Presunções Judiciais - Ed. 2020

2. O Achatamento da História Pela Ciência - Primeira Parte: Como Compreendemos os Fatos que Buscamos Acertar no Processo

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2.1.O paradigma do saber científico e a negação do momento hermenêutico

Introduzido o tema da compreensão dos fatos a partir da premissa hermenêutica no primeiro tópico deste trabalho, é necessário passar adiante para criticar os movimentos teóricos que pretendem infirmá-la. Não é tema relativo a este trabalho discutir epistemologicamente qual a validade da ciência e do conhecimento científico no campo do direito. Longe disso. Ocorre, no entanto, que, enquanto o paradigma do racionalismo permanecer hegemônico, e tanto doutrina quanto jurisprudência afirmarem, com frequência, que presunções dependem de um raciocínio indutivo/dedutivo com base em uma regra da experiência, o tema do conhecimento científico será ainda central para o debate que nos interessa. Em especial, pois, enquanto o estudo do conhecimento humano foi historicamente baseado naquilo que é atemporal, geral e necessário, o raciocínio jurídico lida com eventos passados, particulares e contingentes (possíveis, mas não necessários). 1

Veja-se que, se por um lado o saber científico é o modelo vigente do nosso saber sobre o mundo – e até a filosofia frequentemente tenta incluir-se a si mesma como ciência –, 2 por outro lado já ultrapassamos o momento de ingenuidade, ou de encantamento, em que o cientificismo era responsável por entregar respostas prontas sobre esse saber. E, de todo modo, o conhecimento científico não deixa de ser uma “abreviatura simbólica” da realidade, que tranquiliza perante a complexidade do mundo. 3 Devemos, então, conscientemente situar-nos no tempo de forma adequada: sem aceitar comodamente a ideia de que explicações científicas são mais plausíveis e verdadeiras do que outros modos de conhecimento, apenas por sua validade racional. 4

Uma confusão que precisa ser desfeita, já de início, diz respeito à distinção bastante gritante entre ciências da natureza e ciências do espírito, ou ciências sociais. Mais adiante ficará claro que boa parte da doutrina trata o tema das inferências judiciais – baseadas no que ordinariamente acontece – como um produto do raciocínio sobre a natureza. Repetições de fenômenos naturais são captadas e analisadas, e são criadas regras gerais de comportamento com a pretensão de prever como futuros fatos se darão em casos semelhantes. Tudo isso é, ainda, fortemente científico, no sentido das ciências naturais. De outro lado, as chamadas soft sciences são vistas com credibilidade menor, a ponto de muitos juízes sentirem-se capazes de julgar questões que, na realidade, exigem conhecimentos técnicos bastante específicos 5 – é o caso de questões afetas à psicologia em casos de direito de família, por exemplo.

Como foi dito de passagem no capítulo anterior, foi tarefa da ciência moderna afastar o investigador (o Sujeito) do processo investigativo, na esperança de que o Objeto se apresentasse por si só, trazendo verdades nele contidas. Já que isso não ocorrerá de forma alguma (vale lembrar da inevitabilidade da linguagem e da subjetividade), o que acaba por acontecer é uma visão falsa da própria investigação. O Sujeito não logra ser neutro em relação ao Objeto e, não obstante, crê adotar uma posição racional, assim entendida uma abordagem fria e imparcial. Em outras palavras, esse Sujeito da ciência fecha os olhos para os seus próprios preconceitos e vieses, e, ao fazê-lo, vê-se paradoxalmente atacado pelos preconceitos mesmos, inconscientemente.

O pré-conceito central do pensamento metafísico foi crer que um pensamento sem pré-conceitos, ou que um contato des-pré-conceituado com as coisas, era possível ao homem. [...] Sobretudo porque isto nos incitava a pensar que as coisas ou os fatos existiam “antes” dos juízos. 6

Note-se que o “conhecimento objetivo” – embora sejam pertinentes as opiniões contrárias – 7 em certa medida existe, mas atinge camadas muito superficiais da realidade. É como diz Vicent Jouve: “seja o que for que se leia no romance de Flaubert, Madame Bovary segue sendo a história de uma provinciana casada com um médico interiorano”. 8 É o que ocorre na “interpretação literal” do direito: sempre fará parte do raciocínio do intérprete, normalmente como sua primeira e mais simples etapa. 9 O problema é que o Direito não se resolve, nem se explica, nessa superfície acrítica e objetiva. Cabe, então, nesta parte introdutória do segundo capítulo da tese, deixar claro que, não obstante inúmeras tentativas em sentido contrário, é ainda científico (no sentido racionalista e objetivista aqui combatido) o paradigma vivido pela comunidade jurídica, 10 em especial a brasileira.

Nos países de direito estatutário, o influxo da racionalidade científica é fruto do resultado da Revolução Francesa e, posteriormente, do desenvolvimento do positivismo, que advogou a necessidade da matematização do conhecimento como única forma possível de conferir segurança e sistematicidade ao ordenamento jurídico. 11 Assim, tanto o direito quanto a linguagem (objeto de estudo do círculo de Viena) se beneficiariam de um rigor científico que garantiria isenção contra “as perversões das ideologias e da história”. 12 O ideal de total completude do direito, que cria a demanda para que no ordenamento sejam enxergadas “lacunas”, cuja responsabilidade pelo preenchimento é em seguida outorgada ao Judiciário, é também fruto da mentalidade positivista. E nesse ponto as presunções judiciais vistas como lacunas fáticas no conhecimento do caso, são facilmente conectáveis à visão positivista de direito, como ao longo deste trabalho tentaremos demonstrar.

Muito embora estejamos acostumados a relacionar os problemas positivistas do direito à tradição napoleônica de codificações pretensamente completas, o fenômeno do racionalismo não é típico do civil law. Também nos países de common law, especialmente nos Estados Unidos, a mentalidade matemática invadiu o ensino jurídico ao longo do século XIX, sobretudo por influência de Christopher Columbus Langdell, professor da faculdade de direito de Harvard a partir dos anos 1870. Foi por iniciativa de Langdell que as Universidades norte-americanas passaram a catalogar, com rigor sistemático e preciso, os casos relevantes e as decisões paradigmáticas das cortes superiores daquele país, com exclusivo intuito didático. É desse esforço de organização que surge o hoje conhecido case method, no qual os estudantes de direito aprendem as regras gerais que formarão seus raciocínios futuros a partir de casos concretos. Se o direito é uma ciência experimental, as decisões são o material de experimento do cientista/jurista. Por consequência, as futuras gerações de estudiosos do direito nos EUA formaram-se tendo a técnica de estudo de casos como método central de obtenção de premissas para um argumento. De modo geral, a instituição do case method auxiliou significativamente a visão racionalista do common law. 13

É interessante perceber que a intenção original de Langdell, ao ordenar e catalogar os casos a serem estudados foi, justamente, “livrar” o ensino jurídico de campos de conhecimento supostamente menos dignos ou menos científicos, como a retórica e a sociologia. 14 Facilmente percebemos um paralelo com a Teoria Pura do Direito e as aspirações kelsenianas de neutralidade da doutrina do direito. É também importante perceber que, assim como no Brasil, 15 o ensino matematizado do direito nos EUA retira do aluno a capacidade crítica e promete respostas jurídicas por meio de movimentos de dedução. 16 A crítica à didática codificada não é exclusividade brasileira, tampouco dos países de civil law.

Especificamente no campo do direito probatório, vale mencionar a influência do inglês Jeremy Bentham no sentido de conferir racionalidade ao raciocínio jurídico. À época em que Bentham escreveu sobre direito probatório, nos primeiros anos do século XIX, o sistema de justiça norte-americano era completamente “judge-made”, isto é, os códigos e leis escritas ainda não eram sequer fonte secundária de normatividade. A estrutura legal era, ainda, amplamente fragmentada, plena de exceções e detalhes técnicos obscuros, elaborados como respostas a problemas particulares que surgiram ao longo dos anos precedentes. 17

A tradição racionalista da prova nos EUA baseia-se na premissa de que o acertamento de fatos controvertidos é racional se as inferências que são extraídas das provas relevantes forem governadas pelos princípios da lógica, mais indutiva do que dedutiva. 18 Em grande escala pode-se perceber esse modo de pensar invadindo o século XX através da obra de John Henry Wigmore, cuja teoria central dirá que a análise das provas implica o estudo da relação entre proposições, sendo esta uma relação lógica e de causalidade. 19 Para atingir o seu objetivo, Wigmore desenvolveu o chamado “chart method” (método da tabela), que envolve planificar os fatos de um caso e a relação entre eles, por meio de diagramas e símbolos representativos do tipo de conexão fática. A tentativa era a de fazer com que os alunos de direito aprendessem a raciocinar a respeito de provas a partir dessas fórmulas de causalidade. Não podemos deixar de notar, aqui, uma racionalização que confessadamente falseia o processo cognitivo de compreensão do sentido do material probatório. 20

No direito civilista, o movimento em direção à cientificidade é percebido mesmo recentemente. Veja-se o seguinte trecho:

A verdade [...] tem de ser objetivamente controlável e controlada, para aproximar o processo da justiça, tendendo à reconstrução mais fiel possível dos fatos da causa. Para isso, o método da prova judiciária não pode diferir substancialmente do método de investigação das ciências experimentais, adotando os critérios lógico-racionais comuns a essas ciências. 21

Ideias como a anteriormente transcrita são o que fazem ser necessário enfrentar as questões epistemológicas do embate entre o direito e a ciência, a história e o experimento, a narrativa e o método. É a tabulação do raciocínio jurídico, como visto antes, que dá origem ao uso indiscriminado da probabilidade estatística – com forte influência do matemático inglês Thomas Bayes – no estudo do direito probatório. Cabe, por enquanto, deixar estabelecida a força e a prevalência da racionalidade científica como fio condutor do raciocínio no acertamento dos fatos em direito.

2.1.1.Ciência como religião – a pretensão de totalidade do pensamento científico

Algo que precisa ser evidenciado, e em seguida combatido, sobre o tema aqui tratado, é a posição privilegiada que o pensamento científico busca ocupar como instrumento de classificação e compreensão do mundo. Não é à toa que o ferramental da ciência faça parte do repertório dos juristas, em especial daqueles ligados ao positivismo da virada do século XX. O racionalismo, mais do que oferecer uma visão possível, pretendeu representar um centro de respostas definitivas, um fundamento último.

Daí se segue que os sistemas provenientes da razão – especialmente a razão iluminista, do início do século XIX em diante – se propunham abrangentes e monopolizadores do conhecimento. 22 Com isso, a razão objetiva e seus adeptos rejeitam qualquer epistemologia que enxergue o conhecimento atrelado ao caos de dados não categorizados e computados em sistemas ditos racionais (ou científicos). Quer dizer, o racional, quando pretende ser fonte última de todo pensamento, torna-se fundamento de si mesmo.

A derrocada da teologia e o surgimento do racionalismo foram marcados por uma pretensão bastante expressa de extermínio do fundamento último do mundo, assim entendida a condição de possibilidade do pensamento metafísico. É com a era do pensamento cartesiano que se desenvolve a noção de que nada há, além do Sujeito. 23 E se não há Deus, nem a natureza, mas apenas Eu mesmo, dono da minha razão, não deve existir fundamentação essencialista que explique o mundo. Quem determina o mundo sou Eu – o Eu é o que não pode ser posto em dúvida. 24

Ocorre que o racionalismo e a ciência, ao reivindicarem o monopólio da atenção do pesquisador, rejeitam e destroem tudo o que lhes é estranho. E ao assim proceder, ocupam imediatamente o vácuo deixado pela religião como fundamento último da pesquisa filosófica. Ao pregar a destruição da fé, a ciência não conseguiu impedir que se sacralizasse uma nova crença, em si mesma. 25 O dogmatismo religioso foi então substituído pelos dogmas da ciência, como instrumentos aptos a revelar a verdade das coisas. 26 Se o que antes permitia o confronto do homem com a natureza, na sanha de organizá-la e compreendê-la, era deus, a partir da reviravolta racionalista essa permissão é dada pela própria razão. 27

É esse papel revelador, quase místico, que precisa ser posto em evidência a respeito das crenças científicas. Afinal, ainda atualmente, é raramente disputado o resultado de uma pesquisa científica, por mais que o conteúdo do que foi concluído pareça estranho à primeira vista. Basta que racionalmente a explicação tenha sustento, para que nos confortemos com o que quer que seja dito. A ciência desempenha uma função intelectual de fundamentação que, antes, era de fato realizada pela teologia. 28

Nessa mesma toada, Nietzsche relaciona o momento de desenvolvimento da ciência moderna com o crepúsculo dos “ídolos”, assim entendidos os fundamentos metafísicos do conhecimento. No entanto, Nietzsche não está a defender um suposto efeito destruidor da razão sobre crenças ingênuas (religiosas). Pelo contrário: segundo o autor, a própria ciência é um ídolo; toma o lugar deixado pela religião e ocupa-o identicamente. 29

Se é assim, a ciência e os instrumentos lógicos da ciência ocupam uma posição de destaque que lhes permite ser, eles mesmos, legitimadores da realidade criada pela ciência. 30 A lógica científica cria verdades justificadas cientificamente, e nessa autorreferência constrói seu domínio sobre o real.

No entanto, é preciso ter em mente que a ciência é um caminho possível, não necessariamente o mais adequado, para explicar o mundo e enxergar os fatos ocorridos no passado. Despida de seu caráter mítico, a ciência é apenas uma forma de enxergar a realidade. 31 Como diz Raymond Boudon, o discurso científico está, isso sim, sujeito a uma etiqueta mais rigorosa, mas não há nada nos procedimentos argumentativos da razão que diga sobre a solidez das conclusões daí decorrentes. 32 O progresso da ciência não garante uma empresa imune a erros, e os métodos que em um momento possam ser considerados corretos (= racionais) somente porque aceitos por um grande número de estudiosos (= cientistas ou operadores do direito) não escapam de, em um momento sucessivo, serem tachados de equivocados (incongruentes com os esquemas da razão). 33

É intuito deste tópico, portanto, chamar a atenção para os exageros de se enxergar uma função assim tão hipertrofiada aos esquemas da lógica científica. A filosofia, ao menos desde Kant, rejeita a possibilidade de que critérios objetivos determinem e condicionem a realidade. 34 A proposta ou hipótese levantada pela presente tese é a de que as ciências da natureza não têm credibilidade ou preferência sobre as chamadas ciências sociais, tampouco sobre a arte e a literatura, e que os métodos científicos não necessariamente nos conduzirão a resultados legítimos em direito. A argumentação lógica e racional, portanto, não mora em um lugar privilegiado em relação a outras formas de discurso. Se é assim, impregnar de racionalismo campos de conhecimento como o direito, por exemplo, não traz em si vantagens intrínsecas nem representa um efetivo progresso.

2.1.2.A experiência é o critério que permite movimentos cognitivos racionais?

É essencial, para uma tese a respeito das regras da experiência, que falemos especificamente sobre o papel desempenhado pelo empirismo na formação do conhecimento humano. E, de fato, por mais que no presente trabalho sejam apontadas algumas características limitadoras da experiência como critério de atingimento de certezas, é inegável sua importância e centralidade no raciocínio humano.

Os empiristas clássicos, como David Hume e John Stuart Mill, dirão que existe algo no instinto humano que nos faz inferir com base na experiência. Mill dá o exemplo na crença de que, se vemos o fogo queimar aqui e agora, cremos que irá queimar amanhã, e que tem queimado mesmo antes do nosso nascimento; cremos que o fogo queima também na China, mesmo se nunca estivemos lá. Essa crença não tem a ver com o tempo – que transcorre independentemente do que acreditamos –, mas sim com aquilo que sabemos e como fazemos projeções sobre o que não sabemos. Movemo-nos, então, no campo das experiências passadas que julgamos – de acordo com determinados critérios – semelhantes ao caso interpretado e úteis de alguma forma para essa interpretação. 35

A ideia central é a de que o empirismo, como método epistemológico racional, seja a forma de obtenção de conhecimento a respeito do mundo e dos objetos que o compõem. 36 Como intérpretes, somos todos dotados de um catálogo de significados mais ou menos compartilhado, formado pela capacidade que temos de armazenar experiências e relacioná-las entre si. A partir do estoque de informações sobre eventos independentes, formulamos conceitos e atribuímos sentido aos objetos, em uma série de analogias, igualações e desigualações. 37 Segundo David Hume: “Argumentos derivados da experiência são baseados na similaridade que nós descobrimos em objetos naturais, e na maneira com que somos induzidos a esperar efeitos similares àqueles que surgem de tais objetos”. 38 O tema do presente trabalho conversa diretamente com essa visão empirista do mundo. Veja-se a seguinte passagem:

O termo “presunção” provém da expressão de conceitos legais que são resultado da experiência comum do homem. A observação nos ensina que nós obtemos resultados semelhantes quando operam causas semelhantes em condições semelhantes. A mesma experiência nos leva a concluir que causas semelhantes operam se, sob condições semelhantes, nós obtemos resultados semelhantes. 39

É da essência do empirismo a crença na regularidade e na padronização dos acontecimentos da vida. Como diz Gadamer, “uma experiência só é válida na medida em que se confirma; nesse sentido, sua dignidade repousa no princípio que reza que ela pode ser reproduzida”. 40 Daí vem a referência ao que ordinariamente acontece, que serve de critério para a formulação de uma regra da experiência (art. 375 do CPC).

Vale notar também a ressignificação que a ordem natural das coisas sofreu ao longo do tempo. Para os pré-modernos (e pré-racionalistas no sentido cartesiano), a ordem era um dado da natureza e cumpria ao homem conhecê-la, para ajustar o seu comportamento a ela. A virada do racionalismo fez com que a ordem passasse a ser tarefa e projeto do próprio homem. Em vez de submeter-se a ela, o homem intervém na natureza para lograr a regularidade dos eventos da vida social. 41 Por isso, a experiência de que aqui falamos é não somente a observação da vida, mas também o resultado da interferência do homem na vida.

O empirismo que permeia o raciocínio indutivo é fruto do racionalismo, visto que seu objetivo é o atingimento de um ideal de certeza objetiva a partir da coleta de dados de casos isolados, que estatisticamente pudessem representar um lugar seguro de onde extrair conclusões a partir de outros casos singulares. 42

A ciência, afinal, é a busca da unidade em semelhanças ocultas. 43 Daí lembrarmos que Heidegger dizia, sobre o estudo da lógica, que logos seria um substantivo proveniente do verbo legein, que significava recolher ou reunir uma multiplicidade:

Logos, consequentemente, significa coleção ou reunião. E se Heidegger colocava em evidência esta etimologia, era para demonstrar que a unidade da coisa, a identidade do referente, só se obtém graças a sua denominação, à reunião de uma pluralidade de fragmentos dispersos ou de traços sem sentido: a palavra, uma vez mais, precede às coisas ou aos fatos, os cria ou os constitui. 44

Essa dinâmica de unir o diferente sob o signo do igual permeará o presente trabalho até suas conclusões finais.

A probabilidade de um dado fato, para o empirismo, é diretamente conectada à sua inserção em um fluxo contínuo, natural e constante de eventos da natureza. E, por exclusão, “a improbabilidade de todo fato alegado consiste no seu desvio do curso estabelecido e (supostamente) invariável da natureza”. 45

Precisamos, então, questionar sobre a experiência humana como fonte confiável para conclusões a respeito de fatos não conhecidos. É a questão levantada, por exemplo, por Bertrand Russell, para concluir que devemos, neste momento do raciocínio, realizar uma escolha: ou bem aceitamos implicitamente essa credibilidade implícita da experiência, ou pomos em xeque toda a justificação das nossas expectativas sobre o futuro. 46 A visão de Russell, por mais que pareça radical ou extremada, é absolutamente correta. A única alternativa possível à confiança cega no poder prescritivo da experiência é a sua negação.

Em outras palavras, ou nos fiamos na experiência como fundamento para um juízo sobre o futuro (e, com isso, confiamos na regularidade da vida), ou teremos que admitir que esse juízo é apenas aproximável, seja por meio de estatísticas de probabilidade, seja por meio de outro instrumento dirigido a esse fim. Daí decorre uma característica importante das induções: as visões matematizantes da probabilidade judicial precisam aceitar que mesmo uma chance de 99% de que um fato concreto tenha ocorrido ainda não é informação alguma sobre o fato em si. As probabilidades, nesse sentido, falam sobre casos idênticos, mas não sobre o caso sob julgamento. Por mais que uma predição possa ser feita, nada (a não ser um juízo de probabilidade) nos garante que uma configuração fática se repita no futuro, em situações semelhantes. 47

Por conta dessa desconformidade, podemos concluir que o empirismo pode representar uma confusão entre a intuição e a analítica; entre a predição e a estatística. Assim, diz-nos Bergson que o empirismo “consiste em buscar o original na tradução, onde naturalmente ele não pode estar, e em negar o original, sob pretexto de que não o encontramos na tradução”. 48 Isso terá crucial relevância quando abordarmos dogmaticamente as regras de experiência que, em vez de descreverem a realidade, buscam prescrevê-la, extrapolando sua limitação natural enquanto enunciado linguístico. Se a máxima da experiência é um retrato inexato da realidade passada, querer que a realidade futura se espelhe na própria máxima apenas aumenta as distorções entre a nossa compreensão da realidade e a realidade mesma.

Aqui, então, cabe uma conclusão importante: aproximar a experiência ou o empirismo dos procedimentos das ciências naturais leva a um equívoco que nega a própria dimensão experiencial. Sim, pois, se só se reconhece no comportamento humano aquilo que é regular e constante, acaba-se reduzindo a experiência a um esquema. “A essência da experiência hermenêutica fica assim achatada como vimos acontecer na interpretação teleológica”, 49 e um fenômeno tão histórico quanto a experiência perde seu elemento temporal nuclear.

De toda forma, o empirismo desempenha um papel importante na nossa formação de conceitos, tema que será abordado no próximo tópico. Isso porque, se a compreensão a respeito daquilo que ordinariamente acontece dá-se a partir da generalização que somos capazes de fazer a respeito de casos particulares, é imprescindível que saibamos quais são as características isoladas desses casos que merecem ser unidas e comparadas, a fim de enxergar uma unidade. David Hume, nesse ponto, questiona o processo de escolha das características que futuramente serão extraídas e farão parte de comparações. Seu exemplo é interessante: a cor, a consistência e outras qualidades sensíveis do pão não têm, em si mesmas, conexão alguma com as qualidades nutritivas desse pão. Não fosse nossa experiência a nos dizer a respeito dessa falta de relação, poderíamos ser tentados a induzir dessa forma, conectando as qualidades sensíveis aos efeitos do objeto.

Como a experiência nos auxilia nesse projeto compreensivo? Ela nos mostra um número de efeitos uniformes, resultantes de certos objetos, e nos ensina que esses objetos, em determinado tempo, detêm tais propriedades (no caso do pão, as características nutritivas). Quando um objeto novo, detendo qualidades sensíveis similares, aparece diante de nós, esperamos características e propriedades semelhantes e buscamos tais adjetivos no objeto. 50 Hume conclui, quanto a essa questão, que todas as inferências baseadas na experiência pressupõem, como fundamento, que o futuro se assemelhará ao passado. Justamente aí, vale falarmos sobre as limitações dos conceitos.

2.1.3.Sobre conceitos e sua limitação

Parte importante decorrente da sobrevivência paradigmática do pensamento científico, na sua dimensão classificatória e organizadora do caos, é a criação dos conceitos ou dos termos, assim entendidas as expressões de linguagem que pretendem encerrar em si mesmas um grupo de características homogêneas contidas em objetos distintos. Um conceito pode ser definido como um tipo ideal; reúne coisas diferentes sobre o signo da igualdade, a partir de um ponto de vista predeterminado que sirva a uma finalidade também predeterminada.

Dessa maneira, todo conceito – e a regra de experiência se encaixa nesse perfil – acentua unilateralmente um ou mais pontos de vista e encadeia fenômenos isolados para formar um quadro de pensamento homogêneo. O que nos interessará neste trabalho será definir qual é a dimensão possível desses conceitos e quão distintos podem ser os objetos agrupados para, ainda assim, “caberem” na definição conceitual. 51

Ao longo do presente trabalho, muitas vezes será feita referência ao fato de que muitos casos semelhantes contarem com uma mesma configuração fática não dá, por si só, respostas sobre o que tenha ocorrido em um novo caso concreto, ainda que análogo aos demais. O que a repetição nos dá são pistas sobre um provável desenlace dos fatos, e justamente aí reside a presunção, que é parte de um jogo de crenças e de expectativas.

De modo geral, as correspondências analógicas na linguagem são de grande utilidade. Gadamer usa um exemplo banal – “o que são as asas para os pássaros, são as nadadeiras para os peixes” 52 – para concluir que o movimento de buscar reunir o múltiplo sob o signo comum é uma característica das metáforas, que nada mais são que a aplicação retórica desse princípio geral de formação dos conceitos. Quer dizer, existe uma funcionalidade linguística inegável na conceituação. Cabe, portanto, falar sobre que grau de segurança podemos confiar aos conceitos, para não correr o risco de inflar sua importância e desfigurar o raciocínio inferencial.

Como fruto do pensar científico e racional, a característica mais marcante dos conceitos ou dos tipos é a de apostar na regularidade das ocorrências do mundo, reduzindo a vida do homem àquilo que é observável na natureza. A partir da crença de que um mesmo evento se passará novamente, e novamente, da mesma forma sempre, os conceitos oferecem uma representação da realidade que equivale a um corte metodológico. Selecionam um ou alguns aspectos dos eventos distintos para transformá-los em algo igual – e, com isso, aniquilam as diferenças “menos essenciais” entre esses mesmos eventos. 53 O conhecimento científico, então, capta o que há de constante em eventos mutáveis. A ciência trata de achatar os fenômenos e propositadamente ignora suas particularidades, em nome da segurança. 54

Servem, portanto, os conceitos como redutores de complexidade da realidade, 55 e aqui surge o ponto de cuidado: por mais que o conceito capture apenas uma fatia da realidade, por vezes se tenta apresentá-lo como uma representação adequada dessa mesma realidade, tomada como um todo. Mas o que decorre do conceito não passa de uma análise depurada de um fenômeno, e assim ele precisa ser entendido. Para usar as palavras de Henri-Louis Bergson: “há mais vida fora do conceito de vida do que em seu interior”, 56 pois conceituar é limitar, sempre. E isso não é intrinsecamente ruim; devemos apenas nos movimentar ao redor dos conceitos com a consciência dessa sua função limitadora.

Algo que parece, no entanto, ser prejudicial sobre os conceitos é a sua tendência à simplificação demasiada. Quanto mais simples e menos denso é um conceito (exemplo: a testemunha que se comporta de forma nervosa diante do juiz provavelmente não está dizendo a verdade), menos ele penetra na complexidade dos casos concretos que a compuseram, e mais abstrato será. E o inconveniente dos conceitos muito abstratos é o de se tornarem meros símbolos que substituem o objeto simbolizado, apontando as semelhanças entre a regra geral e o caso particular. 57

A crítica de Bergson é que, a partir dessa semelhança que parece ser uma propriedade do objeto, poderíamos justapor conceitos a conceitos na tentativa de recompor a totalidade do objeto (ou da realidade) com suas partes, para obter um “equivalente intelectual” do que se analisa. O conceito, ou um grupo de conceitos, para a filosofia do racionalismo, é capaz de descrever com exatidão os fatos da vida.

Mas as coisas não são bem assim. Justamente por ser parcialmente descritivo de um objeto – ou melhor, por abordar o objeto sob um, entre tantos outros, pontos de vista apenas –, o conceito precisa ser contextualizado, sob pena de se desgrudar de sua finalidade e servir a outros propósitos. Como diz, com precisão, Michael Oakeshott, “o manuscrito de Hume, Tratado, pode ser usado para tapar um buraco e impedir o vento de entrar”. 58 Seu uso poderá, inclusive, servir à finalidade com perfeição, o que não quer dizer que essa seja a função historicamente construída e reconhecida do objeto em questão. A pergunta que deve ser feita é: a clássica obra de David Hume, inserida em um livro de capa dura de determinadas medidas, está em uma biblioteca por seu conteúdo, ou para que suas dimensões físicas auxiliem a impedir que o vento entre no recinto? 59 Reside aí uma busca histórica que é típica da interpretação; algo que foge ao alcance da mera análise do conceito.

Em relação às presunções judiciais que são elaboradas com base em regras abstratas da experiência, vemos algo não muito diferente. Frequentemente, uma regra geral é usada fora de sua abrangência típica, e uma leitura fria do texto da decisão concluirá pela legitimidade do raciocínio. É apenas com o movimento contra intuitivo, violento, da hermenêutica, que se poderá perfurar o que está na semântica do conceito ou da regra e perceber sua adequação ou inadequação a um caso concreto. 60 Aí reside o ponto de destaque do presente tópico: a utilização das regras gerais só é possível se elas se submeterem a um processo interpretativo/hermenêutico que dê conta de observá-las como o que são: componentes, parcelas, do raciocínio. 61 Jamais o raciocínio inteiro.

Dizemos isso pois muito embora o conceito exprima e denote aquilo que de pacífico, de contínuo, existe na vida, fato é que ele esconde, ou decide não mostrar, as relações de instabilidade e de descontinuidade que naturalmente também fazem parte da realidade. 62 Todo produto do raciocínio, na tentativa de classificação ou organização dos fatos da vida, é uma violência propositada em relação a estes. O recorte metodológico que o conceito impõe sobre o objeto – para selecionar algumas das suas características em prol de uma finalidade classificatória – serve para descrevê-lo, mas acaba por, mesmo que minimamente, desfigurá-lo. E os objetos, observados pela lente dos conceitos, são disformes, pois sempre escapa algo à descrição.

Assim, a chamada de atenção a respeito das conceituações racionais – e mais adiante veremos inúmeros exemplos de regras de experiência que se comportam dessa forma – implica reconhecer que todo tipo ideal é uma violência linguística, por impedir a compreensão total de um fenômeno e reduzir essa compreensão àquilo que é contido no conceito. 63

Entendida a linguagem como coconstituidora de mundo, como a condição de possibilidade da compreensão, todo termo ou conceito definidor é um aprisionamento de sentidos e uma agressão à fluidez do diálogo. Não uma violência deformadora ou prejudicial, mas um ato violento, uma vez que impõe fronteiras, obstáculos, aos sentidos atribuíveis.

Afinal, como tudo o que foi dito a respeito da ciência como forma última de fundamento do mundo, seria demasiado ingênuo crer que os conceitos pudessem dar conta de representar a realidade. 64 Somente com um simbolismo puramente matemático chegaríamos a uma abstração tamanha que permitisse a criação de conceitos unívocos. 65 O preço dessa abstração é a morte da vida prática e do caso concreto.

Por outro lado, é imprescindível saber que o acesso que temos por meio dos conceitos ao mundo sensível não conduz unicamente a conclusões falsas: o importante é ter em mente a possibilidade latente dessa falsidade ou desfiguração em relação ao real, e por isso mesmo tomar os conhecimentos de modo provisório, em um avançar no qual o círculo antepredicativo dá conta de eliminar as hipóteses/projeções que se mostrarem infundadas. 66

A maneira com que o pensamento se movimenta a partir dos conceitos é a analítica, assim denominado o modo de controle da compreensão com base em critérios de racionalidade. A análise é um procedimento que decompõe o objeto analisado e procede ao seu exame por distinções, classificações e sistematizações. Partindo daí, realiza uma “cadeia de proposições a partir de uma proposição que, por suposição, resolve o problema posto, remontando às condições da solução”. 67 A análise, que em grande medida usa dos instrumentos fornecidos pelo empirismo para formar e trabalhar com conceitos, caminha sobre a realidade mediante símbolos que pretendem representá-la. 68 Crê no atingimento de um todo verdadeiro a partir da justaposição de várias fatias de realidade analisadas separadamente. E, com isso, afasta-se do conhecimento sobre o objeto analisado por apelar para categorias análogas, já conhecidas, para exprimir o desconhecido, que é o próprio objeto de análise. 69 Justamente por isso, a analítica só pode ter pretensão de abarcar situações particulares, nunca generalizações ou postulados abstratos, pela absoluta impossibilidade de dar conta da tarefa.

Aqui parece que estamos nos aproximando do pano de fundo do presente trabalho, afinal as presunções judiciais operam em uma dinâmica muito semelhante: a partir de constatações sobre fatos análogos ao que se está a julgar, formula-se um juízo de semelhança que permite pressupor algo em relação a esse fato, admitidamente desconhecido ou não provado.

Para finalizar esta primeira aproximação com o tema das regras gerais sobre fatos, concluamos que é preciso ter o cuidado de atribuir aos conceitos a abrangência que lhes é permitida. 70 Não se trata de ferramentas aptas a entregar uma representação aceitável da realidade. No máximo, podem indicar um caminho possível para esse acesso, mas nem mesmo esse caminho está imune de equívocos.

2.1.4.Método e ciência – podemos falar de caminhos predeterminados em matéria de provas?

Uma dimensão bastante importante do paradigma racionalista e da ideia de controle racional do pensamento é a crença depositada no método, assim entendido qualquer procedimento preestabelecido para chegar, com grau de certeza objetiva, a determinado fim. Veremos que, muito embora o método tente, não consegue descrever, tampouco prescrever, o caminho do raciocínio investigativo – especialmente nas ciências sociais não exatas. Por esse motivo, concluiremos que o método sempre chega tarde, como a construção da ponte entre consciência e mundo: quando o procedimento metodológico é descrito, a compreensão já ocorreu, e aí não passa de uma via de confirmação do pensamento para satisfazer um ideal de certeza. 71

Deve-se também a Gadamer o mérito de questionar os métodos e sua funcionalidade geral. No entanto, o próprio autor reconhece os méritos que os métodos das ciências da natureza trouxeram para o campo do saber social. Seu trabalho não pretende negar o que chama de “caráter imprescindível” do pensamento metodológico nas ciências do espírito; o que busca, contudo, é reacender o debate de uma possível criteriologia que seja própria das ciências sociais, não atrelada nem dependente das ciências da natureza. 72

O mesmo se pode dizer de outros expoentes “antimétodo”, como é o caso de Paul Feyerabend. Ao longo de sua obra – que nunca escapou de críticas severas dos racionalistas –, o autor francês foi firme no esforço para destacar a limitação natural de todo método científico. Não necessariamente rejeitar toda contribuição metodológica (por mais que sua obra célebre tenha o polêmico nome de “Contra o método”), mas apontar que não há procedimento que dê conta de entregar sempre aquilo que promete. 73 Daí a possível contribuição que a hermenêutica e o círculo compreensivo podem oferecer ao debate: descrever o processo de atribuição de sentidos ciente das falhas e incompletudes de toda justificação racional posterior. 74

Do ponto de vista da compreensão hermenêutica, nada é dado; tudo é construído. Não há conhecimento entregue, senão traços de saber que são herdados e precisam ser reconstituídos para fazerem sentido durante a interpretação. Heidegger, nesse contexto, denomina de conhecimento matemático aquilo que há de manifesto nas coisas, que nos é dado por meio de um modo de saber específico e procedimentalizado. O saber matemático é o que se mostra possível a partir de um método, típico das ciências da natureza. 75 A compreensão humana sobre as coisas, no entanto, ocorre de forma diversa, e justamente por isso precisamos pôr em evidência o método, para questionar sobre sua validade no campo, por exemplo, do direito.

Ao longo deste trabalho, serão citados inúmeros trechos doutrinários e de jurisprudência nos quais se pretende estabelecer caminhos a priori para garantir a validade de um raciocínio presuntivo. Relações de causalidade entre fatos conhecidos e fatos presumidos são analisadas, destrinchadas, e são elaboradas fórmulas que buscam autossuficiência – ante casum, querem resolver casos concretos. E se é possível prever modos de raciocínio que prometam respostas (decisões) antes mesmo de as perguntas serem feitas, parece claro concluir que estamos ainda com os dois pés fincados no essencialismo. 76 Imagina-se que as tramas fáticas se desenvolverão sempre de modo específico, previsível, encaixável nas regras gerais que são as máximas da experiência.

Note-se que as regras presuntivas se comportam como enunciados científicos justamente por obedecerem a uma metodologia composta por regras preestabelecidas com pretensão de atingir, sempre, os resultados corretos para determinada situação. 77

Dois pontos são importantes aqui: em primeiro lugar, o fato de que esse modo de encarar o problema é uma ficção; em segundo, a natural consequência de essa ficção abrir um espaço de discricionariedade no qual a decisão é tomada e, posteriormente, sofre uma legitimação violenta por meio da racionalização. 78 O foco de atenção da presente tese é exatamente esse momento de descompasso entre compreensão e justificativa racional.

O procedimento lógico dá, é fato, aparência de legitimidade à decisão. Conforta a mentalidade científica, transmite a neutralidade que se exige do investigador racional. Assim foi, por exemplo, com a criação do inquérito nas investigações criminais, visto como a evolução racional do procedimento, conducente a respostas neutras. Foucault, com razão, aponta que por trás do discurso da racionalidade houve “uma transformação política, uma nova estrutura política que tornou não só possível, mas necessária a utilização desse procedimento no domínio judiciário [...]. Em outras palavras, o inquérito é uma determinada do poder se exercer”. 79 Estaríamos de fato enganados se...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548481/2-o-achatamento-da-historia-pela-ciencia-primeira-parte-como-compreendemos-os-fatos-que-buscamos-acertar-no-processo-presuncoes-judiciais-ed-2020