Presunções Judiciais - Ed. 2020

2. O Achatamento da História Pela Ciência - Primeira Parte: Como Compreendemos os Fatos que Buscamos Acertar no Processo

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2.1.O paradigma do saber científico e a negação do momento hermenêutico

Introduzido o tema da compreensão dos fatos a partir da premissa hermenêutica no primeiro tópico deste trabalho, é necessário passar adiante para criticar os movimentos teóricos que pretendem infirmá-la. Não é tema relativo a este trabalho discutir epistemologicamente qual a validade da ciência e do conhecimento científico no campo do direito. Longe disso. Ocorre, no entanto, que, enquanto o paradigma do racionalismo permanecer hegemônico, e tanto doutrina quanto jurisprudência afirmarem, com frequência, que presunções dependem de um raciocínio indutivo/dedutivo com base em uma regra da experiência, o tema do conhecimento científico será ainda central para o debate que nos interessa. Em especial, pois, enquanto o estudo do conhecimento humano foi historicamente baseado naquilo que é atemporal, geral e necessário, o raciocínio jurídico lida com eventos passados, particulares e contingentes (possíveis, mas não necessários). 1

Veja-se que, se por um lado o saber científico é o modelo vigente do nosso saber sobre o mundo – e até a filosofia frequentemente tenta incluir-se a si mesma como ciência –, 2 por outro lado já ultrapassamos o momento de ingenuidade, ou de encantamento, em que o cientificismo era responsável por entregar respostas prontas sobre esse saber. E, de todo modo, o conhecimento científico não deixa de ser uma “abreviatura simbólica” da realidade, que tranquiliza perante a complexidade do mundo. 3 Devemos, então, conscientemente situar-nos no tempo de forma adequada: sem aceitar comodamente a ideia de que explicações científicas são mais plausíveis e verdadeiras do que outros modos de conhecimento, apenas por sua validade racional. 4

Uma confusão que precisa ser desfeita, já de início, diz respeito à distinção bastante gritante entre ciências da natureza e ciências do espírito, ou ciências sociais. Mais adiante ficará claro que boa parte da doutrina trata o tema das inferências judiciais – baseadas no que ordinariamente acontece – como um produto do raciocínio sobre a natureza. Repetições de fenômenos naturais são captadas e analisadas, e são criadas regras gerais de comportamento com a pretensão de prever como futuros fatos se darão em casos semelhantes. Tudo isso é, ainda, fortemente científico, no sentido das ciências naturais. De outro lado, as chamadas soft sciences são vistas com credibilidade menor, a ponto de muitos juízes sentirem-se capazes de julgar questões que, na realidade, exigem conhecimentos técnicos bastante específicos 5 – é o caso de questões afetas à psicologia em casos de direito de família, por exemplo.

Como foi dito de passagem no capítulo anterior, foi tarefa da ciência moderna afastar o investigador (o Sujeito) do processo investigativo, na esperança de que o Objeto se apresentasse por si só, trazendo verdades nele contidas. Já que isso não ocorrerá de forma alguma (vale lembrar da inevitabilidade da linguagem e da subjetividade), o que acaba por acontecer é uma visão falsa da própria investigação. O Sujeito não logra ser neutro em relação ao Objeto e, não obstante, crê adotar uma posição racional, assim entendida uma abordagem fria e imparcial. Em outras palavras, esse Sujeito da ciência fecha os olhos para os seus próprios preconceitos e vieses, e, ao fazê-lo, vê-se paradoxalmente atacado pelos preconceitos mesmos, inconscientemente.

O pré-conceito central do pensamento metafísico foi crer que um pensamento sem pré-conceitos, ou que um contato des-pré-conceituado com as coisas, era possível ao homem. [...] Sobretudo porque isto nos incitava a pensar que as coisas ou os fatos existiam “antes” dos juízos. 6

Note-se que o “conhecimento objetivo” – embora sejam pertinentes as opiniões contrárias – 7 em certa medida existe, mas atinge camadas muito superficiais da realidade. É como diz Vicent Jouve: “seja o que for que se leia no romance de Flaubert, Madame Bovary segue sendo a história de uma provinciana casada com um médico interiorano”. 8 É o que ocorre na “interpretação literal” do direito: sempre fará parte do raciocínio do intérprete, normalmente como sua primeira e mais simples etapa. 9 O problema é que o Direito não se resolve, nem se explica, nessa superfície acrítica e objetiva. Cabe, então, nesta parte introdutória do segundo capítulo da tese, deixar claro que, não obstante inúmeras tentativas em sentido contrário, é ainda científico (no sentido racionalista e objetivista aqui combatido) o paradigma vivido pela comunidade jurídica, 10 em especial a brasileira.

Nos países de direito estatutário, o influxo da racionalidade científica é fruto do resultado da Revolução Francesa e, posteriormente, do desenvolvimento do positivismo, que advogou a necessidade da matematização do conhecimento como única forma possível de conferir segurança e sistematicidade ao ordenamento jurídico. 11 Assim, tanto o direito quanto a linguagem (objeto de estudo do círculo de Viena) se beneficiariam de um rigor científico que garantiria isenção contra “as perversões das ideologias e da história”. 12 O ideal de total completude do direito, que cria a demanda para que no ordenamento sejam enxergadas “lacunas”, cuja responsabilidade pelo preenchimento é em seguida outorgada ao Judiciário, é também fruto da mentalidade positivista. E nesse ponto as presunções judiciais vistas como lacunas fáticas no conhecimento do caso, são facilmente conectáveis à visão positivista de direito, como ao longo deste trabalho tentaremos demonstrar.

Muito embora estejamos acostumados a relacionar os problemas positivistas do direito à tradição napoleônica de codificações pretensamente completas, o fenômeno do racionalismo não é típico do civil law. Também nos países de common law, especialmente nos Estados Unidos, a mentalidade matemática invadiu o ensino jurídico ao longo do século XIX, sobretudo por influência de Christopher Columbus Langdell, professor da faculdade de direito de Harvard a partir dos anos 1870. Foi por iniciativa de Langdell que as Universidades norte-americanas passaram a catalogar, com rigor sistemático e preciso, os casos relevantes e as decisões paradigmáticas das cortes superiores daquele país, com exclusivo intuito didático. É desse esforço de organização que surge o hoje conhecido case method, no qual os estudantes de direito aprendem as regras gerais que formarão seus raciocínios futuros a partir de casos concretos. Se o direito é uma ciência experimental, as decisões são o material de experimento do cientista/jurista. Por consequência, as futuras gerações de estudiosos do direito nos EUA formaram-se tendo a técnica de estudo de casos como método central de obtenção de premissas para um argumento. De modo geral, a instituição do case method auxiliou significativamente a visão racionalista do common law. 13

É interessante perceber que a intenção original de Langdell, ao ordenar e catalogar os casos a serem estudados foi, justamente, “livrar” o ensino jurídico de campos de conhecimento supostamente menos dignos ou menos científicos, como a retórica e a sociologia. 14 Facilmente percebemos um paralelo com a Teoria Pura do Direito e as aspirações kelsenianas de neutralidade da doutrina do direito. É também importante perceber que, assim como no Brasil, 15 o ensino matematizado do direito nos EUA retira do aluno a capacidade crítica e promete respostas jurídicas por meio de movimentos de dedução. 16 A crítica à didática codificada não é exclusividade brasileira, tampouco dos países de civil law.

Especificamente no campo do direito probatório, vale mencionar a influência do inglês Jeremy Bentham no sentido de conferir racionalidade ao raciocínio jurídico. À época em que Bentham escreveu sobre direito probatório, nos primeiros anos do século XIX, o sistema de justiça norte-americano era completamente “judge-made”, isto é, os códigos e leis escritas ainda não eram sequer fonte secundária de normatividade. A estrutura legal era, ainda, amplamente fragmentada, plena de exceções e detalhes técnicos obscuros, elaborados como respostas a problemas particulares que surgiram ao longo dos anos precedentes. 17

A tradição racionalista da prova nos EUA baseia-se na premissa de que o acertamento de fatos controvertidos é racional se as inferências que são extraídas das provas relevantes forem governadas pelos princípios da lógica, mais indutiva do que dedutiva. 18 Em grande escala pode-se perceber esse modo de pensar invadindo o século XX através da obra de John Henry Wigmore, cuja teoria central dirá que a análise das provas implica o estudo da relação entre proposições, sendo esta uma relação lógica e de causalidade. 19 Para atingir o seu objetivo, Wigmore desenvolveu o chamado “chart method” (método da tabela), que envolve planificar os fatos de um caso e a relação entre eles, por meio de diagramas e símbolos representativos do tipo de conexão fática. A tentativa era a de fazer com que os alunos de direito aprendessem a raciocinar a respeito de provas a partir dessas fórmulas de causalidade. Não podemos deixar de notar, aqui, uma racionalização que confessadamente falseia o processo cognitivo de compreensão do sentido do material probatório. 20

No direito civilista, o movimento em direção à cientificidade é percebido mesmo recentemente. Veja-se o seguinte trecho:

A verdade [...] tem de ser objetivamente controlável e controlada, para aproximar o processo da justiça, tendendo à reconstrução mais fiel possível dos fatos da causa. Para isso, o método da prova judiciária não pode diferir substancialmente do método de investigação das ciências experimentais, adotando os critérios lógico-racionais comuns a essas ciências. 21

Ideias como a anteriormente transcrita são o que fazem ser necessário enfrentar as questões epistemológicas do embate entre o direito e a ciência, a história e o experimento, a narrativa e o método. É a tabulação do raciocínio jurídico, como visto antes, que dá origem ao uso indiscriminado da probabilidade estatística – com forte influência do matemático inglês Thomas Bayes – no estudo do direito probatório. Cabe, por enquanto, deixar estabelecida a força e a prevalência da racionalidade científica como fio condutor do raciocínio no acertamento dos fatos em direito.

2.1.1.Ciência como religião – a pretensão de totalidade do pensamento científico

Algo que precisa ser evidenciado, e em seguida combatido, sobre o tema aqui tratado, é a posição privilegiada que o pensamento científico busca ocupar como instrumento de classificação e compreensão do mundo. Não é à toa que o ferramental da ciência faça parte do repertório dos juristas, em especial daqueles ligados ao positivismo da virada do século XX. O racionalismo, mais do que oferecer uma visão possível, pretendeu representar um centro de respostas definitivas, um fundamento último.

Daí se segue que os sistemas provenientes da razão – especialmente a razão iluminista, do início do século XIX em diante – se propunham abrangentes e monopolizadores do conhecimento. 22 Com isso, a razão objetiva e seus adeptos rejeitam qualquer epistemologia que enxergue o conhecimento atrelado ao caos de dados não categorizados e computados em sistemas ditos racionais (ou científicos). Quer dizer, o racional, quando pretende ser fonte última de todo pensamento, torna-se fundamento de si mesmo.

A derrocada da teologia e o surgimento do racionalismo foram marcados por uma pretensão bastante expressa de extermínio do fundamento último do mundo, assim entendida a condição de possibilidade do pensamento metafísico. É com a era do pensamento cartesiano que se desenvolve a noção de que nada há, além do Sujeito. 23 E se não há Deus, nem a natureza, mas apenas Eu mesmo, dono da minha razão, não deve existir fundamentação essencialista que explique o mundo. Quem determina o mundo sou Eu – o Eu é o que não pode ser posto em dúvida. 24

Ocorre que o racionalismo e a ciência, ao reivindicarem o monopólio da atenção do pesquisador, rejeitam e destroem tudo o que lhes é estranho. E ao assim proceder, ocupam imediatamente o vácuo deixado pela religião como fundamento último da pesquisa filosófica. Ao pregar a destruição da fé, a ciência não conseguiu impedir que se sacralizasse uma nova crença, em si mesma. 25 O dogmatismo religioso foi então substituído pelos dogmas da ciência, como instrumentos aptos a revelar a verdade das coisas. 26 Se o que antes permitia o confronto do homem com a natureza, na sanha de organizá-la e compreendê-la, era deus, a partir da reviravolta racionalista essa permissão é dada pela própria razão. 27

É esse papel revelador, quase místico, que precisa ser posto em evidência a respeito das crenças científicas. Afinal, ainda atualmente, é raramente disputado o resultado de uma pesquisa científica, por mais que o conteúdo do que foi concluído pareça estranho à primeira vista. Basta que racionalmente a explicação tenha sustento, para que nos confortemos com o que quer que seja dito. A ciência desempenha uma função intelectual de fundamentação que, antes, era de fato realizada pela teologia. 28

Nessa mesma toada, Nietzsche relaciona o momento de desenvolvimento da ciência moderna com o crepúsculo dos “ídolos”, assim entendidos os fundamentos metafísicos do conhecimento. No entanto, Nietzsche não está a defender um suposto efeito destruidor da razão sobre crenças ingênuas (religiosas). Pelo contrário: segundo o autor, a própria ciência é um ídolo; toma o lugar deixado pela religião e ocupa-o identicamente. 29

Se é assim, a ciência e os instrumentos lógicos da ciência ocupam uma posição de destaque que lhes permite ser, eles mesmos, legitimadores da realidade criada pela ciência. 30 A lógica científica cria verdades justificadas cientificamente, e nessa autorreferência constrói seu domínio sobre o real.

No entanto, é preciso ter em mente que a ciência é um caminho possível, não necessariamente o mais adequado, para explicar o mundo e enxergar os fatos ocorridos no passado. Despida de seu caráter mítico, a ciência é apenas uma forma de enxergar a realidade. 31 Como diz Raymond Boudon, o discurso científico está, isso sim, sujeito a uma etiqueta mais rigorosa, mas não há nada nos procedimentos argumentativos da razão que diga sobre a solidez das conclusões daí decorrentes. 32 O progresso da ciência não garante uma empresa imune a erros, e os métodos que em um momento possam ser considerados corretos (= racionais) somente porque aceitos por um grande número de estudiosos (= cientistas ou operadores do direito) não escapam de, em um momento sucessivo, serem tachados de equivocados (incongruentes com os esquemas da razão). 33

É intuito deste tópico, portanto, chamar a atenção para os exageros de se enxergar uma função assim tão hipertrofiada aos esquemas da lógica científica. A filosofia, ao menos desde Kant, rejeita a possibilidade de que critérios objetivos determinem e condicionem a realidade. 34 A proposta ou hipótese levantada pela presente tese é a de que as ciências da natureza não têm credibilidade ou preferência sobre as chamadas ciências sociais, tampouco sobre a arte e a literatura, e que os métodos científicos não necessariamente nos conduzirão a resultados legítimos em direito. A argumentação lógica e racional, portanto, não mora em um lugar privilegiado em relação a outras formas de discurso. Se é assim, impregnar de racionalismo campos de conhecimento como o direito, por exemplo, não traz em si vantagens intrínsecas nem representa um efetivo progresso.

2.1.2.A experiência é o critério que permite movimentos cognitivos racionais?

É essencial, para uma tese a respeito das regras da experiência, que falemos especificamente sobre o papel desempenhado pelo empirismo na formação do conhecimento humano. E, de fato, por mais que no presente trabalho sejam apontadas algumas características limitadoras da experiência como critério de atingimento de certezas, é inegável sua importância e centralidade no raciocínio humano.

Os empiristas clássicos, como David Hume e John Stuart Mill, dirão que existe algo no instinto humano que nos faz inferir com base na experiência. Mill dá o exemplo na crença de que, se vemos o fogo queimar aqui e agora, cremos que irá queimar amanhã, e que tem queimado mesmo antes do nosso nascimento; cremos que o fogo queima também na China, mesmo se nunca estivemos lá. Essa crença não tem a ver com o tempo – que transcorre independentemente do que acreditamos –, mas sim com aquilo que sabemos e como fazemos projeções sobre o que não sabemos. Movemo-nos, então, no campo das experiências passadas que julgamos – de acordo com determinados critérios – semelhantes ao caso interpretado e úteis de alguma forma para essa interpretação. 35

A ideia central é a de que o empirismo, como método epistemológico racional, seja a forma de obtenção de conhecimento a respeito do mundo e dos objetos que o compõem. 36 Como intérpretes, somos todos dotados de um catálogo de significados mais ou menos compartilhado, formado pela capacidade que temos de armazenar experiências e relacioná-las entre si. A partir do estoque de informações sobre eventos …

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18 de Maio de 2022
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