmente quanto ao tema do presente trabalho, o caso concreto levará em conta – mas não necessariamente se submeterá a – padrões de comportamento passados baseados no que “ordinariamente acontece” (art. 375 do CPC), como guia interpretativo para o raciocínio presuntivo.

Assim, antes da interpretação tudo o que há são narrativas à espera de interpretação. 50 O mesmo ocorre com as regras da experiência, que são meros enunciados linguísticos, que podem ou não servir como explicação (racionalização) de um determinado caso,...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548480/1-o-discurso-judicial-como-especie-de-narrativa-primeira-parte-como-compreendemos-os-fatos-que-buscamos-acertar-no-processo-presuncoes-judiciais-ed-2020