Presunções Judiciais - Ed. 2020

3. Relação Entre Prova (Presunção) E Verdade - Primeira Parte: Como Compreendemos os Fatos que Buscamos Acertar no Processo

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3.1.Verdade e verdades – estamos falando de algo útil para o Direito?

De certa forma, toda discussão sobre direito probatório precisa enfrentar a clássica noção de que o acertamento dos fatos em um caso concreto presta-se ao atingimento da verdade. Em relação às presunções, a questão é de particular importância, tendo em vista as concepções doutrinárias e jurisprudenciais que justificam a própria existência dos raciocínios presuntivos no fato de que, em certas situações, o julgador precisa de um salto lógico para demonstrar uma verdade que, pelos documentos dos autos, não é plenamente atingível. 1

As perguntas a que tentaremos responder neste tópico, para que sejam fixadas algumas premissas quanto aos temas que serão trabalhados mais adiante, têm a ver com a concreta utilidade do conceito “verdade” no jogo dialético do processo. É preciso pôr em evidência essa verdade e observá-la de forma crítica, para não cairmos em truísmos ou comodismos argumentativos.

Dizemos isso, pois o debate pode tornar-se acalorado a ponto de perdermos contato com a análise sóbria do tema e sermos deixados levar por pontos de vista apaixonados. É o caso de Michele Taruffo, que sabidamente se insere em uma das escolas de pensamento mais firmes na ideia de que as provas servem à descoberta da verdade. Nesse intuito, em meio a conclusões bastante interessantes sobre o tema, o autor italiano critica fortemente a tradição que acusa ter se contaminado por uma verifobia, um medo patológico da verdade. 2 A posição de Taruffo, em especial para o que será defendido de agora em diante neste trabalho, não será adotada, e por uma série de impropriedades terminológicas tem sido combatida pela comunidade jurídica de forma geral. 3

Não é, veja-se bem, que os autores que defendam o atingimento de uma verdade objetivável tenham em mente finalidades espúrias ou não se atentem para os perigos do autoritarismo no direito processual. Até mesmo a doutrina clássica, que se apega aos conceitos primitivos de verdade correspondente, batalha na intenção de controlar o arbítrio do intérprete do direito. 4 O que ocorre é um equívoco de premissa, que leva a uma questão complexa: crer que exista uma possível “verdade” à espera de ser encontrada, bem como imaginar que o objetivo do processo seja a busca da verdade, 5 escancara as portas para atividades discricionárias. E o conceito de “verdade” ganha ares retóricos ou performáticos perigosos, como veremos adiante.

De modo resumido, a história nos ensina que as teorias sobre a verdade passaram por alguns estágios distintos: como correspondência entre a mente e o mundo; como coerência lógica das ideias que a justificam; como convenção ou consenso de uma comunidade; como resultado pragmático daquilo que ordinariamente acontece; ou como resultado de experimentações em situações ideais, universalizáveis. 6

A verdade como correspondência exige uma identidade entre intelecto e coisa, entre consciência e mundo. P é verdade, e minha percepção de P é válida apenas se percebo P exatamente do modo como ocorreu: intelecto e coisa correspondem-se. Não é preciso muito para concluir que uma tal concepção de verdade está fortemente enraizada em uma visão de mundo que dissocia completamente Sujeito de Objeto. O juízo de correspondência entre mente e mundo, desde já, pressupõe uma separação entre os dois, e com isso uma abordagem da linguagem como o ferramental que o Sujeito usa para descrever os Objetos. Pelo que foi possível ver no tópico anterior a respeito da hermenêutica e da compreensão, podemos concluir que exigir uma tal correspondência artificializa o momento interpretativo. 7 Implica, ainda mais, uma abolição da diferença temporal entre o presente e o passado, por isso é uma verdade produzida de forma violenta. 8

Ademais, a teoria da verdade como correspondência pressupõe que os Objetos tenham essências, sentidos próprios, e que bastaria ao Sujeito revelar aquilo que, desde sempre, está contido no que será interpretado. 9 É um conceito atrelado à hermenêutica de Schleiermacher, que buscava encontrar nos textos aquilo que eles realmente quiseram dizer. Nesse sentido, a verdade existe, acreditemos ou não nela. 10 É o que se vê na doutrina sobre direito probatório mais antigo, como na seguinte passagem:

A verdade é o que é; o falso é o que não é. Negar a existência da verdade é negar todas as existência; é negar o mundo inteiro; é negar seu próprio pensamento; é negar-se a si mesmo. 11

A doutrina que defende um conceito objetivo de verdade enxerga-a como um ente dotado de vida própria. Não importa que chamemos P de verdadeiro para que P seja de fato verdadeiro. Ele o é, ou não o é. Nossa percepção sobre o fato seria uma categoria secundária, uma mera visão subjetiva sobre um fenômeno objetivo. 12

É digno de nota que os autores que com mais detalhe se debruçaram sobre a ideia de verdade como correspondência – e seu refinamento, a teoria semântica de verdade – admitem que ela possivelmente não comporta aplicação dentro das “linguagens naturais”, assim entendidas as que não são estritamente matematizáveis. 13 É o caso, queremos crer, do jogo linguístico do direito. Ademais, o que se percebe é que as tentativas de insistir na suficiência da verdade semântica implicam a defesa de uma “essência” universal a que possam ser reduzidos quaisquer enunciados linguísticos. 14

Concordar com essa construção teórica implicaria admitir que o mundo existe independentemente do Sujeito cognoscente, quando o que parece ocorrer é justamente o contrário; diante daquilo que a filosofia já sabe há mais de um século, é o Sujeito que, desde sempre, constitui o mundo.

Já a verdade como coerência é, digamos, uma versão mais branda, menos rígida, da teoria correspondentista. Isso, pois faz repousar o critério do verdadeiro em uma relação coerente de causalidade entre proposições. Um fato não é verdade ele mesmo, mas seu sentido atribuído pode ser verdadeiro, se houver uma lógica interna na justificativa utilizada pelo intérprete. Novamente, uma redução da complexidade da linguagem que ignora o momento hermenêutico e hipertrofia a semântica em detrimento da pragmática. 15

Vale lembrar que coerência lógica não equivale a coerência discursiva. A compreensão que se dá discursivamente não é necessariamente racional; a lógica é. Aliás, a coerência propositiva que leva à verdade é mais próxima de uma subsunção do que de um juízo de pertinência, e, por isso, a verdade coerente permanece muito próxima da verdade correspondente. É interessante que se perceba, a esse respeito, que o ambiente discursivo do processo judicial parece fugir do âmbito de aplicação ou de atuação da lógica de análise coerentista. Veja-se:

Um argumento deve ser composto de sentenças significativas: uma cadeia de símbolos destituídos de significado não seria um argumento, e uma sequência de sentenças significativas com uma cadeia sem sentido interposta iria, sendo encarada como um argumento, ser válida ou inválida independentemente dessa cadeia sem significado. Assim, é bastante razoável excluir sentenças sem significado do âmbito da lógica. 16

A questão aqui é idêntica à da verdade como correspondência: a análise da validade ou invalidade dos argumentos parece estar atrelada a uma necessária estrutura essencial desses argumentos, o que não ocorre na prática (e sem dúvida também não na pragmática forense). Se a lógica só serve para examinar a veracidade de certos argumentos, o próprio escopo de atuação da verdade fica limitado demais para o seu bom uso no ambiente discursivo do direito.

Por sua vez, a teoria da verdade como convenção tem outra origem histórica e apresenta complexidade linguística mais densa, voltada à relação entre Sujeitos enquanto entes de comunicação, rejeitando concepções essencialistas e objetiváveis. 17 A ideia que permeia a teoria consensualista da verdade diz que o importante para considerar algo como verdadeiro é um acordo de linguagem, um consenso a respeito de um sentido atribuível. Perde importância a verdade como um ser em si mesmo, e assume papel central a intersubjetividade.

A tomar Jürgen Habermas como um expoente dessa concepção de verdade, podemos dizer que consenso é a possibilidade de entendimento mútuo a respeito de uma proposição. É nesse intuito que Habermas busca expressamente superar a teoria correspondentista da verdade e apresentar uma razão comunicativa que dê conta de explicar nossa relação com o real por meio de uma teoria do discurso. 18

A perspectiva discursiva da verdade tem implicações interessantes no campo do direito processual, especialmente quando consideramos o caráter dialético – e dialógico – do procedimento que conduz à sentença de mérito. No jogo argumentativo, comumente haverá forças contrapostas e inevitavelmente se desenvolverá uma negociação entre narrativas, até que seja encontrado um consenso digno de constituir verdades. 19 E, não obstante, é central à teoria habermasiana que o discurso precisa ser encarado como um ente metodologicamente idealizado, longe de influências ou contaminações externas que impeçam uma perfeita comunicação. É necessária, em outras palavras, uma situação ideal de fala, algo que sabidamente é uma ficção. 20

Há aqui duas coisas que chamam atenção e que merecem detalhamento. O primeiro ponto é que as condições para que uma razão comunicativa ocorra sem empecilhos, sem obstáculos, são demasiadamente teoréticas; a situação ideal de fala não existe, e especialmente no ambiente processual as figuras de linguagem e os enunciados performáticos, as asserções sedutoras e os recursos estéticos e retóricos são muitas vezes propositadamente voltados a ofuscar a boa compreensão. 21 Assim, esse lugar privilegiado onde residiria o discurso racional é, ele mesmo, um ente objetivo que cai nos mesmos problemas apontados em relação às concepções mais antigas de verdade. 22

O segundo aspecto digno de nota, que será abordado adiante, é perceber que, se a verdade – ou, como diz Habermas, a validade de uma proposição – é atingida por meio do consenso dialético, estamos falando mais de uma conformação de vontades do que de uma “verdade” atingida. A expressão verdade parece resultar aí de um acordo semântico: chamaremos de verdadeiro aquilo que resultar do nosso consenso. E aí situamo-nos mais no campo argumentativo do que efetivamente epistemológico.

A nós, interessa identificar, de um lado, a ideia de verdade como correspondência, coerência, ou experiência, e, de outro, como convenção decorrente da linguagem. O primeiro grupo contém teorias objetivas (racionais) sobre a verdade; o segundo, um conceito do real que perde sua funcionalidade diante da finalidade a que se propõe. Seja como for, nossa hipótese é que atingimos no processo judicial resultados semelhantes, e até mais seguros, sem o recurso à ideia do verdadeiro.

3.2.Quem detém a verdade? O exercício de poder atráves da última palavra sobre o real

Diante do que foi dito no tópico anterior, precisamos nos perguntar sobre os possíveis usos performáticos da expressão verdade, tão presente no discurso judicial e, principalmente, no campo do direito probatório. Sem negar a importância de que julgamentos reflitam aquilo que efetivamente ocorreu – isto é, sem apologia às decisões judiciais sobre o irreal –, 23 cabe perguntar sobre a funcionalidade do conceito de verdadeiro e contrastá-la com sua dimensão retórica como mero instrumento de convencimento.

A hipótese que será demonstrada com mais detalhes adiante é a seguinte: a comunidade jurídica é apegada aos critérios da verdade, como legitimadores de decisões sobre fatos no processo. Usa-se e abusa-se da verdade como categoria de Justiça, 24 a ponto de desfigurar outros institutos do processo e retirar importância de garantias constitucionais como o contraditório.

Há, sobre o tema, opiniões bastante radicais, sustentando que o adjetivo “verdadeiro” não acrescenta conteúdo a um raciocínio demonstrativo sobre fatos. É o caso de Richard Rorty, cujas ideias foram muito bem sintetizadas por seu interlocutor acadêmico, Pascal Engel:

1) A noção de verdade não tem um uso explicativo, não recobre nenhuma essência, nenhuma substância, e não designa nenhuma propriedade substancial ou metafísica profunda, nem um objeto (o Verdadeiro) [...] 5) Sendo vazio o conceito de verdade, a verdade não pode ser uma norma da investigação científica ou filosófica, ou o fim último de nossas pesquisas. A fortiori, ela não pode mais ser um valor. 25

Isso significa que, para usar exemplos corriqueiros nos círculos filosóficos, se todos fazemos parte de um acordo segundo o qual “a neve é branca”, dizer que o “enunciado ‘a neve é branca’ é verdadeiro” não acrescenta nada sobre o conteúdo do que já foi acordado semanticamente. Com isso, Rorty contraria a corrente bastante conhecida da verdade como produto do consenso ou do acordo semântico, ou ainda da adesão – segundo a qual, se há um número suficiente de adeptos ao enunciado “a neve é branca”, então o enunciado corresponde à verdade. Daí, de acordo com Rorty, a pouca utilidade do critério “verdade” para os processos de compreensão.

De nossa parte, essa concepção não será tomada como premissa, mas deve servir como uma chamada de atenção para algo importante, que ocupará lugar central neste trabalho: não é função do direito processual encontrar, produzir, ou convencionar verdades. Deve haver um deslocamento do lugar ocupado pela verdade no processo, uma retirada da sua essencialidade no controle das decisões judiciais. 26 Vale transcrever o seguinte trecho:

Enquanto o debate se mantiver dentro das mesmas regras do jogo que outrora conduziram à consagração do “verdadeiro” como eixo central do sistema processual, enquanto a argumentação utilizada para propor o deslocamento funcional partir de dentro da mesma província de significado que a argumentação utilizada para redizer a centralidade, a possibilidade de produzir uma efetiva reconsideração do problema será sempre escassa. 27

O que precisamos é repensar o problema para reajustar as premissas do debate, a fim de evitar o maniqueísmo (a verdade é possível versus a verdade é inalcançável) que, afinal, pode distrair e ofuscar o verdadeiro tema do ponto de vista pragmático: temos condições de nos afirmarmos possuidores da verdade em determinado caso concreto?

De um lado, o caráter decisionista da busca pela verdade correspondente é ofuscado por uma argumentação de requinte, pelo discurso do juiz comprometido e ativo. De outro lado, e de mesma forma, o abandono completo do contato com o real poderia transformar o ritual de provas em “um conjunto de efeitos de sedução voltados para o convencimento do juiz, através de ardilosas argumentações”. 28 Assim, enquanto superestimar o papel da verdade leva ao autoritarismo da sua imposição, o abandono total da verdade leva ao perigo de privilegiar a estratégia em detrimento da narrativa. Por isso interessa determinar qual o lugar do verdadeiro no processo.

Veja-se bem: a dispensa da verdade como valor não implica a desilusão com o mundo, mas tão somente a percepção de que o que pode ser estudado e buscado são representações do mundo e relações de causalidade. 29 No processo, a análise não se dá sobre a verdade das narrativas, e sim sobre as narrativas em si, como componentes da história que será construída na decisão judicial. 30 Assim, Rorty – ainda de acordo com a análise de Pascal, com a qual concordamos – crê que o uso do critério “verdade” serve instrumentalmente como um legitimador daquilo que se quer representar como válido em um processo de comunicação:

Quando dizemos que P é verdadeiro, nada fazemos, digamos, senão provar P ou “lhe dar um tapinha retórico nas costas” ou ainda um “cumprimento”. Quando dizemos que P é talvez justificado, mas não verdadeiro, nossa prudência exprime simplesmente o fato de que P não pode ser utilizado como regra para a ação e poderíamos encontrar um público que rejeitaria P. 31

O recurso ao verdadeiro, nessa visão bastante drástica, não passa de um modo de conferir selos legitimadores a enunciados sobre fatos. Repita-se à exaustão: para esta tese, não é adequado simplesmente negar a existência do real; cabe, isto sim, repensar a nossa relação com a realidade, e estabelecer quais representações do real são possíveis e quais são inatingíveis. Estas últimas devem ser descartadas.

É a verdade absoluta, objetivamente apurável, que não pode ser percebida enquanto tal pelos Sujeitos cognoscentes. Isso, pois, como vimos com mais detalhe no tópico sobre hermenêutica, os objetos – e o que é a verdade, se não um ente? – só ganham sentido no exato momento da compreensão, por meio da linguagem. Não há verdade, como não há mundo, sem esforço interpretativo. Em outras...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1207548482/3-relacao-entre-prova-presuncao-e-verdade-primeira-parte-como-compreendemos-os-fatos-que-buscamos-acertar-no-processo-presuncoes-judiciais-ed-2020